建设工程合同法

1 / 21 建设工程合同法 第三章 建筑工程纠纷；是指建设工程当事人对建筑过程中的权利和义务产生了不同的解释，从而发生的争执。 施工合同主体纠纷成因； 1.因承包商资质不够导致的纠纷。 2.因无权代理与表见代理导致的纠纷。 3.因联合体承包导致的纠纷。 3.因挂靠问题而产生的纠纷。 施工合同主体防范措施； 1.加强对建筑市场承包商资质的监管。 2.加强对承包商资质的审查，避免与不具备相应资质的承包商订立合同。 3.施工合同各方应当加强对授权委托书的管理，避免无权代理和表见代理的产生。 5.联合体承包应当规范 .自愿。 6.避免挂靠。 环境保护纠纷的成因；一方面是对自然环境造成了破坏：另一方面是施工产生的粉尘 .噪声 .振动等对周围生活居住区的污染和危害。 建设工程纠纷：是指建设工程当事人对建设过程中的权利和义务产生了不同的理解。 和解；是指建设工程纠纷当事人在自愿有好的基础上，互相沟通 .相互理解，从而解决纠纷的一种方式。 和解的特点： 1.简便易行，能经济 .及时的解纠纷。2.纠纷的解决依靠当事人的妥协与让步，没有第三方的介入，有利于维护合同双方的 有好合作关系，使合同能更好得2 / 21 到履行。 3.和解协议不具有强制执行的效力，和解协议的执行依靠当事人的自觉履行。 调解 ;是指建设工程当事人对法律规定或者合同约定的权利 .义务发生纠纷，第三人依据一定的道德和法律规范，通过摆事实 .讲道理，促使双方互相做出适当的让步，平息争端，自愿达成协议，以求解决建设工程纠纷的方法。 调解的特点 ;1.有第三方介入作为调解人，调解人的身份没有限制，但以双方都信任者为佳 2.它能够较经济 .较及时地解决纠纷。 3.有利于消除合同当事人的对立情绪，维护双方的 长期合作关系。 仲裁：是指当时人双方在纠纷发生前或纠纷发生后达成协议，自愿将纠纷就给他们共同选定的第三者，有第三者在事实上做出判断，在权利义务上做出裁决的一种解决纠纷的方式。 仲裁的特点： 1.体现当事人的意思自治。 2.专业性。 3.保密性。 4.裁决的终局性。 5.执行的强制性。 诉讼 ;是指建设工程当事人依法请求人民法院行使审判权，审理双方之间发生的纠纷，做出有国家强制保证实现其合法权益 .从而解决纠纷的审判活动。 诉讼的特点； 1.程序和实体判决严格依法。 2.当事人在诉讼中对抗的 平等性。 3.二审终审制。 4.执行的强制性。 仲裁程序；是指仲裁法和仲裁机构的仲裁规定的仲3 / 21 裁法关系主体 9包括仲裁员 .双方当事人和其他仲裁参与人）进行仲裁活动的先后顺序 .方式和步骤。 仲裁申请；是指当事人发生合同纠纷或者其他财产权益纠纷以后，依照双方自愿达成的仲裁协议，以自己的名义请求仲裁机构通过仲裁的方式给予法律保护的活动。 申请仲裁的条件 ;1.有仲裁协议。 2.有具体的仲裁请求 .事实和理由。 3.属于仲裁委员会的受理范围。 诉讼程序 ;是指人民法院在依 法解决纠纷的过程中所采用的审判程序，具体包括起诉和受理，一审程序，二审程序，审判监督程序。 起诉的条件 ;1.原告是与本案有直接利害关系的公民 .法人和其他组织。 2.有明确的被告。 3.有具体的诉讼请求，事实和理由。 4.属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 诉讼预备阶段的内容；查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭；宣读法庭纪律；核对当事人；宣布案由及审判人员；告知当事人有关的诉讼权利和义务，以及询问当事人是否提出回避申请。 证据；是指能够证明案件事实的一切材料。 证据 必须具备的条件：真实性，关联性，关系性，合法性 证据的类型：书证，物证，视听资料，证人证言，当事人的陈述，鉴定结论，勘验笔录 证据保全；是指法院4 / 21 在起诉前或在对证据进行调查前，依据 申请人 .当事人的请求，或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收 集和固定保证的行为。 证据保全的方法： 1.向证人进行询问调查，记录证人证言。 2.对文书 .物品等进行录像 .拍照 .抄写或者用其他方法加以复制。 3.对证据进行鉴定或者勘验。 仲裁：是指由纠纷的各方当事人共同选定仲裁机构，对纠纷 依照法定程序做出具有约束力的裁决的活动。 仲裁的三要素 ;1.以双方当事人自愿协商为基础。 2.由双方当事人自愿选择的中立第三者进行裁判。 3.裁决对双方当事人都具有约束力。 仲裁的基本原则： 1.仲裁自愿原则。 2.根据事实 .符合法律规定 .公平合理解决纠纷原则。 3.独立仲裁原则。 仲裁的基本制度：协议仲裁制度，或裁或审制度，一裁终局制度，回避制度。 建筑工程合同纠纷的诉讼：是指合同纠纷的一方当事人诉诸国家机关，由人民法院对建设工程合同纠纷案件行使国家审判权。 起诉：是指原告向人民法院提起诉讼，请求司法保护的诉讼行为。 诉讼管辖：是指在人民法院系统中，各级人民法院5 / 21 系中，各级人民法院系统中，各级人民法院之间以及同级人民法院之间受理第一案件的权限分工。 级别管辖：是指划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。 地域管辖：是指确定同级人民法院在各自的辖区内管辖第一审民事案件的分工和权限。 移送管辖 :是指某一人民法院受理案件后，发现自己对该案件没有管辖权，将案件移送有管辖权的人民法院审理。 指定管辖 :是指由管 辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权，由上级人民法院指定管辖。 执行程序的概念：对于已发生法律效力的判决 .裁定 .调解书 .支付令 .仲裁裁决书 .公证裁全文书等，当事人应当自动履行。 执行：是指人民法院依照法律规定的程序，运用国家强制力，强制当事人履行已生效的判决和其他法律文件所规定的义务的行为，又称强制执行。 执行管辖：是指各个人民法院之间划分对生效法律文书的执行权限。 申请执行：是指根据生效的法律文书，享有权利的一方当事人，在义务人拒绝履行义乌市，在申请执 行的期限内请求人民法院依法强制执行，从而引起执行程序的发生。 送移执行程序：是指人民法院的判决 .裁定或者调解6 / 21 协议发生法律效力后，有审理该案的审判组织决定，将案件直接交付执行人员执行，从而引起执行程序的开始。 执行中止：因某种特殊情况的发生而使执行程序暂时停止的为执行中止。 执行终结：在执行过程中出现了某些特殊情况，使执行程序无法或无须继续进行而永久停止执行的，为执行终结。 第四章 法律责任；是指行为人由于违法行为而应该承受的某种不利的法律后果。 一般构成要件：是指由责任主体 .损害事实 .违法行为 .因果关系和主观过错。 责任主体；是指承担法律责任的人，包括自然人 .法人和其他社会组织。 损害事实；是指违法行为对法律所保护的社会关系和社会次序所造成的侵害。 主观过错；是指行为人对其行为以及由此所引起的损害事实所抱的主观态度。 特殊构成要件；是指由法律特殊规定的法律责任的构成要件，他们并非由机结合在一起的，而是分别同一般要件构成法律责任。 特殊主体；是指需要承担法律责任的主体，只要求7 / 21 具备了相 应的民事行为能力即可成为责任主体。 特殊结果；只要有损害事实的发生就需要承担相应的法律责任，而在特殊结果中则要求的不是一般的损害事实和损害结果，它要求的是后果严重 .损失重大，否则不能构成法律责任。 无过错责任；并不要求行为者主观上是否有过错，只要有损害事实的发生，受益者就要承担一定的法律责任。 转承责任；是要求违法行为的实施者承担法律责任，但是在我们国家的民法和行政法中，有一部分法律责任的承担者并不是由行为者来承担，而是由与违法者有一定关系的第三人来承担。 法律责任可分为 ；民事责任，行政责任，刑事责任和违宪责任。 民事责任 ;是指由于违反民事法律规定的民事义务时，所应该承担的法律责任。 民事责任的主要特点； 1. 民事责任主要是一种救济责任。 2. 民事责任主要是一种财产责任。 3. 民事责任主要是一方当事人对另一方的责任，在法律允许的条件下，多数民事责任可以 由当事人协商解决。 违约责任；是指行为人不履行合同义务或者履行合8 / 21 同义务不符合合同约定所产生的民事责任。 侵权责任；是指行为 人侵犯国家，集体和公民的财产权利以及侵犯法人名称权和自然人的人身权时所产生的民事责任。 行政责任；是指因违反行政法或者因为行政法的规定而应该承担的法律责任。 行政处罚 ;警告，罚款；没收违法所得 .没收非法财物；责令停产停业；暂时或者吊销许可证 .暂扣或者吊销执照 ;行政拘留等。 行政处分：由国家机关 .企事业单位对其工作人员违反行政法规或政纪的行为所实施的制裁（警告，记过，记大过，降职，撤职，留用观察，开除等。 刑事责任 ;是指犯罪主体因违反刑法的规定，实施了犯罪行为时 所应承担的法律责任，是司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。 刑事责任的承担方式；刑事处罚。 刑事处罚；主刑，包括管制，拘役，有期徒刑，无期徒刑和死刑。附加刑，包括罚金，没收财产和剥夺政治权利。 民事法律责任； 1. 未按照约定提供施工场地，资金，材料，资料等情况下的违约责任。 9 / 21 2. 导致建设工程停建，缓建的责任。 3. 对勘察单位，设计单位的责任。 4. 为按照约定支付工程价款时的责任。 5. 使用未经验收或 验收不合格的工程的责任。 承包单位侵权责任的构成要件有； 1. 承包单位有违法行为。 2. 有客观存在的损害事实。 3. 承包单位的违法行为与损害事实之间有因果关系。 4. 承包单位主观上有过错。 建筑工程施工合同法 执业实务过程中，碰到建筑施工企业咨询工程项目纠纷的处理问题时，我们所想到的第一个问题往往是合同的效力问题，特别是诉讼过程中，合同是否有效决定了官司是否打不打，如何打的，直接影响了诉讼最终效果。结合执业实践，本博 主将常用有关建筑工程施工合同效力的法律法规列举如下，供各位建筑界及相关法律界朋友参考。 一、合同法 第五十二条 有下列情形之一的，合同无效： 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益 ; 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益 ; 以合法形式掩盖非法目的 ; 10 / 21 损害社会公共利益 ; 违反法律、行政法规的强制性规定。 分析：理解该条的要点在于违反法律、行政法规的强制性规定，影响建筑工程施工合同效力的法律条文散见于 建筑法、招标投标法及相关司法解释中。 二、建筑法 第二十二条 建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。 第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或 者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 第二十七条 大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。 两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。 11 / 21 第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工 程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位 ;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工 程再分包。 分析：建筑法上述的一系列规定，主要解决了两个问题：一是建筑工程的承建单位必须具备相应的资质，没有相应资质的施工企业是不能承建相关工程的 ;二是对合法承包、违法挂靠、联营、非法转包 、合法分包、违法分包等一系列建筑合同行为进行了法律上的界定。 三、招标投标法 第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目 ; 12 / 21 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目 ; 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国 务院有关部门制订，报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。 第五十条 招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款 ;有违法所得的，并处没收违法所得 ;情节严重的，暂停直至取消招标代理资格 ;构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成 损失的，依法承担赔偿责任。 前款所列行为影响中标结果的，中标无效。 第五十二条 依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款 ;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分 ;构成犯罪的，依法追究刑事责任。 13 / 21 前款所列行为影响中标结果的，中标无效。 第五十三条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标 人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款 ;有违法所得的，并处没收违法所得 ;情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照 ;构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。 第五十四条 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依 法承担赔偿责任 ;构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第五十五条 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。 前款所列行为影响中标结果的，中标无效。 第五十七条 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。责14 / 21 令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款 ;对单位直 接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。 分析：招标投标法的上述规定明确了两方面的内容：一是必须招标的范围，对该条的理解必须结合国家发展计划委员会第 3 号令工程建设项目招标范围和规模标准规定来理解 ;二是在法律责任章节里用六条规定来明确了招投标后合同无效的情形。 四、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第项的规定，认定无效： 承包人未取得建筑施工企业 资质或者超越资质等级的 ; 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的 ; 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 15 / 21 分析：该司法解释是目前为止我国对建筑工程施工合同最全面、最权威的司法解释，对建筑施工合同的热点争议问题作了较全面的解答。稍有遗憾的是 该解释对合同效力的规定范围较前述几个法律的规定来说是缩小解释，违反法律的强制性规定的其它情形能否认定为无效 ?该解释的出台在这方面引起了不必要的分歧。 建筑工程施工合同法 建筑工程施工合同法 执业实务过程中，碰到建筑施工企业咨询工程项目纠纷的处理问题时，我们所想到的第一个问题往往是合同的效力问题，特别是诉讼过程中，合同是否有效决定了官司是否打不打，如何打的，直接影响了诉讼最终效果。 建筑工程施工合同法 执业实务过程中，碰到建筑施工企业咨询工程项目纠纷的处理问题时 ，我们所想到的第一个问题往往是合同的效力问题，特别是诉讼过程中，合同是否有效决定了官司是否打不打，如何打的，直接影响了诉讼最终效果。结合执业实践，本博主将常用有关建筑工程施工合同效力的法律法规列举如下，供各位建筑界及相关法律界朋友参考。 一、合同法 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益 ; 以合法形式掩16 / 21 盖非法目的 ; 损害社会公共利益 ; 违反法律、行政法规的强制性规定。 利益 ; 分析：理解该条的要点在于违反 法律、行政法规的强制性规定，影响建筑工程施工合同效力的法律条文散见于建筑法、招标投标法及相关司法解释中。 二、建筑法 第二十二条 建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。 第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施 工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 第二十七条 大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。 两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。 第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解17 / 21 以后以分包的名义分别转包给他 人。 第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位 ;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 分析：建筑法上述的一系列规定，主要解决了两个问题：一是建筑工程的承建单位必须具备相应的资质，没有相应资质的施工企业是不能承建相关工程的 ;二是对合法承包、违法挂靠、联营、非 法转包、合法分包、违法分包 分析：建筑法上述的一系列规定，主要解决了两个问题：一是建筑工程的承建单位必须具备相应的资质，没有相应资质的施工企业是不能承建相关工程的 ;二是对合法承包、违法挂靠、联营、非法转包、合法分包、违法分包等一系列建筑合同行为进行了法律上的界定。 三、招标投标法 第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： 大型基础设施、公用事业等关系社会 公共利全部或18 / 21 者部分使用国有资金投资或者国家融使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的益、公众安全的项目 ; 资的项目 ; 项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范第五十条 招标代理机构违反本法规定，泄露应围有规定的，依照其规定。 当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负 责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款 ;有违法所得的，并处没收违法所得 ;情节严重的，暂停直至取消招标代理资格 ;构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。 前款所列行为影响中标结果的，中标无效。 第五十二条 依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款 ;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依 法给予处分 ;构成犯罪的，依法追究刑事责任。 19 / 21 前款所列行为影响中标结果的，中标无效。 第五十三条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款 ;有违法所得的，并处没收违法所得 ;情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照 ;构成犯罪的， 依法追究刑事责任