工程合同的签订意见

1 / 14 工程合同的签订意见 最高院一庭关于施工合同意见 7 则 1、在履行法定招标投标程序之前，招标人与投标人签订的建设工程施工合同无效 问：对依法必须进行招标的建设工程项目，如果在履行法定招标投标程序之前，招标人即与投标人签订了建设工程施工合同，应当如何认定该合同的效力？ 答：中华人民共和国招标投标法第 43 条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。该规定对实现中华人民共和国招标投标法的立法目的，即规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，保证项目质量具有重要意义。 相比较“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，在进行招标投标之前就在实质上先行确定了工程承包人，是对中华人民共和国招标投标法更为严重的违反。举轻以明重，应当认定当事人的行为违反了法律强制性规定中的效力性规定，故该建设工程施工合同应为无效。 索引：民事审判指导与参考第 290 页。 2、施工合同约定的仲裁条款是否适用于因偿付工程欠款签订还款协议书后发 生的纠纷案件 2 / 14 问：工程结算后，发包人欠付承包人工程款，承发包双方就如何偿还工程欠款签订还款协议书。施工主合同约定的仲裁条款是否适用于因履行还款协议书发生的纠纷案件？ 答：仲裁条款具有独立性。仲裁法第十九条第一款规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。上述法律规定充分体现仲裁条款在民事合同中具有独立性。 工程结算后，施工合同双方对发包人欠付承包人工程价款数额达成一致，即工程欠款数额已成为一个定数。还款协议书是为履行施工主合 同签订的，体现了工程结算的结果，其性质为补充协议，是对施工主合同的补充、细化。同时，还款协议书是对从签约到结算的前期履约行为作一了断，对后期确认欠款数额、还款时间、还款方式等内容作出约定；从还款协议书文义内容看，主要内容更像是借款合同，发包人主要义务按约定还钱，还款协议书具有独立性。 据此，施工主合同约定的仲裁条款适用于因履行还款补充协议发生的纠纷案件。索引：民事审判指导与参考第 243 页。 3、当事人另行签订的建设工程施工合同补充合同中关于纠纷解决方式的变更约定是 否有效 3 / 14 问：我公司与大道建筑公司依据招投标程序签订建设工程施工合同并进行了备案，在该合同中约定的纠纷解决方式是仲裁。后我公司针对工程设计变更同大道公司又签订了补充合同，在该合同中约定的纠纷解决方式是诉讼，请问我公司同大道公司在补充合同中约定的纠纷解决方式是否违反招标投标法相关规定而无效？ 答：这类问题在建设工程施工合同纠纷中是经常存在的问题。我们认为，贵公司同大道公司关于纠纷解决方式的约定并未违反招标投标法的相关规定，故不能认定为无效。 在建设工程领域，当事人往 往为了达到逃避各级建筑主管部门监管、不缴或少缴税款、在建设工程招投标中取得竞争优势等不正当目的，就同一建筑工程项目签订“黑白合同”。根据招标投标法第四十五条第二款规定，中标通知书对招标人和投标人具有法律效力，中标合同不应再进行实质性内容变更，因此，违反上述规定签订的“黑”合同就不能作为当事人之间的依据。 在审判实践中，往往将工程价款、工程质量和工程期限的变更认定为变更中标合同实质性内容。但是，协议变更合同也是法律赋予合同当事人的一项基本权利，比如，建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整 等客观原因，发包人与承包人变更工期、工程价款的，不应认定为4 / 14 变更中标合同的实质性内容。 对于纠纷解决方式来说，是当事人针对可能产生的利益矛盾而预先选择的解决方式，尽管在中标合同中已经约定了特定的纠纷解决方式，但是当事人在补充合同中变更纠纷解决方式的，不应视为变更中标合同实质性内容，而应视为当事人所享有的变更合同的权利，人民法院应承认这种变更纠纷解决方式约定的效力。 索引：民事审判指导与参考第 236-237 页。 4、如何认定备案合同与未备案合同的内容发生实质性变化 问：如何认定备案合同与未备案合同的内容发生实质性变化？ 答：施工合同的内容主要包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：工程质量、工程期限和工程价款。 工程质量，指建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。工程期限，指建设工程施 工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。5 / 14 工程价款，指发包人按照合同约定应当支付给承施工人为其施工建设的代价。如果备案和未备案的两份施工合同在建设工期、施工质量、计付价款等方面发生变化，当无疑义属于实质性内容的变化，未备案的合同应属于无效的“黑合同”。 索引：民事审判指导与参考第 243 页。 5、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条规定的“备案的中标合同”应当如何理解 问：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的 解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”应当如何理解“备案的中标合同”？ 答：建筑市场大量存在的发包人和承包人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容不一致的“黑白合同”或多份“黑合同”情形，目的在于规避招投标程序。建设工程施工合同解释该条规定回答了在承、发包双方当事人签订价款、工期、质量标准、违约责任等涉及施工合同实质性内容不同的多份“黑白合同”情形下，应以哪份合同作为结算 依据的问题。“备案的中标合同”是指履行招投标程序后，承发包双方按中标通知书记载的实质性内容，在法定签约期限内签订并备案的施工合同。此份合同为法定结6 / 14 算依据，旨在保障公平竞争，维护建筑市场秩序。 “备案的中标合同”应具备以下条件：一是应当招标的工程项目。招标投标法第三条对哪些工程项目应当招标作出了明确规定，体现了公权力对建筑市场的规制。二是履行了招投标法定程序，依中标通知书记载的实质性内容签订的正式的施工合同。三是中标通知书为认定合同效力的实质性条件。招标投标法第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。” 备案为工程行政管理部门对工程招标活动的行政管理措施，未备案不影响合同效力。备案合同一般为中标后按照招投标文件签订的正式施工合同，即备案的合同就是中标合同；如备案合同内容与中标通知书、正式施工合同记载内容不一致，应以后者为准。索引：民事审判指导与参考第 229-230 页。 6、建设施工合同的发包方能否以承包方以未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由 答：先履行抗辩权，是指依照合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人， 届期未履行义务或者履行义务严重不符合约定条件时，相对方为保护自己的期限利益或为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利。先履行抗辩权本质上是对违约的抗辩，在这个意义上，先履行抗辩权可以成为违约救济权。我国合同法第六十七条规定了先履7 / 14 行抗辩权。审判实务中，发包方通常以承包方未开具发票为由作为拒付工程款的抗辩。 建设施工合同作为一种双务合同，依据其合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同 的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对 工程项目合同签订流程 为加强完善合同管理，维护公司合法权益，特制定本流程。 一、合同签订与执行程序 项目申请考察论证填写合同申请表草拟合同文本合同洽谈合同签订合同履行合同验收合同结算。 二、办理签订合同申请，必须有签约依据。 三、坚持资质调查在先，谈判、签约在后的原则。合同承办部门应审查 企业营业执照、税务登记证、法定代表人身份证明、授权委托书特种行业生产经营许可证书 工程建设企业的施工资质等级证书 依据合同性质、类别所要求的其他资质证明材料 审查对方当事人近三年来的经营业绩材料 审查对方有关生产规模、技术实力、施工或供货能力方面的相关资料 ,以确定其履约能力 四、合同条款不得随便约定预付款或定金。确属需8 / 14 要预付款或定金的，必须经公司总经理批准，但定金数额不得超过合同标的额的 20。 五、合同会审 合同承办人牵头，首先由工程部长、预算部、工程副总、财务副总及法律顾问进行部门会签，然后交由总经理审批后实行。 六、合同约定内容到货、 竣工后三天内，合同承办部门应通知工程副总、预算部、财务副总等相关部门对合同项下的工程或项目进行验收。 七、合同履行完毕，填报工程竣工验收单和结算报告书，如合同履行期间有违约事件的，应写明违约情况及处理意见。最后送总经理审查并签署意见，交财务部门结算。 八、经总经理特批的特殊合同可以简化上述手续。 九、 5000 元以上的支付，原则上必须签订合同，否则财务部门拒绝报销支付。 十、签订合同至少一式五份，业务部门一份、财务部门一份、合作方自留一份，公司财务副总一份 ,办公室存档一份。 宁夏煜基集团合同会签单 注： 签订施工合同应注意的问题 近几年来，随着承揽任务量的不断加大，施工合同9 / 14 的签订逐年增加，施工合同与企业的经济利益密切相关，签订好施工合同，能够为履约过程中的签证、索赔以及工程款回收奠定一个坚实的基础，对我们来讲无疑是十分重要的。目前公司各层管理人员的合同意识较往年有了长足的进步，但仍需不断加强，签订建设工程施工合同，应充分注意并处理好下列问题： 一、首先，要严格审查发包人的主体资格及履约信用。 在签订 建设工程施工合同时，对发包人主体资格的审查是签约的一项重要准备工作。根据我国法律规定，从事房地产开发的企业必须取得相应的资质等级，承包人承包的项目应当是经依法批准的合法项目。违反这些规定，将因项目不合法而导致所签订的建设工程施工合同无效。因此，在订立合同时，应首先审查建设单位是否依法领取企业法人营业执照，以及相应的经营资格和等级证书，审查建设单位签约代表人的资格，审查工程项目的合法性。其次还应对发包方的履约信用进行审查。对于在市场中逐步萌生的个体发包人，则应着重审查其履约能力。通过严格审查，从而杜绝违法合同 与无履约能力合同的签订。 二、尽量采用建设工程施工合同示范文本，仔细阅读使用的合同文本，掌握有关建设工程施工合同的法律、法规规定。 10 / 14 近年来，我们在与建设单位洽商及签订施工合同时，普遍采用国家工商行政管理局和建设部联合制定的建设工程施工合同示范文本，该文本很好的体现了双方的权利、义务和风险，规定的内容也极为详尽，能够避免因合同双方粗心大意或有意为之而造成的不公正，为将来合同的履行奠定了良好的基础，为日后的纠纷解决提供了依据。目前在省内推行的山西省建设工程施工合同示范文本将近 几年颁布的一些法律、法规纳入了合同条款之中，如详细规定了工程结算、审计的期限，最大限度地保护施工单位的权益，因此建议省内的建设项目尽量采用此文本。 签订合同前仔细阅读和准确理解“通用条款”十分必要，因为“通用条款”不仅引导我们如何签订“专用条款”，更重要的是当“专用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的约定。 三、签订合同时应仔细推敲，详尽约定，避免纠纷的产生。 签订合同前，要细心研究合同条款，结合项目特点和当事人自身情况，设想 在履行中可能出现的问题，事先提出解决的措施，如施工过程中可能出现的周边民扰问题导致的工期拖延与费用增加应予以充分考虑，并在条款内详细约定。在合同签订时合同条款用词要准确，发包人和承包人的义务、责任、权利要写清楚，切不要因准备不足或疏忽而使11 / 14 合同条款留下漏洞，给合同履行带来困难，使我们的合法权益蒙受损失，例如合同条款约定“乙方不得因甲方资金的暂时不到位而停工或拖延工期”，此“暂时”有可能遥遥无期，给合同履行带来极大隐患。 四、先施工后签合同问题要引起高度警惕。 工程项目的主要条件尚未与建 设单位达成共识之前，切不可盲目进场施工。公司曾有个别项目在施工合同尚未签订，甚至工程价款及其确定因素等关键性内容也未与甲方取得一致意见的情况下，盲目施工直至竣工，使我们陷于处处被动的局面。当前市场环境中，我们本 身处于弱势一方，必须抓住施工前合同签订的有利时机，尽可能地争取自己的权利，万万不能存在侥幸心理，边干边与甲方协商，在推诿扯皮中丧失掉自身的权益。 五、关于工程造价的约定，是施工合同最重要的内容。 工程造价的确定是合同的关键性条款，建设工程施工合同最常见的纠纷是对工程 造价的争议，由于大多数工程在施工过程中都不可避免设计变更、现场签证和材料差价的发生，因此难以“一次性包死，不作调整”。合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认做出明确规定。对于固定总价的合同，更应在确定合同价款时充分考虑各方面的风险因素，确保赢12 / 14 利空间。 六、合理安排工程进度款支付方式。 一般情况下，合同中约定工程进度款按月支付，支付额度为上月完成工程量的相应比例。但某些建设项目大量增加合同外的工作量，使工程造价成倍增长，而工程款支付以合同价 款为基数，并根据形象进度付款，造价的不准确必然导致工程款支付严重不足。此类情况应引起重视，尽量避免。 七、明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限。 建设工程施工过程中，发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多，但往往职责和权限不明确或不为对方所知，由此经常造成双方不必要的纠纷和损失。我们在合同中应明确监理工程师与发包人代表，以及职责和权限，特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等规