工程合同保函

1 / 11 工程合同保函 工程建设合同保函在实践中的应用 山东鼎杰律师事务所 张娜 所谓“工程建设合同保函”，是指在工程建设活动中，根据法律法规规定或合同约定，由保证人向债权人提供的，在保证有效期内，保证债务人不履行债务时，由保证人代为履行或承担责任的法律行为。以上所称保证的有效期，是指债权人要求保证人承保函证责任的权利存续期间。在有效期内，债权人有权要求保证人承保函证责任；有效期届满，债权人要求保证人承保函证责任的实体权利消灭，保证人免除保证责任。 由于工程建设合同保函 有利于减少建设、施工单位资金的占用、规避工程质量风险、规范建筑市场行为、提高行业素质、解决工程款拖欠等问题，在实践中逐步为许多业主、承包商所及建筑行业监管部门接受。下面笔者介绍几种常用的由第三人为承包商出具的工程建设合同保函以及在实践中的应用。 一、第三人为承包商出具的工程建设合同保函的种类 投标保函 投标保函是指由保函人为投标人向招标人提供的，保证投标人按照招标文件的规定参加招标活动的保函。投标2 / 11 人在投标有效期内撤回投标文件，或中标后不签署工程建设合同的，由保函人按照约定 履行保函责任。投标保函的担保金额一般不超过投标总价的 2%，最高不得超过 80 万元人民币。投标保函的有效期应当在合同中约定，合同约定的有效期截止时间为投标有效期后的 30 天至 180 天。 除不可抗力外，中标人在截标后的投标有效期内撤回投标文件，或者中标后在规定的时间内不与招标人签订承包合同的，招标人有权对该投标人所交付的保证金不予返还；或由保证人按照下列方式之一，履行保证责任：代承包商向招标人支付投标保证金，支付金额不超过双方约定的最高保证金额；招标人依法选择次低标价中标，保证人向招标人支付中标价与次低 标价之间的差额，支付金额不超过双方约定的最高保证金额；招标人依法重新招标，保证人向招标人支付重新招标的费用，支付金额不超过双方约定的最高保证金额。 履约保函 所谓履约保函，是指由保证人为承包商向业主提供的，保证承包商履行工程建设合同约定义务的保函。所谓的约定义务，包括保证工程按约定工期完工、保证工程质量合格等。履约保函的担保金额不得低于工程建设合同价格的10%；采用经评审的最低投标价法中标的招标工程，担保金额不得低于工程合 3 / 11 同价格的 15%。履约保函的有效期应当在合同中约定，合同约定的有效期截止时间为工程建设合同约定的工程竣工验收合格之日后 30 天至 180 天。 承包商由于非业主的原因而不履行工程建设合同约定的义务时，由保证人按照下列方式之一，履行保证责任：向承包商提供资金、设备或者技术援助，使其能继续履行合同义务；直接接管该项工程或者另觅经业主同意的有资质的其他承包商，继续履行合同义务，业主仍按原合同约定支付工程款，超出原合同部分的，由保证人在保证额度内代为支付；按照合同约定，在担保额度范围内，向业主支付赔偿金。 承包付款保函 承包商付款保函， 是指保证人为承包商向分包商、材料设备供应商、建设工人提供的，保证承包商履行工程建设合同的约定向分包商、材料设备供应商、建设工人支付各项费用和价款，以及工资等款项的担保。承包商付款担保的有效期应当在合同中约定，合同约定的有效期截止时间为自各项相关工程建设分包合同 约定的付款截止日之后的 30天至 180 天。 当然，现实生活中还有诸多由第三方为承包商出具的其他保函，如：质量保修保函，履约分包保函；也存在着由第三方为业主出具的预付款保函 、农民工工资支付保函等。这里由于篇幅所限，笔者不再4 / 11 一一介绍，业主、 承包商可以根据自身的实际情况予以选择。 二、上述工程建设合同保函在实践中的应用 无论是履约保函、投标保函还是承包商付款保函均是由第三方向债权人出具，因此只有符合法律规定且债权人接受的第三方才是合格的担保人。我国现行法律、行政法规并未限制工程保函中担保人的资格，但是建设部“建市XX137 号”中明确规定，投标保函、履约保函、业主工程款支付保函、承包商付款保函的担保人必须是银行和专业的担保公司，实践中其他类型保函的担保人一般也是银行和专业的担保公司，很少有债权人接受上述二者之外的其他担 保人的保函，原因就是因为二者的代偿能力较其他担保人较强。但是现实中，许多银行对于出具上述保函的要求比较严格，例如，银行要求被担保人在该行存入至少 30%甚至更高的保证金，并且由专业的担保公司提供相应的反担保等。这样无形中增加了被担保人的费用，而且同样占用了大量的资金；而且由于银行审批慢、程序厂，导致很多被担保人无法取得银行保函。而随着国家对担保行业的逐渐规范，专业担保公司的规模逐渐增大、信誉良好、审批灵活，越来越多的债权人逐步接受并 认可了专业担保公司出具的保函，因此由担保公司为被担保人出具保函已经 成为趋势，但是承包商在选择担保公司为自己出具保函时应该注意如下几点： 5 / 11 1、确认选择的担保公司能够为债权人接受。当然债权人不一定会指定某一家担保公司，但是有可能对担保公司有一定的限制，比如要求其最低注册资本限额、所处地区、存入银行保证金的多少等，承包商可以根据该债权人的此项要求对担保公司进行筛选并一定要征得债权人同意。如果债权人指定了某一家担保公司，承包商也可以同债权人协商，尽量再另外选出其他同等条件和规模的担保公司，以保证这一家担保公司所提出条件苛刻的情况下，还有其他担保公司可供选择。 2、确认担保公司提供担保的最大额度。如需要 1000万的保函，但他一次只能提供 900 万的担保，这样的保函肯定不能接受。 3、有实力的担保公司打多数会要求被担保人在银行存入保证金，但是一般比银行的要小的多。担保公司也会对被担保人进行类似于银行的企业信用评级，一般评级越高，要求存入的保证金就越低；反之越高。而担保费用的收取也是这样。因此，被担保人除了提供一般的财务报表外，要额外提供提供一些对自己企业有用的资料，如：自己公司的施工机械，体现公司施工能力很强；公司的一些有代表性的在建工程，已竣工工程， 体现公司的业务能力和技术能力； 公司的获奖情况，如省优、市优、部优工程，还有些地方性的代表奖项等，这些奖项体现了公司施工的多方综6 / 11 合能力；还有如被税务局评为纳税大户，功勋企业等等，这些都能体现公司的实力。 4、在谈判时，被担保人最好多找几家担保公司进行谈判，别在一棵树上吊住，几家担保公司同时进行，但最终和哪家担保公司合作就是自己的选择了，否则被担保人则丧失了谈判的价码。 5、担保公司与被担保人签的合同多是担保公司拟好的格式合同，许多带有霸王条款，这是被担保人应该重视的。 诚然，工程建设工程保函在实践应用中还有诸多其他法律问题，作为被担保人应该在使用保函时引起注意，最好选择专业的中介机构参予与债权人、担保公司的谈判、合同的签订等工作，保证自己的利益最大化。 履约保函，为了让先履行合同方，履行合同约定的一种方式，重要的是为防止中途发生不履约行为，在施工单位，通常交款至业主，金额据工程大小来定。 保证金，通常表现在一方已履行合同，但对方暂行对履行结果做出肯定，当然，也未否定，所以对已完工的工程结算中，扣除一部分作为质量或其他的保证金，若发生以上 事项，业主将有权拒绝付款。 一般按合同约定 ;银行最长一般提供 24个月担保时间 ,如果继续要提供履约保函 ,要再行申请 ,而且银行方面也会向接受履约保函方提出到期的公函 7 / 11 投标保函是指在投标中，招标人为防止中标者不签定合同而使其遭受损失，要求投标人提供的银行保函，以保证投标人履行招标文件所规定的义务。 通俗点说 就是有银行出示的一份担保文件。作用和投标保证金一样！没有中标的人交的投标保证金是要返还的！ 根据工程建设项目施工招标投标办法规定： “第三 十七条 招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。” 质量保函的作用 1、对业主、买方。权益得到充分保障。 2、对承包方、供货方。提高了承包方、供货方的市场竞争力。 预付款保函 利于预付款资金及时收取到位，利于加快工程建设或备货等环节的资金周转。 1.解决交易双方互不信任的问题。银行凭借其自身良好的信誉介入交易充当担保人，为当事人提供担保，促进交易的顺利执行。 8 / 11 2.合同义务履行的保证。 3.合同价款的支付保证作用。 4.合同违约时对受害方的补偿及对违约方的惩罚合同违约时，可通过执行保函来补偿受害方、惩罚违约方，从而避免和减少合同项下违约事项的频繁发生，避免为解决争端而引起诉讼或仲裁的麻烦及费用开支。 承包商履约保函 ： 鉴于贵方与就 签订建设工程施工合同，应承包商申 请，我方愿就承包商履行主合同约定的义务以保证的方式向贵方提供以下担保： 一、 保证的范围及保证金额 我方的保证范围是承包商未按照主合同的约定履行义务，给贵方造成的实际损失。 我方保证的金额是主合同约定的合同总价款式的 %，数额最高不超过人民币 元。 二、 保证的方式及保证期间 我方保证的方式为：连带责任保证。 我方保证的期间为：自本保函生效之日起至合同约定的工程竣工日期后 30 日内。 贵方与承包商协议变更工程竣工日期的，经我 方书面同意后，保证期间按照变更后的竣工日期做相应调整。 9 / 11 三、 承担保证责任的形式 我方按照贵方的要求以下列方式之一承担保证责任： 由我方提供资金及技术援助，使承包商继续履行主合同义务，支付金额不超过本第一条规定的保证金额。 由我方在本保函第一条规定的保证金额内赔偿贵方的损失。 四、 代偿的安排 贵方要求我方承担保证责任的，应向我方发出书面索赔通知及承包商未履行主合同约定义务的证明材料。索赔通知应写明要求索赔的金额，支付款项应到达的帐号，并 附有说明承包商违反主合同造成贵方损失情况的证明材料。 贵方以工程质量不附合主合同约定标准为由，向我方提出违约索赔的，还需同时提供符合相应条件要求的工程质量检测部门出具的质量说明材料。 我方收到贵方的书面索赔通知及相应证明材料后，在 15 个工作日内进行核定后按照本保函的承诺承担保证责任。 五、 保证责任的解除 1、在本保函承诺的保证期间内，贵方未书面向我方主张保证责任的，自保证期间届满次日起，我方保证责任解除。 10 / 11 2、承包商按主合同约定履行了义务的，自本 保函承诺的保证期间届满次日起，我方保证责任解除。 3、我方按照本保函向贵方履行保证责任所支付的金额达到本保函金额时，自我方向贵方支付之日起，保证责任即解除。 4、按照法律法规的规定或出现应解除我方保证责任的其它情形的，我方在本保函项下的保证责任亦解除。 我方解除保证责任后，贵方应自我方保证责任解除之日起 个工作日内，将本保函项原件返还我方。 六、 免责条款 1、因贵方违约致使承包商不能履行义务的，我方不承担保证责任。 2、依照法律