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外资并购法律框架,北京市某某律师事务所,我国外资并购现状,在当今世界的跨国直接投资中，通过并购方式完成的投资占投资总额的60左右。然而，在跨国并购已成为世界主流的背景下，中国的外商直接投资确主要以上新项目、建新企业的方式进行，通过并购方式进行的直接投资只占投资总额的6。由于各种限制，外资并购困难重重。例如1994年的柯达并购，为了收购汕头公元、厦门福达和无锡阿尔梅三家感光公司，柯达进行了70多轮谈判，历时近4年，最后还是由中央政府出面进行跨地区、跨部门协调的“上层路线”，终于在1998年完成了并购。其他参与并购的跨国公司如联合利华、法国达能也是通过增资扩股、海外收购B股等迂回的方式完成的并购。,外资并购的制约因素及消除,政策因素法律因素其他因素,政策因素的制约,1994至1995年间，国家对过热的国内经济进行调整，在证券市场上对一度被滥用而影响了市场秩序的股权协议转让方式进行了规范，出台了关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给予外商请示的通知，对曾经风行一时的外商通过协议受让上市公司国家股和法人股间接控制上市公司的做法予以限制，同时也限制了外商投资企业直接上市融资的途径。,政策因素的转好,中共中央关于制定国民经济和社会发展第十个五年计划的建议中规定要“适应跨国投资发展趋势，积极探索采用收购、兼并、投资基金和证券投资等多种方式利用中长期国外投资。”随着国有企业改革的深化，政府希望在国有股减持、调整国有经济产业结构的过程中，利用外资参与收购上市公司的国家股、法人股，让外资并购符合国家产业政策，起到加强竞争、提高企业素质的目的。加入WTO的契机和中国资本市场的开放也迫使当局逐渐放开外资并购国内上市公司的限制性条件。,相关法律法规的沿革,关于外资并购的法律法规也经历了一个从限制、不完善到鼓励、完善的过程：1995年9月23日,国务院办公厅颁布(国办发199548号)文:“在国家有关上市公司国家股和法人股管理办法颁布之前,任何单位一律不准向外商转让上市公司的国家股和法人股”。1997年5月28日外经贸部、国家工商总局颁布外商投资企业投资者股权变更的若干规定，默许了外资从合资企业内部进行并购。1998年9月14日国家经贸委发布关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定1997年9月29日外经贸部、国家工商总局颁布中外合资经营企业合营各方出资的若干规定的补充规定,相关法律法规的沿革（续）,1999年8月,国家经贸委制定颁布的外商收购国有企业的暂行规定虽然明确了外商可以参与购并国有企业,但并没有具体、可操作性的措施。2000年7月25日外经贸部、国家工商总局颁布关于外商投资企业境内投资的暂行规定2001年10月26日外经贸部、财政部、中国人民银行联合发布金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定2001年11月5日,外经贸部和证监会联合发布关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见,对容许外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外商投资企业受让上市公司非流通股做了原则性规定。,相关法律法规的沿革（续）,2001年11月22日,外经贸部和工商总局联合发布关于外商投资企业合并与分立的决定,对外商投资企业的合并或者分立做了原则性规定。2001年12月10日证监会颁布关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知2002年2月21日颁布指导外商投资方向规定(国务院346号令)及外商投资产业指导目录(国家计委、国家经贸委和外经贸部颁布的新目录),自2002年4月1日起实施。与过去相比,目录在内容上有了以下四点变化:一是增加鼓励类目录；二是进一步开放银行、保险、商业等服务贸易领域。三是将一般工业行业划入允许类。四是放宽外商投资西部地区的股份比例和行业限制。2002年6月3日颁布外资参股证券公司的设立规则和外资参股基金管理公司的设立规则,相关法律法规的沿革（续）,2002年8月11日民航总局颁布了新的外商投资民用航空业规定2002年10月8日颁布上市公司收购管理办法和上市公司股东持股变动信息披露管理办法2002年11月中国证监会等部委发布的关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知和合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法（QFII），标志着我国证券市场向外资开放正式拉开序幕2002年12月国家外汇管理局出台的QFII细则2003年1月1日国家经贸委、财政部、工商总局、外管局颁布利用外资改组国有企业暂行规定2003年3月7日外经贸部、国家税务总局、工商总局、外管局颁布外国投资者并购境内企业暂行规定,即将出台的法律法规,外国投资者向境内企业参股或购买资产的暂行办法外资收购国有大中型企业管理暂行办法上市公司以股份置换资产试点意见上市公司股份回购管理办法公开征集上市公司股东委托代理投票权试点意见上市公司吸收合并试点意见,外资并购存在的法律障碍,审批问题定价问题反垄断与反不正当竞争一些模糊的规定一些疑问,审批环节的不协调,现有法律对外资并购的审批的规定：关于企业兼并的暂行办法规定由各级国有资产管理部门审批。关于加强国有企业产权交易管理的通知规定地方管理的国企产权转让由地方政府批准，中央管理的国企产权转让由国务院有关部门报国务院审批。利用外资改组国有企业暂行规定第九条规定由经济贸易主管部门和财政主管部门审批。关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知规定：“向外商转让上市公司国有股和法人股，涉及产业政策和企业改组的，由国家经贸委负责审核；涉及国有股权管理的，由财政部负责审核；重大事项报国务院批准。向外商转让国有股和法人股必须符合中国证监会关于上市公司收购、信息披露等规定。”,审批环节的不协调（续）,外国投资者并购境内企业暂行规定第六条规定由外经贸部或省级对外贸易经济主管部门审批。以上几部法规对外资并购的审批机关作了不同的规定，多个审批部门同时存在必然加大了并购的成本，引起矛盾和冲突，造成并购实践中的混乱。另外，此次国务院机构改革将原经贸部和外经贸委改组为商务部，上述审批权限是否以及如何随之转移尚未可知。,并购中的定价问题,现有法律法规对并购中的定价问题规定如下：关于外商投资企业合并与分立的规定第八条规定：“改组方应当优先采用公开竞价方式确定外国投资者及转让价格。”关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知规定：“向外商转让上市公司国有股和法人股原则上采取公开竞价方式。”上市公司收购管理办法第三条规定：“收购人可以通过协议收购、要约收购或者证券交易所的集中竞价交易方式进行上市公司收购,获得对一个上市公司的实际控制权。”,并购中的定价问题（续）,我们看到，公开竞价只是一个定价原则，具体的定价法则尚未出台，这给并购的具体操作带来了很大的不便。另外，按照公司法的规定，目标公司其他股东也享有竞价权，这样就存在一个设计交易手段和平台的操作问题。外商和境内投资者(包括在册股东和其他投资者)竞价的平台肯定不能相同，因为他们交易的结算货币和方法不一样，甚至标的物(即该股份持有股东的权利义务)都可能不相同。在实施之前，应该有一个能明确竞价资格和竞价交易系统具体安排操作的指导依据。,反垄断与反不正当竞争,众所周知，反垄断法、反不正当竞争法是并购法律体系中的重点，但我国目前只有一部反不正当竞争法，没有反垄断法，对外资并购的反垄断、反不正当竞争的规定散见于一些法规中，主要有：关于企业兼并的暂行办法第二条（五）“企业兼并既要促进规模经济效益，又要防止形成垄断，以有利于企业之间的竞争。”关于外商投资企业合并与分立的规定第二十四条：“公司合并的审批机关为外经贸部的，如果外经贸部认为公司合并具有行业垄断的趋势或者可能形成某种特定商品或服务的市场控制地位而妨碍公平竞争，可于接到所述有关文件后，召集有关部门和机构，对拟合并的公司进行听证并对该公司及其相关市场进行调查。”,反垄断与反不正当竞争（续）,外国投资者并购境内企业暂行规定第三条外国投资者并购境内企业不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益。第十九条、外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向外经贸部和国家工商行政管理总局报告：（1）并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；（2）一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；（3）并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到百分之二十；（4）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到百分之二十五。虽未达到前款所述条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，外经贸部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争或国计民生和国家经济安全等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告。,反垄断与反不正当竞争（续）,第二十条外国投资者并购境内企业涉及本规定第19条所述情形之一，外经贸部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。上述规定都比较笼统和原则，虽然对可能造成垄断的并购规模给出了具体标准，但还是给予了审查机关不小的自由裁量权，这样不利于外资并购的顺利进行。为了规范市场竞争秩序，完善外资并购法律机制，反垄断法以及相关配套规定的出台势在必行。,一些模糊的规定,例如向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知规定：“任何地方、部门不得擅自批准向外商转让上市公司国有股和法人股”，按照该规定，股权性质是非国有的法人股权发生转让也要经过财政部审批，从法理上难以讲通。通知还规定：“受让上市公司国有股和法人股的外商,应当具有较强的经营管理能力和资金实力、较好的财务状况和信誉,具有改善上市公司治理结构和促进上市公司持续发展的能力。”该条款只定性而没有定量化，因为定量化容易接受监督，而只定性则不免显得太含糊，仍难以避免“寻租现象”的产生。,一些疑问,一些发起人持有的股份的持有时间不足三年的，该股份是否也可以出让？如果国有股享有这种特权可以出让国有股，其他非国有法人股的股东也应该可以出售法人股，否则就丧失了资本市场基本的“三公”原则。外商受让后的所直接持有的股份种类是属于B股，还是其他什么股票？外商股东是否与其他股东完全一样同股同权？外商控股中国上市公司后在中国A股市场的股本扩张运作是否能够完全市场化？证券监管机构是否要为之制定特别的规则？,其他因素对外资并购的制约,国内企业产权不清晰因素的制约我国企业建立现代企业制度经历了一个漫长的过程，在企业产权不清晰的条件下，外资并购存在巨大障碍。一是目标公司的资产所有权不清，收购标的本身隐藏了巨大的风险；二是由于产权不清晰，收购或的企业很难通过产权来实现对资源的内部化配置。国内企业公司治理结构不健全制约了跨国公司对并购后企业行使控制权的能力在公司治理结构没有建立或不健全的条件下，公司的所有者不能有效的行使控制权。,外资并购的方式,以外国投资者身份并购以外商投资企业的身份并购,以外国投资者身份并购,间接收购通过控股公司收购整体或部分购买目标公司的母公司或控股公司的股份，将该企业便为外商投资企业，从而间接控股上市公司。先合资再反向收购外商与目标公司组建外资控股的合资公司，然后通过合资公司反向收购目标公司的核心业务。直接收购资产收购整体或部分购买目标公司的资产，组成外商投资企业。股权收购协议收购通过协议受让的方式获得目标公司的法人股或减持的国家股。要约收购通过公开发出要约的形式，以不同的价格分别收购国家股、法人股和流通股，达到一定的股权比例。,以外国投资者身份并购（续）,增资控股式收购由外商增资扩股，中方不变，使外商由参股变为控股。对于同时发行A股、B股的上市公司，可以通过上市公司向外资定向增发的方式使外资大量增持B股，达到参股或控股的目的。参与国有企业债转股对于国有资产管理公司以债转股方式处置的国有企业不良债权，外资可以在允许进入的产业领域内通过购买、承接债权的方式进入国有企业，对之进行重组。以融资方式参与管理者收购通过为管理者提供融资的方式帮助目标公司的管理者完成对企业的收购，并通过控制管理者的方式控制目标公司。,以外商投资企业的身份并购,以协议的方式在投资者之间转让股权通过协议方式受让国内公司制企业通过产权交易市场收购挂牌国内企业的资产或股权通过拍卖市场收购国内破产企业的资产外商以债权人的身份得到债务人质押的股权,对非上市公司的并购,并购前的准备,核查资料,谈判,双方形成协议,签订并购合同,完成,并购前的准备,并购的可行性研究,该项并购活动适用什么法律？该法律对此是禁止？限制？还是鼓励？目标公司在接受并购时有无政府批准要求？有无目标公司董事会或股东一致同意通过的要求？或其它要求？目标公司经营状况是否正常？是否已经破产？目标公司的资料显示是否有重大法律问题而可能影响并购的进行？,外资允许进入的范围与行业,相关法律：指导外商投资方向暂行规定外商投资产业指导目录中西部地区外商投资优势产业目录外资不得并购暂行规定合指导目录中禁止外资投资的企业一般是国家垄断经营的企业，如：电力、煤气、邮电通讯、航空、石油等。,并购须经审议或审批的,相关法律：关于加强国有企业产权交易管理的通知关于企业兼并的暂行办法关于出售国有小型企业产权的暂行办法股份有限公司国有股权管理暂行办法关于外商投资举办投资性公司的暂行规定关于外商投资企业境内投资的暂行规定,具体内容：国有企业并购前须经职工代表会议或职工大会审议，报国有资产管理部门同意国有大型、特大型企业，中央直属企业须报国家经贸部批准集体企业须经该企业职工代表大会同意，报有关部门备案合资、合作企业的并购须取得股东或合作方的同意，并经原审批该企业设立的机构批准有限责任公司股权转让须经过半数股东通过股份有限公司并购前须国务院授权部门或省级人民政府批准,并购前的准备,并购意向书（可选）,并购意向书的内容,意向书的买卖标的对价时间表先决条件担保和补偿限制性的保证,雇员问题和退休金排他性交易公告与保密费用支付没有法律效力,资料核查,被并购方同意并购后，并购方就需进一步对被并购方的情况进行核查，以进一步确定交易价格与其它条件。律师在其中的作用很重要。,核查内容,目标公司的主体资格目标公司的设立合同和章程目标公司的董事会决议、股东大会决议、纪要等目标公司的资产和知识产权,目标公司的租赁情况关键合同与合同承诺目标公司的合同安置目标公司的债权债务情况重大诉讼或仲裁必要的批准文件,资产评估,相关法律：国有资产评估管理办法国有资产管理局在国有资产产权变更时必须进行资产评估的若干暂行规定关于举办中外合资、合作经营企业和向外商出售国有资产必须严格执行对中方资产进行评估的有关规定的紧急通知,谈判,并购的形式交易价格支付方式与期限交接时间与方式,人员的处理有关手续的办理与配合整个并购活动进程的安排各方应做的工作与义务,主要内容：,并购双方形成决议,谈判成功后，并购双方需要依法召开董事会，形成协议。董事会还应将该决议提交股东大会讨论，由股东大会予以批准。若是股份公司，须经2/3以上股东同意；集团企业须经职工大会讨论通过。,董事会决议,拟进行并购的公司的名称并购的条款和条件关于因并购而引起的存续公司的章程的任何更改的声明有关并购所必需的或合适的其它条款,主要内容：,签订并购合同,公司或资产收购合同非上市公司股份收购合同,下一步,资产收购合同,被出售财产的准确定义和范围被出售资产的估价办法付款和资产交付形式、时间对经营性资产中所含债务的处理方式及保证违约责任及争议的解决办法、生效要件,主要内容：,非上市公司股份收购合同,第一部分：交易各方第二部分：正文,第三部分：担保,第四部分：赔偿契约,并购的完成,产权交接变更登记公告通知,产权交接,并购双方应在上级主管部门、财政部国有资产管理局、银行等有关部门的监督下，按照并购协议办理财产、账表的移交。公司的法定文件、注册证书、权力证书、动产的其他相关完成文件以及债权委托书、章程细则等文件应提交并予以审核。对目标企业未了的债权债务按并购协议进行清理，办理合同债务的更换手续。对董事会和经理机构进行改组，对公司原有职工重新处理,相关法律,企业兼并有关会计处理问题暂行规定国家税务总局关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知国务院关于在若干城市试行企业破产有关问题的通知反不正当竞争法环境保护法外汇管理法,办理变更登记,法人资格的变更,组织规模变更,注册资本变更,生产经营范围变更,经营方式变更,法人资格的消灭,法人代表变更登记,法人注销登记,房产变更、土地使用权转让手续,变更股东登记,相关法律,企业法人登记管理条例公司登记管理条例关于进一步加强外商投资企业审批和登记管理有关问题的通知企业国有资产产权登记管理办法企业国有资产产权登记管理办法实施细则,申请变更登记须提交的文件,并购协议书并购各方股东大会同意进行并购的决议上级主管部门和财政部门的审批文件国有资产管理局、工商行政管理局、税务局、土地管理局的批准文件并购企业的章程,公告与通知,并购完成后，国家工商管理机关或其他法律授权的国家机关会依照法定程序，把并购双方已经实现并购的事实在公开的报刊上刊登，让社会公众知晓。收购方应向目标公司原有的顾客、供应商和代理商等发出正式通知，在必要时安排合同更新。,对上市公司的并购,并购前的准备,收购信息披露,收购的进行,收购后的要求,相关概括性法律,公司法证券法关于规范上市公司行为若干问题的通知股份有限公司国有股权管理有关问题的通知关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定关于股份有限公司境内上市外资股的规定关于对上市公司国家股配股及股权转让等有关问题的通知外商投资企业投资者股权变更的若干规定,并购前的准备,考察：目标公司的股东规模和股权结构目标公司上市流通股在股份总数中所占比例目标公司在证券市场上的股票价格及波动情况律师应依照证券法第十三条为谨慎调查的义务,收购信息披露,相关法律：证券法证券交易所管理办法股票发行与交易管理暂行条例禁止证券欺诈条例公开发行股票公司信息披露实施细则,信息披露的要求,对持股情况需要进行披露的条件持有上市公司已发行股份的5时和以后每增减5披露的期限首次达到5或增减5的事实发生之日起三日内披露方式向证监会、证交所作出书面报告，通知被收购公司，并予以公告披露内容持股人的名称、住所；所持有的股票名称、数量；持股达到法定比例或持股增减变化达到法定比例的日期披露期间禁止的行为在首次达到5三日内和以后增减达5的报告期限内和作出报告、公告后二日内不得再买卖该公司股票,收购的进行,要约收购,报送和提交上市公司收购报告书,收购人的名称、住所收购目的收购股份的详细名称和预定收购的股份数额收购所需资金额及资金保证,关于收购的决定被收购的上市公司名称收购的期限、价格报送报告书时所持被收购公司股份占该公司股份总数比例,主要内容：,发出并公告收购要约,收购要约的主要内容：收购人名称、所在地、所有制性质和收购代理人收购人的董事、监事、高管名单及简要情况收购人的董事、监事、高管及关联公司持有收购人和被收购人股份数量持有收购人5以上股份的大股东和最大的10名股东名单及简要情况收购价格、支付方式、日程安排及说明收购人欲收购股票数量收购人和被收购人的股东权力和义务收购人前三年的资产负债、盈亏概况及股权结构,收购要约的主要内容（续）,收购人在过去12个月中的其它收购情况收购人对被收购人的继续经营和资产重整计划收购人对被收购人员工安排计划被收购人资产重估及说明收购后新公司的章程及有关内部规则收购后新公司对其关联公司的贷款、抵押及债务担保等负债情况收购人、被收购人现有的重大合同及说明收购后新公司的发展规划和未来一个会计年度的盈利预测,预受与收购,收购要约发出后，被收购公司的所有股票持有人可以在收购要约的有限期限内对收购要约进行预受