国际工程合同步骤

1 / 19 国际工程合同步骤 龙源期刊网 .cn 浅谈国际工程合同实施过程中的合同管理 作者：王晓轩 苏会霞 来源：建筑工程技术与设计 2016 年第 16 期 摘要：国际工程项目管理实践表明，合同管理是整个国际工程管理的核心。所有的国际工程项目管理工作都是围绕着如何圆满地履约合同而展开。合同管理的成功与否，决定着业主与承包商“双赢”的合同目标能否实现。那么，对一个国际工程承包商而言，如何能够进行高效的合同管理，笔者从尼伯尔库里卡尼项目的实施过程中遇到的问题作初步探讨。 关键词：国际工程 合同实施 合同管理 一、落实日常合同管理 针对日常发生的合同履约行为，设置经营合同部门，并聘任尼泊尔高级员工负责日常合同管理，其设专职记录计量人员。其主要职责在于监督项目是否严格遵照合同进行实施，详细记录过程实施过程中的各项合同事件，一方面避免承包商违约，另一方面对工程师、业主履约形成督促机制。内容包括： 、按照合同规定的时间及格式，及时提交 各种保函，如预付款保函、履约保函等，避免造成延误费2 / 19 用。 、督促并管理合同要求提交的任何承包商 文件。协助采购部门完成清关资料整理和关税分摊计算工作，充分发挥尼泊尔雇员的合同职能和语言优势，做到每一批次物资债权分明、账务清晰。 、根据合同规定的付款条件及项目进度，协同财务部门准备好结算用的各类凭证，及时办理收款结算。尤其是加强报税工作，依据合同条款和尼泊尔法律预先筹划税务工作，依据合同规避税务损失。 、对合同实施进行跟踪，对项目部工程进度、质量和费用执行情况进行监督，发现问题，及时协调各相关部门，并督促责任部门进行纠正。 、按照合同要求及项目部自行选择的投保要求及时办理保险。收集并保存原始记录以备保险索赔。 、牵头并组织相关部门对合同实施过程中的突发事件进行处理。 、配合项目部其他有关部门做好工程移交及验收工作事宜。整理保管好各种验收报告、移交证明等文件。 国际工程项目合同审核 中国核工业第二二建设有限公司 国际工程事业部 李田 3 / 19 国际工程项目合同审核 摘 要 ：合同审核是按照法律法规以及当事人的约定对合同的内容、格式进行审核。而国际工程项目在进行合同审查工作的 过程中，又有一些特别需要注意的事项，在总结合同审核的通用步骤之后，我分析了国际项目合同特别需要注意的事项。 关键词 ：合同审核 法务 国际工程合同 入职已有将近一年时间，在这段时间里我对工作经历了从不解到略知的过程，也学习到了很多法律实务。作为一名公司法务，在工作中最常接触的一项工作便是合同审核。合同审查是法务工作中的常规任务之一。做好合同审核工作，可以有效避免合同实施过程中绝大多数法律风险，因此一直是法务工作的重点。 合同审核是按照法律法规以及当事人的约定对合同的内 容、格式进行审核。而国际工程项目在进行合同审查工作的过程中，又有一些特别需要注意的事项，在总结合同审核的通用步骤之后，我分析了国际项目合同特别需要注意的事项。 1 合同审查的基本原则 合法有效性原则。审查合同的合法有效性应当特别注意我国民法通则第五十八条及合同法第五十二条的规定以及一些特别法的相应规定。合同有效性问题，事实上包括三个方面的内容：一是合同主体是否适格，二是合同4 / 19 目的是否正当，三是合同内容、合同形式及程序是否合法。只要不违背我国法律法规强制性和禁止性规定，合同的有效性就能得到保障 。 公平性原则。所谓合同的公平性是指合同双方权利与义务要相对平衡。不存在只有权利而没有义务的合同，一方享受了权利，就必须承担相应的义务。过分强调一方的权利、忽略合同相对方的利益的合同草稿，要么得不到签署，要么变成“显失公平”。 可操作性原则。实践中，大量的合同缺乏可操作性。具体表现在：对合同各方权利的规定过于抽象；对合同各方的义务规定不明确、不具体；虽对各方的权利义务做了详细规定但却没有具体操作程序条款或对此规定不清；虽规定了损失赔偿但却没有计算依据，整个交易程序不清晰，合同用语不确 切等等。实现合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具体保证，尤其如建 设工程、合作开发房地产此类履行周期长、影响因素多、风险大的合同，切实地贯彻可操作性原则，尤显重要。 2 合同审查步骤 结合以上所提到的合同审核原则，拿到一份送审合同，我一般是按如下三步进行：形式审查、实质审查、沟通参照和找法。 形式审查 5 / 19 形式审查前需先将合同文件本身分为三部分： 开头，包括合同名称、编号、双方当事人和鉴于条款； 正文； 签署部分，即双方签字盖章和签署时间。 形式审查就是看一份合同是否具备这三部分，这三部分是否完整，是否有前后矛盾的地方。常见的错误有：当事人名称不一致、不完全、错误或矛盾，合同名称与实质内容不符、时间签署前后不一样，地址、法定代表人错误等。 形式审查还要看是否附有对方营业执照、其他证书、法定代表人身份证明书、委托书等相关材料，附件是否完整以及相关文件之间内容是否有矛盾之处。 实质审查 主要是对合同正文的审查，这是合同最关键最核心的内容，审查内容主要包括包括 ： 、合同条款是否完备、合法； 、合同内容是否公平，是否严重损害公司利益； 、条款内容是否清楚，是否存在重大遗漏或严重隐患、陷阱。合同条款是否完备的审查标准，主要是指以下重要内容条款的完整： 双方名称或姓名以及住所。列明当事人的全称、地址、电话、开户银行及帐号、当事人具体情况。 6 / 19 标的。例如施工合同，应说明工程详细情况和施工范围、施工内容等。 数量。 质量。有强制性标准的，要明确标准代号全称。可能有多种适用标准的，要在合同中明 确适用哪一种，并明确质量检验的方法、责任期限和条件、质量异议期限和条件等。 价款或报酬。合同明确规定价款或报酬数额、计算标准、结算方式和程序。 履约期限、地点或方式。履行期限要具体明确，地点应冠以国家、省、市、县名称，交付标的物方式、劳务提供方式和结算方式应具体、清楚。 违约责任。应明确规定违约责任，赔偿金数额或具体计算方法。 解决争议的方法。选择诉讼或者仲裁其中之一作为争议解决方法，不能出现既由法院管辖又由仲裁机构裁决的情况，也不要出现“由法院管辖或者仲裁机构 仲裁”的条款。约定通过诉讼解决的，还可以约定管辖法院；约定由仲裁机构裁决的，应写明具体仲裁机构名称以及法律适用。 合同生效条款。一般应当写明：“合同自合同双方法定代表人或者授权代表签字并加盖单位公章之日起生效”。如合同有固定期限的，还应当写明：“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止”。对于法律法规规定应当经批7 / 19 准或者登记后生效的，或者合同约定须经公证等生效条件的，应当在合同中写明并及时办理相关手续。 清洁文本条款。合同中应当写明：“本合同正文为清洁打印文本，如双方对此合同有任何修 改及补充均应另行签订补充协议。合同正文中任何非打印的文字或者图形，除非经双方确认同意，不产生约束力。”在签署过程中，应注意：当合同中有清洁文本条款时，合同中的所有条款文字与数字均应当事先打印完成，不得在合同签字过程中出现合同正文里有手写文字或者空白未填写的情况存在。 其中，前 8 项是合同法第 12 条列出的内容。法务在合同审查时应重点关注违约责任的约定是否清楚、完整、公平，是否严重损害一方利益或者是否存在陷阱。 合同条款内容是否合法，其实就是要审查合同条款或者内容是否违反国家的法律法规 ，是否构成无效的情形。在这里，熟悉相关合同法条文是最起码的要求。合同条款是否公平，是否清楚，审查时没有固定的方法，只有逐字逐行地看，认真地看，提高文字理解和驾驭能力也是相当重要的。 沟通、参照与找法 一般的合同，经过第一步、第二步的审查，一些初级的问题都能予以解决。为防止审查出现重大遗漏和差错，做好第三步就显得十分必要。 沟通。指的是与合同经办人、起草人甚至对方进行沟8 / 19 通，就合同谈判、协商及合同目的等内容进行交流，合同条款中不清楚或者含糊的条款，也需要他们作出明确的解释和说明 。 参照。找到与所审合同相关的国家合同示范文本、行业推荐的示范合同文本、企业的合同范本等，对照在条款和内容上有何重大差别，分析或者询问原因。 找法。也就是寻找法律依据。在合同审查中，一定要对照合同法和相关司法解释的规定来判断送审的合同内容是否合法、合理、可行，要不要修改、应当怎样修改，需要寻找肯定或者否定的法律依据、司法实践依据和经济依据。审查有名合同，要看合同法总则和分则对该合同的专门规定；审查无名合同，更是要审慎行事。 3 国际工程项目合同审核需注意的问题 相比普通的合同，在国际工程项目合同的审核中，有一些特别需要注意的问题： 责任划分风险。承包商与业主之间的责任划分是否明确合理，对于承包商的工作范围的界定，以及对于业主的责任如业主的付款责任、业主为承包商提供现场施工条件的责任等是否有明确规定。如果承包商承担的只是项目的某一部分，还须注意自身与业主及其他标段承包商各方的工作范围的界限划分。 合同价格、支付风险。国际项目合同中业主倾向使9 / 19 用固定总价合同，尤其是在总承包项目中，虽可以使业主签约时能掌握投资额度，有利于融资便利，但是使承包商承担了价格风险，报价中不可预见风险费用较高。承包商报价完整准确，计算错误和错报漏报都会造成直接损失，同时还必须考虑到汇率利率以及物价上涨因素。此外，业主资信情况及其财务情况对承包商影响较大，如付款不能保证，造成承包商垫资，增加利息损失和风险。 罚款风险。对合同违约和工期延误的罚款的规定是否合理，包括罚款的基数、比例以及罚款的最高限额。由于国别差异使考察难度增加，以及各个国家劳务情况、政府办事效率等都有差异。在对合同违约和工期延误的罚款方面一定要考虑这些因素进去，否则建筑方会过于被动。 保 函风险。国际项目一般都是开保函，无条件保函在业主向银行索偿时，银行无需先取得承包商的同意就立刻兑现，在此之前完全剥夺了承包商申辩的权利，担保银行也无权因承包商实际未违约而拒绝付款。虽然事后可以提请仲裁， 国际工程承包合同争议的解决 在国际工程承包合同的履行过程中，争议随时随地都可能发生。从合同重大原则问题到工地上琐细的日常事务，从工程的进度、质量到施工方法及完成工作的计量，雇主、工程师、承包商、分包商、供货商、雇主雇用的其他承10 / 19 包商、地方当局以及与合同相关的其他机构和实体出于维护各自利 益的需要，都会适当或不适当地强调自己的作用、影响和优先地位，从而导致工程项目矛盾的多元化和复杂性。毋庸讳言，与任何其它经济合同一样，国际工程承包合同的履行过程是一个包容着利益的对立和统一、冲突与和解、斗争与合作的矛盾过程。工程也正是在这种不断地产生争议和解决争议的过程中向前推进。一般情况下，施工现场日常发生的争议可以通过当事人之间的沟通和协商达成谅解或妥协，重要的问题则可由当事方通过磋商解决。仅当发生重大原则问题，当事方之间的利害关系无法调和时，才有可能启动争议解决程序。尽管这些争议的发生可能与工程进度、材料、设备、施工方法、安全、质量、计量以及对合同的解释等诸多因素有关，但究其实质，无不归结于两大范畴，即：工期和付款。它们不仅是合同索赔与反索赔的终极目的，也是一切合同争议的实质所在。由于篇幅所限，本文仅以 FIDIC红皮书为例，对雇主与承包商之间的争议解决方式予以简要的探讨。 一、协商 在合同履行过程中，合同双方的协商是可以不拘形式、不分场合进行的。从实践意义上理解，协商应该是广义的。在启动争议解决程序之前，任何为消除双方分歧的往来函件、正式或非正式会议、索赔谈判、承包 商的施工人员与11 / 19 工程师现场代表的日常交流等，都可以视为协商的不同形式。协商的内容可以是技术方面的，也可以是商务方面的，甚至是法律方面的。总之，凡与合同履行相关的一切问题都可能涉及，只是随着协商的问题的性质不同，参与协商的人员的身份和交流的层面有所不同而已。实践证明，这种协商对于消除争议的根源或减少争议的发生是十分有益的。正因为如此， FIDIC 在红皮书中将协商确立为一种合同机制，依据这种机制，工程师在对那些涉及合同双方利益的问题做出确定前，应与当事方进行协商，协商也因此成为工程师合同管理职责的一部分。在红皮书的 第四版中，“协商”一词共在 25 处被提及。 在 99 版红皮书中，包含协商内容的条款共有 21 个，范围涉及迟到的图纸与指示、承包商进入现场的权利、放线、不可预见的外界条件、化石、停工的后果、未能通过竣工检验、雇主接收部分工程、对竣工试验的干扰、承包商未能修补缺陷、承包商的调查、计价、省略、价值工程、相应于法律变更的调整、付款程序表、终止时的估价、承包商停工的权利、雇主风险的后果、不可抗力的后果、承包商的索赔等。 不难看出，上述条款涉及的均为与雇主和承包商利害攸关的问题。在与承包商协商的过 程中，工程师大多情况下是以雇主代表的身份出现的，因此这种协商在很大程度上可以认为是雇主与承包商之间的协商。此时，承包商将有机12 / 19 会向工程师陈述自己的观点和理由，其合理部分可能被工程师所采纳；同时工程师在协商过程中通过调查研究，可以更为全面地考虑事件的客观起因和发生的背景，减少其决定的盲目性和随意性，从而达到消除或减少双方分歧的目的。 在实践中，如果工程师疏于履行合同规定的职责，致使合同规定的协商程序被忽视，承包商有权对工程师的行为提出批评或质疑。例如，当承包商对工程师的某项决定不满时，他可能提出如 下问题：工程师履行了协商的职责吗？协商过程如何？是否流于形式？为使双方达成一致，工程师做出了应有的努力吗？如果双方未能达成一致，工程师最终的决定是根据合同做出的吗？如果是，他考虑了“相关的情况”吗？他做出 的确定公平吗？等等。如果上述问题的答案是否定的，而工程师又拒绝重新考虑他做出的决定，那么承包商就可能启动合同规定的争议解决程序。 总之，如果可能，通过协商解决争议对合同双方来说都是首选的选择。它不仅节约时间和财务开支，而且通过协商解决问题还有利于维护合同当事方既有的合作关系。对于雇 主来说，协商解决争议不至于影响合同工程的进展，也免使自己陷入旷日持久的纠纷之中；对于承包商来说，仲裁不仅耗时耗财，而且最后的结果存在着极大的不确定性，即使最终胜诉也没有把握得到全额赔偿，而协商解决争议则有13 / 19 可能使他非常便捷地将双方达成一致的索赔金额纳入进度付款证书，并在合同规定的期限内得到支付。 二工程师争议裁决委员会的决定 如果说协商机制是“防患于未然”的话，那么争议程序的启动则是从当事方将某项争议提交工程师争议裁决委员会开始的。一般情况下，争议程序的启动意味着双方协商的失败 。 在 FIDIC 红皮书第四版中，启动争议解决程序的第一步是将争议提交工程师做出决定。不难理解，采取这一步骤想要取得的客观效果是：提请工程师确认其对争议事项所持的立场和观点；工程师的决定使得启动争议程序的一方重新审视已方的立场和观点，对自己的索赔能力做出评估，然后制定下一步的策略：是接受工程师的决定？还是继续争议解决的进程？如果承包商已经进行了必要的法律或技术咨询，确信其索赔是被无理拒绝的，那么他就可能对仲裁充满了信心，从而将争议解决程序向仲裁阶段推进。 “工程师的决定”的另外一个作 用是确认“争议”的确成为争议。国际商会案例 6238 及 6535 都曾强调这样一个问题：在争议事项被提交仲裁之前，“争议”必须成其为争议。仲裁庭认为：在一项索赔或抗辩被提交仲裁之前，它必须是已根据合同提交并被否决过的。这意味着任何一方意欲通过仲裁解决合同中的争议事项，他必须首先将该事项提14 / 19 交工程师做出决定，仅当该决定未能成为最终时才可提交仲裁。按照红皮书的规定，如果当事方在规定时间内没有对工程师的决定表示不满，工程师的决定即成为最终。如果一方对工程师的决定不满，他应在规定的时间内向另一方发出表示不满意的通知，这是当 事方将争议事项提交仲裁的必要前提。 1996 年，世界银行将“争议评审团 机制纳入工程采购中的标准招标文件， FIDIC 对此做出了积极的反应。在 99 版红皮书中， FIDIC 规定由“争议裁决委员会”取代工程师对争议事项做出决定。此外，新的红皮书还向合同双方提供了将争议事项提交 DAB 征询 意见”的机会。征询 DAB的意见，有时可能成为解决争议的最简便的一种方式。可以想象， DAB 在表达自己的意见之前，为了能够公平、公正地解决问题，完全可能在合同双方之间进行斡旋和调解，尽力将争议化解在萌芽状态。因此 ，当合同双方就某一事项产生争议，并一致同意向 DAB 征询“意见”时，这种意见在很大程度上就代表了 DAB 对该争议所持的观点，即使任何一方随后根据合同规定的程序要求 DAB 做出决定，同一裁决人对于同一争议事项也很难做出迥然相异的解释。除非随着时间的推移，争议事项的情况和性质发生了根本变化。从这种意义上讲， DAB 的意见可以被认为是一种非“决定”形式的决定，虽然没有约束力，但它足可使合同当事方在启动争议解决程15 / 19 序之前预知 DAB 决定的可能结果，然后对自己所处的地位有一个初步的判断和评价，从而改变或放弃原来的主张。即使在最坏 的情况下，即合同任何一方拒绝接受 DAB 的“意见”而执意启动争议解决程序的时候，前述的征询及表达意见的过程也可以为 DAB 此后的正式决定节约大量的时间。除了争议事项外，双方还可向 DAB 征询任何与合同有关的其它事项。 三、友好解决 从红皮书第四版开始， FIDIC 引入了友好解决机制。按 FIDIC 自己的指南中的解释，之所以在合同争议程序中引入友好解决机制，是因为有些国家的法律强调，如果合同中没有提及用友好方式解决，负责执行合 同的人就无权进行此类尝试。通常，争议程序的启动固然意味着 当事方之间矛盾的深化和利益冲突的加剧，但仍不排除通过协商解决问题的可能性。红皮书规定的这种机制再次为双方通过友好协商解决争议创造了条件，任何一方不必担心因主动提出重开？谈判是向对方“示弱”的表现。这显然是 FIDIC 为尽可能避免合同当事方将争议提交仲裁所做的又一努力。 四、仲裁 按红皮书的规定，仲裁是争议解决的最终阶段。仲裁人不仅有权揭示、复查并修改与争议有关的工程师的任何证书、确定、指示、意见或估价，而且有权复查并修正工程16 / 19 师 DAB 的任何决定。 长期以来，不同格式的国际 工程承包合同大都规定仲裁应在工程竣工之后进行，这主要出于两方面考虑：第一是为了避免工程竣工之前的仲裁影响工程施工的正常进行，因为仲裁毕竟会不可避免地牵涉到当事方关键人员的时间和精力；第二是避免对每一单项争议分别提交仲裁，而是在工程竣工后将所有问题一次解决，以达到节约时间和费用的目的。虽然这种安排无可非议，但实践中会遇到一些具体问题，比如当争议涉及的付款和工期延长的本身给工程的竣工构成威胁时，仲裁就会变得十分紧迫。当然，除非万不得已，任何一方都没有必要在工程竣工之前提起仲裁。 关于仲裁机构， FIDIC 红皮书推荐的是国际商会仲裁院。 ICC 的仲裁规则和程序为业界所熟知，此不赘述。以下仅将值得注意的几个问题简述如下： 1为什么 FIDIC 将争议解决的最终方式设计为仲裁而非诉讼呢？可以认为主要出于以下两个原因：一般情况下，仲裁所花的时间和费用将远远低于诉讼；权威的国际仲裁机构拥有国际上相关专业领域内一流的专家学者，他们的丰富经验和智慧使他们能够恰如其分地处理那些牵涉到复杂的商务、法律及工程技术背景的争议问题，这是一般的法庭所难以企及的。 2证据问题。 谁主张，谁举证”是一个 国际公17 / 19 认的基本原则，它同样适用于仲裁。翔实、充分的证据是支持当事方主张的坚实基础。只不过与诉讼相比，仲裁对取证范围规定得更为广泛。对于一个土木建筑工程合同而言，证据主要包括费用记录、进度记录、现场指示、来往函件、会议纪要、施工日志以及工程照片等。需要注意的是，时间是证据的大敌。时间拖得越久，证据的收集就越发困难，索赔事件的详情也会被当事人逐渐遗忘。并且，随着人事的更迭，相关人员的召集也越发不易。 3仲裁是否使争议双方走上一条“单行道”呢？答曰：否。仲裁的开始并非意味着谈判大门的关闭，相反，提交 仲裁可能促使双方坐下来开始谈判。在 ICC 仲裁的历史上，有相当一部分案件就是仲裁开始后在仲裁人的调解下，双方中止仲裁程序，然后通过对话、协商最终达成和解的。当然，这也与 ICC 的调解与仲裁规则不无关系。 4技术人员的作用。一项争议提交仲裁后，除律师外，是否就与其他人无关了呢？答案是否定的。有人认为，一旦启动仲裁程序，案卷和其它记录移交给律师，技术人员之间的谈判即告终结，项目