房地产项目转让.doc

房地产开发项目转让的条件及手续房地产开发项目转让的条件及手续 房地产开发项目，一般是指已经批准立项，取得完备的土地使用权证，并在土地上作了一定投资，完成了土地上的“三通一平”和勘探、设计等基础工作，经过报建批准，取得施工许可证，具备开工条件的建设工程项目。房地产开发项目转让，是指权利人将其拥有的建设工程项目出卖给受让人，双方就转受让该建设项目确立权利、义务关系的民事行为。在我国的房地产管理法及上海市房地产转让办法中均无明确的房地产开发项目转让的规定，但根据年月日施行的城市房地产开发经营管理条例第二十条、第二十一条规定，“转让房地产开发项目，应当符合中华人民共和国城市房地产管理法第三十八条、第三十九条规定的条件”，“转让房地产开发项目，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。”可见，房地产开发项目的转让实质上仍是土地使用权的转让，但又与土地使用权的直接转让有所不同，主要体现在转让范围、转让价值及转让权利义务等方面，最主要的不同在于项目转让不仅转让了土地使用权，而且转让了与使用土地有关各项政府批准文件所产生的各种权益和相关义务。综合有关法律规定及最高人民法院的有关司法解释，房地产开发项目的转让应具备以下条件：（）转受让方应具备房地产开发经营资格（但受让方受让项目后作自用情形的除外）；（）转让方已取得项目所在地块的建设用地批准证书或房地产权证；（）转让方持有建设工程规划许可证和建设工程施工许可证；（）项目土地使用权为出让取得的，房屋建设应达到开发投资额的百分之二十五以上。项目转让需要办理的法律手续包括：项目土地使用权为划拨取得的，应办理土地使用权出让手续；项目土地使用权的变更登记手续；房地产开发项目转让的备案手续，具体向房地产开发主管部门办理；建设工程规划许可证及建设工程施工许可证的更名手续，具体向规划管理部门和建设管理部门办理；其他根据有关政府部门要求需要办理更名或备案的手续。 房地产市场上最早于1992年就出现了转让房地产开发项目的交易行为，但由于国家房地产管理法规不健全，政府也未对这一新的交易形式及时加予规范和管理，因此项目转让交易活动曾一度处于无序状态，房地产开发过程中存在的诸多问题在房地产项目的转让和收购中往往矛盾和问题暴露的更为集中和明显。本文中的房地产开发项目特指房地产开发经营中当事人确立民事法律关系其权利、义务所共同指向的对象，具体是指已经批准立项、取得完备的土地使用权手续，并在土地上作了一定投资，完成了土地上的三通一平以上和勘探、设计等基础工作，经过报建批准，取得施工许可证（或施工任务通知书），已具备开工条件的建设工程项目。房地产开发项目转让，是指权利人将其拥有的房地产开发项目出卖给受让人，其转受让双方就转受让该项目确立权利、义务关系的民事行为。对于项目出让方来说，只需完成房地产开发项目的基础工作，这样，其投资少，经营周期短，利润大，还可分散投资风险；对于受让方来说，可简化手续，避免前期征地、规划报建等大量花费时间的基础工作，因此这一交易形式起到汇集各方力量筹集建设资金，加速资金流转和循环，调整生产要素合理配置的作用，可使双方长处互补，均有利可图。房地产开发项目转让最根本的实质是土地使用权转让，但又与土地使用权的直接转让有所不同，主要体现在转让范围、转让价值及转让权利义务等方面，最主要的不同在于项目转让不仅转让了土地使用权，而且转让了与使用土地有关各项政府批准文件所产生的各种权益其主要批准手续和应向国家缴纳的税费。本文将结合具体案例探讨房地产开发项目转让操作中存在的一系列问题，希望起到抛砖引玉之效。一、房地产开发项目转让的前提条件在房地产业兴起和发展的前期，房地产开发项目是不允许交易的，如国务院办公厅在1990年7月14日转发建设部关于进一步清理整顿房地产开发公司的意见第九条第一项中就明确规定：“房地产开发公司必须在核准的经营范围内真正从事房地产开发，只能经营公司自己开发的商品房，不得转手倒卖，不得向其他单位转让商品房屋建设计划，严禁超范围经营”。但随着经济体制改革的深入和市场经济体制的确立，一些计划经济制度下制定的政策和管理制度已被市场经济发展的大潮所突破，各地政府对房地产开发经营的政策有所放宽。1992年前后，在沿海一些城市，首先出现了对房地产开发项目进行交易的行为，并很快有了较大的发展。1994年我国出台中华人民共和国城市房地产管理法，1998年出台城市房地产开发经营管理条例，虽然其中都只是原则性规定，但为我国房地产开发项目转让确立了法定的条件和标准。在笔者办理的某项目转让案中，投资方通过与当地政府签订土地开发协议取得了某景区的整体开发和建设权利，包括1万亩的土地及4000亩水面的租赁权，并授予项目公司在土地出让方面的优惠权。其后，政府为项目公司办理了3000亩土地的出让手续并依法取得规划批复。至项目拟转让时，该项目上尚有部分土地租金未支付；水面租金由于是分年度支付亦尚未支付完毕；另有少许土地出让金未支付，因此未取得该部分土地的国有土地使用证。这种情形下的项目转让是否具备了房地产开发项目转让的基本条件呢？根据我国城市房地产管理法及实践中的总结，房地产开发项目转让应具备四个前述条件，它是审查认定项目转让行为是否有效的基本要件：（1）转受让方应具备房地产开发经营资格（但受让方受让项目后做自用情形的除外，该条件可通过受让人指定有房地产开发经营资质的公司受让项目予以规避）；（2）转让方已按照出让合同约定支付全部土地出让金，持有合法取得的土地使用权证或土地使用权批文、红线图（转让的项目如尚未办理土地出让手续或虽已办理了出让手续，转让时尚未付清出让金的，应约定办理出让手续的具体责任人及有关费用，包括尚未付清的费用的承担方式）；（3）已作了一定的投资，三通一平（通路、通水、通电和平整场地，即开发土地所进行的基础工程和配套设施）、工程地质勘察、建筑设计工作已完成；（4）己取得建设工程规划许可证和施工许可证，完全具备开工以上的条件。二、房地产开发项目转让的方式当事人自行协议（包括因政府主管部门干预）的项目转让，一般有开发项目转让和公司股权转让两种操作方法。 第一种是房地产开发项目的转让。此种方法一般适用于未成立项目公司的项目。所谓项目公司，是指因房地产特定地块开发，由项目投资股东依公司法而成立的有限责任公司。项目投资股东可以是现金投资，也可以是土地作价投资。非项目公司的投资人，因项目停建、缓建而实施开发项目转让，其基本程序除转让方和受让方合意外，还必须按项目的立项、用地、工程建设的有关审批程序重新办理手续，适用的法律、法规主要是房地产法、规划法和建筑法；其政府所收的各种规费，原则上按交易一次的规定收取。因此，项目转让的成本高、手续繁琐，但房地产开发项目的转让只是项目的开发主体变更，受让方对转让方自身的债务不承担清偿的义务；转让后，房地产权利经过房地产登记机构登记后就受法律保护，因此风险较小。 第二种是公司股权转让。此种转让一般适合于成立项目公司的开发项目。项目公司的合作各方通过转让股权来转让项目权益，在实践中有诸多有利条件，股权转让只是变更了项目公司内部的股权结构，并不导致土地使用和有关政府批文的变更，从而免去了复杂的申办变更的手续和费用，受让项目的一方可以名正言顺地以股东身份参与项目公司的管理，其权益也能依法受到保护。不过，如果是外商投资企业，股权转让直接涉及项目投资人及合同、章程的变更，依法应报主管部门审批。“公司股权转让”以转让公司股权方式实现房地产项目的转让，受让方需面临较大的风险。这是因为公司股权转让完成后，仅仅是目标公司的投资主体发生变更，而对房地产项目开发主体的目标公司未发生变化。受让方除承担房地产项目本身的建设风险外，还要面临目标公司可能存在的原有的对外担保、债务、合同违约等潜在风险。因此，该方式转让成本低，手续简略。因此，以公司股权转让方式来实现房地产停建、缓建项目的转让成为众多投资方愿意采取的方式。此外，对于房地产停建、缓建项目的转让还有其它实现方法，主要是指政府主导下的转让，如政府收回土地再另行出让给他人，政府启动收地程序而有条件地不执行，推动投资人协议转让以及以包销方式实施项目转让等。 在上述提及的案例中，从项目本身的基本情况看，政府已倾向于收回土地但没有执行，投资人正在积极寻求协议转让，而且项目本身也具备了转让的基本条件。但因为政府阻挠，所以不论是直接转让开发项目还是转让项目公司股权均面临政府能否批准的问题。因此各方转而寻求项目公司股东的股权转让应不失为灵活处理的方式之一。三、房地产开发项目转让的手续1、对直接转让房地产开发项目本身而言，需完备的主要手续包括：（1）签订项目转让合同。在签订项目转让合同中应当注意如下问题：首先转让项目已有的各种政府批文均必须在合同中列明，包括立项和规划批文等；项目转让时，项目未按出让合同约定的期限和条件进行开发，转让合同应约定补办政府主管部门认可手续及具体责任人。（2）办理土地使用权转受让批准、登记手续。（3）根据不同地区的管理要求，还应向原立项审批部门申请项目建设者更名手续及其他登记或备案手续。2、如采取项目公司转让方式，则需履行下列手续并注意以下问题：（1）对于内资公司来讲主要是履行股权的工商登记变更手续，对于外商投资企业则多了外经贸部门的审批这一环节。（2）需要注意的是，项目公司转让方的债权债务要明确，潜在债务的澄清要约定公告程序。（3）转让行为会导致项目公司的清算。项目公司很少只转让其部分土地使用权而留下另一部分土地使用权继续经营，只有在成片开发土地的情况下，项目公司可能会转让部分土地给他方，将一个项目变为多个项目，并由多个项目公司同时经营。在通常情况下，特定项目依特定范围的土地进行投资立项和规划报建，客观上具有不可分割性，项目公司一旦转让土地使用权则必失去其自身存在的意义，与项目转让相伴而来的必然是项目公司自身的清算和歇业。四、房地产开发项目转让的付款方式由于房地产开发项目涵盖的内容比较复杂，需要办理的手续比较繁琐，以及需要查清和落实的资产负债状况需要时间，而且由于房地产开发项目转让合同中主要涉及的土地使用权一经转让登记，即使转让款尚未付讫，受让人仍可享有不动产物权，转让人只能向受让人主张债权，因我国现有的信用体系无法使转让人准确判断受让人的支付能力，故所有转让行为都具有潜在支付风险。因此如何通过付款方式防范收购房地产开发项目的风险成为每一项目受让方不得不考虑的因素。一般说来，现在都不会采用一次性付款方式，而是分阶段支付。近年来，伴随着金融工具的多元化以及公司经营方式的多样化，出现了以下新的付款和风险防范方式：1、银行保函受让人可以请求银行向转让人出具担保函，承诺在转让人办理土地使用权转让手续后，银行将担保转让款的支付。待转让人办完转让登记，受让人不能如期支付转让款的，转让人可以向银行追索。为取得银行的担保函，受让人可以先将买地款如数存入银行，或通过其他方式取得银行信用。 该方式的优点是排除了项目受让方在受让项目后拒绝付款的风险，但需要注意的是对合同或保函相关条款进行明确的约定，防止因理解不同或界定不清而产生争议。2、双方共同监管或第三方托管由于股权转让周期较长，为了控制风险，保证在办理转让手续期间不出现其他风险因素，合同双方往往采取设立共管帐户共同对款项进行监管。通常的操作方式是一方出公司印鉴，一方出人名章印鉴，共同提交给银行开具某方名下的帐户。在这种情况下，账户中的资金只有当双方按照合同约定的条件达到时才能被提取。虽然共管对资金的安全有充分的保障，但由于某双方存在互相扯皮和拖延的可能，因而对提高资金流动性和效率无益。第三方托管弥补了双方共管的缺陷，也更多地被转受让双方所采用。第三方托管一般采取交易双方共同选定律师事务所或公证机关等中介机构为托管单位，监督合同履行并托管转让款。转让人在办理转让登记后方可向托管单位申请支付，在一定期间内不能办理转让登记时，受让人可向托管单位申请退款。为确保托管安排不对当事人带来风险，可要求托管单位购买责任保险，并指定当事人为受益人。其实，不管是上述银行履约保函方式还是第三方监管方式，都是为了通过第三方有效转嫁风险，只是银行保函依据的是金融信用，而代管或监管是商业信用。另外，某些当事人在转让文件中设置“过渡期条款”，即从签订股权转让文件、受让方支付转让款开始，各方共同监管目标公司，如公司各类公章的控制、重大经营决策、日常经营管理的监督等，达到从监管资金到监管公司的过渡，当然该方式已超出付款方式的范围，因此不在此赘述。五、项目转让中的税费房地产开发项目的转让涉及的税种主要有营业税、企业所得税、土地增值税、契税等。根据我国营业税暂行条例、企业所得税暂行条例、土地增值税暂行条例等有关税收法律法规的规定，房地产开发项目的转让，转让方应当缴纳营业税、企业所得税、土地增值税。按照契税暂行条例有关规定，受让方在受让房屋建设工程时应当缴纳契税。在税负方面。“房屋建设工程转让”的转让方应缴纳营业税、企业所得税、土地增值税、城市维护建设税及教育费附加、印花税等，受让方则要缴纳契税及印花税，故转让成本较高；而“公司股权转让”的转让方仅需缴纳营业税及少量印花税、受让方无需缴纳契税，因而成本较低。六、房地产开发项目转让的风险问题关于土地使用权转让中的风险问题，以往的著作较少论及。风险既在经济方面，也在法律方面。新近的立法及有关司法解释使不动产权利的处分更为灵活，因而风险也大为增加。本文对有关问题试作讨论如下： 1、土地上负担隐瞒 土地使用权的转让人为获取更大转让利益，可能会故意隐瞒加在土地使用权或地上物的负担，在以往，隐瞒行为可能会导致转让合同无效，或因债务之相对性，隐瞒行为不会损害买受人之实际利益，但由于立法或司法解释之改变，隐瞒可能会与买受人直接相关。 于建设工程款的优先受偿权根据以往法律，建设工程关系是用地人作为发包人与工程承包人之间的合同关系，工程款如何支付，是发包人与承包人之间的事，与他人无关。土地使用权在建设期间转让的，若有工程款尚未支付，承包人只能与用地人（或转让人）交涉，不能对土地使用权的受让人主张权利。但新合同法第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。可见，合同法确立了债随地走和优先受偿的原则，如果用地人在转让土地使用权时隐瞒有关工程款支付的事实，就为承包人向土地使用权转让的买受人主张权利提供了可能性。由于土地使用权转让时地上工程一同转让，依此规定即使买受人在转让后取得了土地使用权和地上物，承包人对该工程的请求权仍然存在，仍然可以申请法院对该工程进行拍卖，并就拍卖所得优先受偿。由于法律并未要求建设工程合同需进行登记和公示，受让人在土地使用权转让过程中难以查知地上建设工程合同的有关情况，因而不可能及时提出在支付的价金中进行相应扣减的要求，如果转让人故意隐瞒真相，必使受让人遭受损失。 2、关于抵押权土地使用权转让时，该土地使用权及其地上物可能已经设定抵押权。对于该抵押权，转让人作为抵押人在转让时本有告知受让人的义务。担保法第四十九条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押的，应当通知抵押权人并告知受让人已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的转让行为无效。此规定对受让人的知情权提供足够的法律保障，抵押人的告知义务是否履行可直接决定转让行为的效力。 可是，最高人民法院“关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释”第六十七条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。从字面理解，依该规定，抵押人转让抵押物时未能通知抵押权人或未告受让人的，转让行为并不是一律无效，而是转让行为仍然