土木工程合同管理

1 / 24 土木工程合同管理 合同法概论 ? 合同是一种民事法律行为；以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。 ? 合同是当事人之间意思表示一致的协议 ； ? 合同是当事人平等协商的法律行为；遵循公平和诚实信用原则。 合同的分类 按照合同的表现形式； ? 书面合同是指当事人以书面文字有形地表现内容的合同。 ? ? 口头合同是指当事人以口头语言的方式达成协议而订立的合同。 默示合同是指当事人并不直接用口头或者书面形 式进行意思表示，而是通过实 施某种行为或者以不作为的沉默方式进行意思表示而达成的合同。 按照给付内容和性质的不同； 转移财产合同是指以转移财产权利，包括所有权、使用权和收益权为内容的合同。 完成工作合同是指当事人一方按照约定完成一定的工作并将工作成果交付给对方，另一方接受成果并给付报酬2 / 24 的合同。 提供服务合同是指依照约定，当事人一方提供一定方式的服务，另一方给付报酬的合同 按是否双方互相承担给付义务； 双务合同是指当事人双方相 互承担对待给付义务的合同。 单务合同是指只有一方当事人承担给付义务的合同。 通说仍为单务） 按享有权利是否需要支付一定对价； 有偿合同是指双方互为给付而取得对价的合同。 无偿合同是指一方只为给付而无对价的合同 注意义务：无偿合同中当事人的注意义务较有偿合同为轻 行为能力：纯获利益的行为不要求受益人的行为能力 债的保全中的撤销权 善意取得：占有人须以有偿方式处分动产才构成善意取得；） 无 偿合同：赠与、借用、保证 没有约定费用则推定为无偿：委托、保管、自然人借款 3 / 24 按是否以标的物的交付为合同的成立要件或者生效要件； 诺成合同，又称不要物合同，指只要行为人意思表示一致，就能成立的合同。 实践合同，又称要物合同，指除意思表示一致外，还需要以物的交付为成立 要件的合同 主要的实践合同：动产质押、 借用、自然人借款、保管） 按是否能够独立存在； 主合同：不以他种合同的存在为前提，不受其制约而能独 立存在和独立发生效力 的合同。 从合同由于从合同要依赖主合同的存在而存在，所以从合同又被称为 附属合同 。 从合同的主要特点在于其附属性，即它不能独立存在，必须以主合同的存在并生 效为前提。 按以合同的成立是否须采用法律规定或当事人约定的形式 要式合同是指法律规定必须采取特定形式的合同。 不要式合同是指法律对形式未作出特别规定的合4 / 24 同。 按法律是否对某类合同赋予了特定名称与特定规则； 有名合同和无名合同 ? 无名合同适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的 ? 规定 买卖合同 ;供电、水、气、热合同 ;赠予合同 ;借款合同；租赁合同 ;融资合同 ;承揽合同 ; 建设工程合同 ;运输合同；技术合同 ;保管合同 ;仓储合同 ;委托合同 ;行纪合同 ;居间合同 注意：双务合同不一定就是有偿合同，单务合同也不一定就是无偿合同； 有偿合同也不一定就是双务合同，无偿合同也不一定就是单务合同 合同法的基本原则 : 平等原则自愿原则 公平原则 诚实信用原则 遵守法律，不损害社会公共利益原则 合同严守 鼓励交易 合同法律关系的主体 1、自然人 2、法人 3、其他组织 自然人 民事行为能力：第一，必须达到法定年龄；第二，必须智力正常，可以理 智地辨认自己的行为。 5 / 24 法人 依法成立 有必要的财产或者经费 有自己的名称、组织机 构和场所 能够独立承担民事责任 合同法律关系的客体 1、物 2、行为 3、智力成果 合同法律关系的内容：合同法律关系的内容指债权人的权利与和债务人的义务，即合同的 债 券与债务 合同订立的形式 口头形式 其他形式 书面形式：合同书 合同确认书 车船票、保险单 数据电文 形式 格式合同 示范文本特殊形式 要约 ： 也称为发价、发盘、出盘、报价等，希望同他人订立合同的意思表示。 要约应具备的条件： 要约必须是特定人所为的意思表示。 要约必须向相对人发出 要约内容具体、确定 要约必须具有缔约目的 要约邀请：又称为“要约引诱”，根据合同法第15 条 的规定，它是指希望他人向自己发 出要约的意思表示。其目的在于邀请对方向自己发出要约。 要约的生效、撤回、撤销和失效 要约的生效：指要约产生法律拘束力，要约生效时6 / 24 间为要约到达受约人开始。 收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视 为到达时间；未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次 时间，视为达到时间。 要约到达受要约人，并不是指要约一定实际到达受要约人 手中，要约只要送达到受要约人通常 的地址、住所或者能够控制的地方即为送达。 要约撤回：要约人在要约生效之前取消要约的行为。 要约撤销：要约人在要约生效之后，受要约人承诺之前使要约归于消灭的行为。 有下列情形之一的，要约不得撤销： 要约人确定了承诺期限的；要约人以其他形式明示要约不可撤销； 受要约人有理由认为要约不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。 要约消灭：指要约丧失法律约束力。 有下列情形之一的，要约失效：拒绝要约的通知到达要约人； 要约人 依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未7 / 24 作出承诺； 受约人对要约的内容作出实质性变更。 承诺：是指受要约人同意接受要约的全部条件的意思表示 承诺应具备的条件：由受约人向要约人发出 在确定的或者合理的期限内到达要约人 承诺的内容与要约的内容一致 承诺必须表明受约人的缔约意图 承诺的传递方式应当符合要约要求 注意：要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自 投寄该信件的邮戳日期开始计算。 承诺的方 式 ： 以通知的方式作出以行为的方式作出 承诺生效时间：承诺自通知到达要约人时生效。承诺生效时合同成立。 对要约内容变更的处理 实质性变更：为新要约。 非实质性变更：对非主要条款作出改变 承诺人对要约的主要条款未表示异议，然而在对这些主要条款承诺后，添 加了一些建议或表达了一些愿望。 如果承诺中添加了法律规定的义务，承诺仍然有效。 8 / 24 除要约人及时表示反对或者要约表明不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺 有效，合同的内容以承诺的内容为准。 缔约过失责任：是指当事人在订立合同的过程中，违反法律及诚实信用原则，致使合同不能 成立、无效或被撤销而给对方造成损失时，应承担的损害赔偿责任。 合同的效力 合同的成立：只是意味着当事人之间已经就合同的内容达成了意思表示一致，但是合同 能否产生法律效力还要看它是否符合法律规定 依法成立的合同，原则上自成立时生效 法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，则当事人在办理相关手续后合同生效，未规定登记后生效的，当事人未 办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的物的所有权不能转移 附生效条件的合同，自条件成就时生效 附生效期限的合同，自期限届至时生效 无效合同 概念：当事人违反了法律规定的条件而订立的，国家不承认其效力，不给予其效 力，不给予法律保护的合同。 合同无效的情形 一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合9 / 24 同 恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同 以合法形式掩盖非法目的的合同 损害社会公共利益 违反 法律、行政法规的强制性规定的合同 建设工程中无效合同的界定 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程工前取 得相应资质等级，不按无效合同处理 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义 建设工程必须进行招标而未招标的） 合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款 合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的 修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人可以请求承包人承担修复费用 修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人无权请求支付工程价款 可变更或可撤销合同 1.概念：可撤销合同是指因合同当事人意思表示的10 / 24 瑕疵，撤销权人可以请求人民法院 或者仲裁机构予以撤销或者变更的合同。 2.类型：因重大误解而订立的合同 在订立合同时显失公平的合同 以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同 ? 可撤销合同在未被撤销前是有效的合同，但 被撤销后，自“合同成立之日起”无效。 效力待定的合同 1、限制民事行为能力人订立的合同 2、无民事行为能力人订立的合同 3、无权代理人订立的合同 4、无处分权人处分他人财产订立的合同 合同的履行基本原则：全面履行 诚实信用 其他原则：协作履行 效益履行 情事变更 合同履行中约定不明的处理 ? ? ? 合同中执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。 逾期交付标的物的 ，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。 逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时， 11 / 24 按照原价格执行。 涉及第三人的合同 ? 当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债 ? 务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任 当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵 的，应当由债务人向债权人承担违约责任 抗辩权：是指在合同履行过程中，债务人对债 权人的履行请求权加以拒绝或者反驳的权利特点：具有被动性 仅仅产生于双务合同中 抗辩权的分类： 同时履行抗辩权后履行抗辩权 不安抗辩权 代位权：债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权，危及债权人债权实现时， 债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权。 代位权行使的条件债权人对债务人的债权合法。 债务人的债权已到期 债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。 注：债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 专属于债务人自身的债权是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承 12 / 24 关系产生的给予请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人 寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。 撤销权：因债务人放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人处分行为的权利。 可撤销的行为：债务人的无偿行为，不论第三人 善意、恶意取得，均可撤销。 债务人的有偿行为，如果第三人 主观上无恶意， 则不能撤销。 代位权和撤销权的比较： ? 两者都是因债务人的行为损害债权人的利益。 ? ? 两者都要通过向人民法院请求行使。 代位权是针对债务人的消极行为；撤销权是针对债务人的积极行为。 ? 代位权的行使涉及到双方当事人；撤销权的行使涉及到第三人。 合同债权的转让：债权转让是指债权人将合同的权利全部或者部分转让给第三人的法律制度。其中债权人是转让人，第三人是受让人。 合同法规定，债权人转让权利的，无须债务人13 / 24 同意， 但应当通知债务人。未经通知， 该转让对债务人不发生效力。 债权转让的效力 对债权人而言，如果在全部转让的情形，原债权人脱离债权债务关系，受让人取代债权人地位。在部分转让情形，原债权人就转让部分丧失债权。 对受让人而言，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，如抵押权，但该从权利专属于债权人自身的除外。 对债务人而言，债权人权利的转让，不得损害债务人的利益，不应影响债务人的权利： 债务人接到债权转让 通知后，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张，如提出债权 无效、诉讼时效已过等事由的抗辩。 债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权 到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。 合同的终止： 即合同当事人之间的债权债务关系的终止。 合同终止的原因： 合同的终止，是指因发生法律规定或当事人约定的情况，当事人之间 的权利义务关系消灭，而使合同终止法律效力。 合同终止的条件：债务已经按约定履行合同被解除 14 / 24 债务相互抵消 债务人依法将标的物提存债务人免除债务债权债务归于一人 法律规定或者当事人约定终止的其他情形 承担违约责任的方式 继续履行 赔偿损失支付违约金定金罚则 采取补救措施 土木工程合同管理复习知识点 第二章 1.无效合同是指合同虽然已经成立，但因违反法律，行政法规的强制性规定或者社会公共利益，自始不能产生法律约束力的合同。 无效合同其特征：合同已经成立；合同不能产生法律约束；合同自始无效。 2.司法解释对建 工合同效力，责任和解除的解释：主要关于承包人资质的合法性说明合同的效力。 无效合同的法律后果 设计 招标 建造模式 设计 建造模式 建设管理模式 设计 采购 建设模式 项目管理模式 15 / 24 建造 运营 移交模式 2.对建造 运营 移交模式运作思路的理解 由项目所在国政府或所属机构为项目的建设和经营提供一种特许权协议作为项目融资的基础，有本国公司或者外国公司作为项目的投资者和经营者安排融资，承担 风险，开发建设项目，并在有限的时间内经营项目获取商业利润，最后根据协议将该项目转让给相应的政府机构。 第二章 3.合同概念：是指平等主体的自然法人、法人、其他组织之间设立、变终止民事权利义务关系的协力。 4.合同法律关系的构成要素：主体、内容和客体 5.合同法律关系主体概念：又称为合同当事人，是指在合同关系中享有权利或者承担义务的人，包括债权人和债务人。 6.法人应具备的 4 个法定条件： 依法成立。法人必须按照法定程序，向国家主管机关提 出申请，经审查合格后才能取得法人资格。 有必要的财产和经费。法人必须具有独立的财产或独立经营管理的财产和活动经费。 有自己的名称、组织机构和场所。 能够独立承担民事责任。 7.合同法律关系的客体概念：又称为合同的标的，16 / 24 指在合同法律关系中，合同法律关系主体的权利义务关系所指向的对象。 8.合同法律关系客体可分为： 行为：是指合同法律关系主体为达到一定的目的而进行的活动，如完成一定的工作或提供一定劳务的行为，如工程监理等 物：是指民事权利主体能够支配的具有一定经济价值的物质财富，包括自然物和劳动创造物以及充当一般等价物的货币和有价证券等。物是应用最为广泛的合同法律关系客体。 智力成果：也称为无形财产，指脑力劳动的成果，它可以适用于生产，转化为生产力，主要包括商标权。专利权、著作权等。 9.合同法律关系的内容：指债权人的权利和债务人的义务，即合同债权和 合同债务。 10.要约概念：也称为发价、发盘、出盘、报价等，是希望和他人订立合 同的意思表示。 11.构成要约必须具备的条件： 要约必须是特定人所为的意思表示。 要约必须向相对人发出。 17 / 24 要约的内容应当具体确定。 要约必须具有缔约目的。 12.要约的生效时间：要约的生效时间为要约到达受约人时开始。 13.要约撤回与撤销： 要约撤回：指在要约发生法律效力之前，要约人取消要约的行为。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 要约撤销：指在要约生效后，要约人取消要约，使其丧失法律 效力的行为。撤销要约的通知应当在要约达到之后、受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 14.要约不得撤消： .要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤消； .受要约人有理由认为要约是不可撤消的，并已经为履行合同作了准备工作。 15缔约过失责任概念：是一种合同签的责任，指在合同订立过程中，一方当事人违反诚信信用原则的要求，因自己的过失而引起合同不成立、无效或者被撤销而给对方造成损失时所应当承担的损害赔偿责任。 16.缔约过失责任的特点： 缔约过失责任是发生在订立合同过程中的法律责18 / 24 任。 承担缔约过失责任的基础是违背了诚实信用原则。 责任人的过失导致他人信赖利益的损害 17.缔约过失责任与违约责任的区别：最重要的区别在于发生的时间不同。 违约责任是发生在合同成立之后，是合同履行过程中的法律责任； 缔约责任则发生在缔约过程中当事人因其过失行为而应承担的法律责任。 18.无效合同的几种情况： 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。 恶 意串通，损害国家、集体或者第三人利益。 以合法的形式掩盖非法的目的。 损害社会公共利益。 违反法律、行政法规的强制性规定。 19.可撤销合同的法律规定 合同法第五十四条规定：当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤消： 因重大误解而订立。 在订立合同时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在19 / 24 违背真实意思的情况下订立的合同 20.代理的种类 委托代理 法定代理 指定代理 21.合同履行中约定不明情况的处置 22. 空缺条款的弥补顺序 约定推定法定 23.可以履行不安抗辩权的情况： 经营状况严重恶化 转移财产、抽逃资金以逃避债务 丧失商业信誉 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形 24.狭义合同变更的概念： 狭义的合同变更专指合同成立以后履行之前或者在合同履行开始之后尚未履行完之前，当事人不变而合同内容、客体发生变 化的情形。 25.合同转让的概念： 合同的主体发生了变化，由新的合同当事人代替了原合同当事人。 26.违约责任的承担形式 继续履行 采取补救措施 赔偿损失 违约金 定金 价格制裁 第三章 20 / 24 27.必须招标范围 总投资超过 3000 万元人民币的各类工程建设项目 总投资虽然低于 3000 万元人民币，但单项合同估算价满足： 施工单项合同估算价在 200 万人民币以上的 重要设备、材料等货 物的采购，单项合同估算价在 100 万元人民币以上的 勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在 50 万元人民币以上的 28.工程项目招标方式： 公开招标 邀请招标 29.工程招投标的程序： 第一阶段 招标准备阶段； 第二阶段 招标阶段； 第三阶段 决标成交阶段 30.发售招标文件： 自招标文件或者资格预审文件出售之日起至停止出售之日止，最短不得少于五个工作日 招标人对已发出的招标 文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少 15天前，以书面的形式通知所有招标文件收受人。 31.书面质疑： 21 / 24 投标人以书面形式提出质疑时，招标人应及时给予书面解答，且同时发给每一个获得招标文件的潜在投标人，以保证招标的公平和公正。对问题的答复不需说明问题的来源。 32.关于投标文件的补充和修改： 投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部 分。 33.投标保证金： 一般不得超过投标总价的 2%，最高不得超过 80万元。投标保证金有效期应超出投标有效期 30 天。 34.投标有效期： 从投标人提交投标文件截止之日起至发出中标通知书或签订合同为止。 35.投标人数目： 递交有效投标文件的投标人不得少于 3 个，少于 3个时，招标人必须重新组织招标。 36.开标时间和地点： 时间：应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行。 地点：招标文件预先确定的地 点。一般为建设工程交易中心。 37.招标人不予受理的投标文件： 22 / 24 逾期送达的或者未送达指定地点的 未按招标文件要求密封的 38.废标： 无单位盖章且无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的 未按规定的格式填写，内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的 投标人在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价，且未书面声明以哪个报价为准的； 投标人名称或组织结构与资格预审时不一致 未按招标要求提交投标保 证金的 联合体投标未附联合体各方共同投标协议的。 39