承揽合同与劳务派遣

1 / 22 承揽合同与劳务派遣 2016 年 12 月 28 日，第十一届全国人大常委会通过了对劳动合同法的修订决定。其中明确规定“劳务派遣用工是补充形式”，“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例”。 2016年 1月 20日人力资源和社会保障部部务会通过了劳务派遣暂行规定，并于 2 月 26 日颁布，从 3 月 1 日起实施。该规定明确要求：“企业劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的 10%”； 并同时规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”。 劳务承揽和劳务派遣是两种自然存在的，独立的社会经营活动，其中的共同之处在于都是以人力资源“活劳动”为内核，但两者还是存在一定的差异性，其中不仅涉及到宏观层面上的商业模式、交易方式、组织结构、管理权限等，而且也涉及到微观层面的劳动者的工作岗位、权益等。 一、劳务承揽概念界定和内涵 劳务服务概念与内涵 劳务服务，就是以“活劳动”形式为他人提供某种特殊使用价值的劳动。简单来说，活劳动，就是以劳动者的的劳动能力，为他人提供某种特殊使用价值的劳动。这种劳动不是以实物形 式，而是以活劳动形式提供某种服务。这种2 / 22 服务可以是满足人们精神上的需要，也可以是满足人们物质生产的需要。 劳务范围很广，根据提供的服务类型分为： 生活服务。指直接为人们生活提供的服务。如：饮食、理发、浴池、旅店、影院、剧院等。这种劳务，生产和消费同时发生。生产服务。指为生产和再生产过程提供的服务，它是生产过程在流通过程的继续。如：运输、保管、包装、维修、呼叫、软件开发、档案录入保管、各类事务代理代办等。这种劳务，也是生产过程和消费过程同时发生。 劳务承揽概念 劳务承揽，是指用人单位将非核心业务的生产、经营、服务等活动委托给承揽单位，由承揽单位按照承揽合同的要求以人力资源“活劳动”为内核，辅以技术、资本、土地、基础设施等生产资料的共同投入，通过完成产品的生产、或服务的提供，来获得相应报酬的一种经营活动。 以“活劳动”形式提供的劳务服务是劳务承揽活动的核心基础，其表现形式是“组织与组织”的关系，而非“组织与个人”的关系，即在标准的劳务承揽模式下，委托单位、承揽单位和劳动者三方之间的关系是直线型的。委托单位与承揽单位之间是基于契约的民事关系 ; 承揽单位与 劳动者之间是基于劳动合同的劳动关系 ;委托单位与承揽具体工作任务的劳动者之间既不存在劳动关系，也不存在直接管理关3 / 22 系。 劳务承揽是合法的经营方式，只要具有工商注册登记的经营范围 ,就可以从事劳务承揽经营活动。 承揽的法律依据 承揽是一种社会经济活动，并具有特定的法律地位。 按照我国合同法第 251 条规定：承揽是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，其内容包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 日本对承揽也有相类的法律 规定，根据日本民法典第六百三十二条规定：“承揽是当事人一方完成约定的工作，相对人按照约定就其工作结果付与报酬，具有法律效力”。 在承揽活动中，主要是定作人出于降低经营成本，充分整合和利用现有外部资源等多种原因，将相关业务环节、或工作流程、或事务、或服务，以项目的形式委托承揽人完成的市场交易活动。从企业经营活动的发起来看，“委托”是贯穿企业生产经营活动的主线之一。作为委托方的定作人会出资将部分业务环节交给特定的承揽人来完成以获得相应的收益。 劳务承揽双方需要达到的要求 硬件指标：劳动力、资本、土地、技术等生产要素的投入，原材料的供给、生产流程或工艺标准、产品尺寸或4 / 22 规格、服务质量以及评价等。 软件指标：双方的管理制度、协调方案、风险管控等。 劳务承揽的特点 就劳务承揽的运作模式而言，承揽单位主要是通过以人力资源“活劳动”为核心资源来参与市场竞争和社会分工。在通常意义上而言，劳务承揽应该属于人力资源服务产业的业务范畴，主要具有以下特征： 1、承揽单位为单一雇主 承揽单位与从事承揽业务的劳动者之间的劳动关系是雇主和员工 的一重劳动关系，承担完全的雇主责任。 2、劳务承揽的核心是劳务服务 劳务承揽是以人力资源“活劳动”为核心的经营管理模式。在劳务承揽实践中，承揽单位一般是与委托单位建立信任关系，通过培养并提升员工在劳务服务中的专业技能，进而降低用工成本并提高用工效率，从而获得相应的收益。 3、劳务承揽需要生产要素投入 按照合同法二百五十三条规定，承揽单位需要投入必要的生产要素，但是主要侧重以人力资源“活劳动”以及管理、技术等的投入为主，辅以相关场地、设施、设备的租赁。在承揽 业务的完成中，同时还要投入项目管理人员、5 / 22 专业技术人员、信息化系统管理工具、生产工具、资本、基础设施设备等生产要素，这些生产要素的投入是劳务承揽项目能够顺利实施的重要保证，除非与委托单位另有合同内容约定。 4、劳务承揽需要承担管理责任 从劳务承揽的管理实践来看，承揽单位全权负责委托业务的管理和协调，并对委托业务实施全程管理，主要包括三方面内容：一是现场管理，包括：考勤、排班、交接班、生产或服务提供活动组织、安全巡查、设备巡查、班组会议、统计分析管理等；二是对劳动力的人力资源管理；三是后 勤保障管理。委托单位则根据承揽合同的规定，在承揽合同执行期间承担部分监督管理工作。合同法第二百六十条明确规定：“承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作”。 5、劳务承揽交易依据为工作量 劳务承揽的交易模式以最终产出的工作量为依据。合同法第二百五十二条规定：“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款”。在劳务承揽中，通常是以业务项目的最终价值来结算，即通过承揽合同基于约定或明确业务成 果的质量和数量要求，对承揽单位的业务成果 产品或服务进行购买。 6 / 22 这也从合同法第二百六十二条相关条款中得到体现：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。 二、劳务承揽与劳务派遣的特征比较 核心资源的关联性与区别 劳务承揽与劳务派遣的相同点在于，二者都是基于人力资源“活劳动”为核心资源的经济活动。 在劳务承揽中，承揽企业是通过项目管理人员、专业技术人员、精益劳动力管理系统工具、生产 工具、资本、技术、基础设施设备等更多的生产要素的投入，加上现场管理、人力资源管理、后勤保障管理完成劳动力经营来形成完整的价值链。 在劳务派遣中，劳务派遣企业仅仅需要投入劳动力这种单独的生产要素。 在获得收益方面，劳务承揽追求的是人均效率和“质”的提升，而劳务派遣则是追求“量”的扩张。劳务承揽活动中，承揽企业会通过提高劳动者素质和精益化管理，提升劳动效率，增加工作任务量等来获得收益，而劳务派遣则仅仅是通过员工数量的绝对增加来获得收益。 劳动关系的区别 在劳务派遣 中存在的用工企业、用人企业和被派遣7 / 22 劳动者间的三角关系，存在三种法律关系，劳务派遣单位让渡了对被派遣劳动者的使用权，而用工单位让渡了劳动关系的建立权但未放弃对劳动者的管理权。劳务承揽只存在着两方主体，即委托单位和承揽单位之间的直线关系，双方属于民事合同关系，一般通过承揽合同等进行业务。 监督管理的区别 在监督管理方面，无论是劳务承揽还是劳务派遣都具备对员工的监督管理职能。其中的差异在于，劳务派遣活动中对被派遣员工的监督管理是由劳务派遣单位和用工单位来共同执行的，存在管理职能的二元分离。 劳务派遣单位向用工单位输出劳动力后，不介入劳动者生产经营活动的现场管理，对劳动者的劳动产出结果不承担责任，一般只负责源头和终端管理，即被派遣员工的招聘、录用，以及解聘等，而用工企业则负责中间过程管理，例如，薪酬、绩效等。 劳务承揽则是完全由承揽单位来执行全过程管理，通过承揽单位生产或经营业务后，直接在现场对劳动者的工作活动和行为进行精益劳动力管理，因此凡是涉及员工的一切管理活动，都和承揽单位无法分离。 资质要求的区别 劳务派遣的资质是来自于法律规定的准入要求，例如，按照 劳动合同法规定的经营许可证制度和注册资本不得少于 200 万元的法人实体，实行特许经营。 8 / 22 劳务承揽则是针对具体的业务形态，要求具有相应业务的经营范围，可以是个人，也可以是法人或者其他实体。在具体的业务形态中，涉及业务项目的具体功能，技术标准等会存在相应的资质要求。 合同内容的区别 在合同具体内容的条款上，劳务派遣和劳务承揽也会存在一定的差异。在劳务派遣合同中，主要是会提及具体的岗位要求，需要人员的数量，用人企业不具体分配被派遣劳动者的工作内容，而是由用工企业分配具体工作，并 进行日常管理、考核。 劳务承揽的合同条款，按照合同法第二百五十二条制度规定：“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款”，主要是涉及具体的业务情况、交易方式等，并不会涉及到劳动者等微观的细节内容。合同标的的区别 劳务承揽是劳务经济合同，而劳务派遣则是人力资源服务合同。劳务承揽费用构成包括是业务达成数量单价，核算的依据会考虑人工成本，设备的投入与折旧，以及其他附属费用包括技术投入，运营维护等。 劳务派遣则是由劳 务派遣单位向用工单位收取服务费，用工单位向劳动者支付的劳动报酬由劳务派遣单位代发，不作为劳务派遣单位的营业收入。 9 / 22 劳动者保护的区别 劳务承揽中的承揽企业承担合同约定责任，委托单位不承担连带责任，而劳务派遣中的用工单位则要承担连带责任。 劳务承揽合作，委托单位和承揽单位之间是商务合同关系，委托单位不与劳动者签劳动合同，与劳动者签劳动合同的是承揽单位。 在风险处理方面，劳务派遣的生产经营项目风险由用工单位承担，劳务承揽由承揽单位独自承担。一般而言，劳务派遣，用人单 位只承担劳动关系责任而不承担劳动结果方面的责任，如果出现工伤等，由用人单位和用工单位共同承担连带责任。在劳务承揽中，承揽企业对其雇佣的劳动者承担全部劳动法律法规确定的权利义务。劳务派遣适用劳动合同法等劳动法律法规，主要是劳动关系法律责任和部分经济责任。劳务承揽的双方适用合同法、民法通则等民事法律，主要是完全的民事责任。 计酬方式的区别 劳务派遣是按工资福利计算，劳务承揽是按委托项目的价值计算。 劳务派遣是按照派遣的人数、核定的工资标准和管理服务费用标准进行结算 ，其合同标的是“人”，用工单位买的是“劳动力”。 10 / 22 劳务承揽是按照约定的结算单价和完成的工作量进行结算，一般是按照“计件定价”的原则，设定质量评价标准来进行结算。 纳税形式区别 劳务派遣适用差额征税，而劳务承揽必须按照其开出发票金额全额纳税，发票的类型也包含多种，如劳务费、服务费、物业管理费、搬运服务费、业务承包、业务代办费等。 三、业务外包与劳务承揽的特征比较 业务外包定义：也称资源外包、资源外置，是指企业整合用其外部最优秀的专业化资源，从而达到降 低成本、提高效率、充分发挥自身核心竞争力和增强企业对环境的迅速应变能力的一种管理模式。 简单来说，业务外包是指利用外部最优秀专业化资源来完成传统上本来一贯由内部人员和资源完成的业务的一种战略安排。 业务外包与简单的分包不同，它是以核心竞争能力为中心，重新构建企业的结构和外部关系。 根据业务外包的定义，业务外包是广义的商业模式，包括：生产性外包、服务外包、业务流程外包、智力外包和智慧外包等。 “业务外包”已成为我国广泛使用的通用商业术语。11 / 22 但我国并没有“外包法”， 在实际运营操作中缺乏法律依据。目前我国关于业务外包的法律只有中华人民共和国合同法。根据合同法对业务合同管理的规定，我国有法可依的业务外包形式主要有：“租赁、承揽、委托、仓储、运输、承包、分包”等商业模式。 因此，根据合同法对承揽的规定，劳务承揽是业务外包的一种主要商业模式。这种商业模式的合作对象主要是人力资源公司。究其原因，主要是人力资源公司拥有以下四个方面的最优秀专业化资源：一是以人力资源活劳动为核心价值；二是以劳务服务为主要内容；三是以信息化精益劳动力管理为治理目标；四是以项目制 和人单合一为经营机制。提升劳动者隐性劳动力，实现劳动力效益最大化。 劳务外包 劳务外包现在对于企业而言，有一种很省心的人事管理方法，就是把人事管理的部分或全部工作外包给一个服务机构来完成，叫做劳务外包。 劳务外包定义 现在对于企业而言，有一种很省心的人事管理方法，就是把人事管理的部分或全部工作外给一个服务机构来完成，叫做劳务外包。外包后，使管理者能有更多的精力，投入到激烈的市场竞争中去。必须说明的是，像烽火猎聘公司等提供的猎头服务的工作应该 12 / 22 也属于外包的范畴之内，只是这类外包的工作更专业化一些。 外包的意义 当您遇到这样的人事烦恼：员工的录用及调档，社会保险金和公积金的转移等操作费心费时；各种人事办事机构和政策复杂多变，一旦人事工作出了差错，容易让公司遭受法律麻烦和经济损失；企业迅速发展，在各地设置分部，总部的人事经理往往鞭长莫及 ?劳务外包公司提供一系列专业和高效的人事事务外包，为您：规避风险，规范操作，简化手续，降低成本，为企业增值，让员工满意，提升人事管理的高度和核心竞争力。 外包事务 一般来说，一些技 术性的和事务性的工作，往往可以被外包。大家都知道，人事管理流程括职位需求分析、工作分析、招聘、筛选、培训、绩效考评、员工意见调查、薪酬福利、员工关系等几方面的内容，而这里面，工作分析、招聘、培训、员工意见调查、福利薪酬等大多数的工作都可以外包，公司低层人员招聘需求最多，也最繁杂，这种业务可以外包；国家法定的福利，如养老保险、失业保险、医疗保险、住房公积金等事务性的工作也可外包。然而关于公司文化建设、关系协调、激励和留住人才之类的核心工作不能也很难外包。 劳务派遣与劳务承揽的区别 13 / 22 承揽 ，当事人一方为他方完成一定的工作，他方在验收后支付约定的报酬的民事法律行为。其中当事人一方为承揽人，他方为定作人。通常有加工承揽 1.适用的法律不同。劳务派遣适用劳动合同法，劳务承揽适用合同法。 2.劳务承揽单位可以是个人，也可以是法人或其他实体。 劳务派遣与劳务外包之六大区别 辽宁昭明律师事务所陈宁律师 近期，劳务派遣和劳务外包都很“火”，劳务派遣的“火”源于国家屡出限制性新规，劳务外包的“火”源于其大有取代劳务派遣之势头。实际上，劳务外包并非 一个法律概念，核心内容是发包人将其部分业务或工作内容交由承包人完成，发包人按照约定向承包人支付外包费用，外包的业务或工作内容一般为发包人的非核心业务。实务中不少承揽合同、委托合同都可以归入劳务外包范畴。常见的劳务外包形式包括生产线外包、仓储物流外包、辅助岗位外包、短期项目外包、人力资源外包、培训咨询外包等。 劳务派遣暂行规定第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”这个条款让劳务外包的发包人很紧张，深恐其使用的劳务外包一不小心被认定为劳务 派遣。于是，14 / 22 如何区分劳务派遣与劳务外包，如何沥青二者之间的界限就显得尤为重要。昭明律师结合法律规定及实务，总结了劳务外包与劳务派遣的六大区别，具体如下： 1法律适用不同。劳务外包适用合同法，更多崇尚当事人的意思自治，法无禁止即自由；劳务派遣则适用劳动合同法，劳动合同法属于社会法范畴，带有一定的公法性质，更多体现对劳动者这 一弱势群体的关照，比如用工单位在具备法定退回条件时方可向劳务派遣单位退回劳动者，不得随意退回。 2对劳动者的管理权限不同。劳务外包中，从事外包劳务的劳 动者由承包人直接管理，发包人不得直接对其进行管理，发包人的各种规章制度也并不适用于从事外包劳务的劳动者，否则就相当于一只脚迈入了劳务派遣的门槛；劳务派遣中的劳动者，主要由用工单位直接管理，用工单位的各种规章制度适用于被派遣劳动者。对劳动者管理权限的不同，是劳务外包和劳务派遣最核心的区别，要想做到“真外包”，发包人必须切断对从事外包劳务劳动者的直接管理，发包人的要求、指令最好直接下达给承包人在外包劳务现场指派的管理人员。 3劳动风险的承担不同。劳务外包中的核心要素是工作成果，发包人关注的是承包人 交付的工作成果，至于承包人如何完成工作，发包人并不关心，承包人只有在工作成15 / 22 果符合约定时才能获得相应的外包费用，从事外包劳务劳动者的劳动风险与发包人无关；劳务派遣中的核心要素是劳动过程，劳务派遣单位对被派遣劳动者的工作结果不负责任，被派遣劳动者有可能“成事”，也可能“败事”，成败的风险由用工单位承担。 4用工风险的承担不同。劳务外包中，承包人招用劳动者的用工风险与发包人无关，发包人与承包人自行承担各自的用工风险，各自的用工风险完全隔离；劳务派遣作为一种劳动用工方式，用工单位系劳务派遣三方法律关系 中的一方主体，需承担一定的用工风 险，比如劳务派遣单位违法给被派遣劳动者造成损害的，用工单位与劳务派遣单位需承担连带赔偿责任。 5经营资质要求不同。劳务外包中的承包人一般都没有特别的经营资质要求，除非有特别法的规定；劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定设立的、获得劳务派遣行政许可的法人实体。 6会计处理不同。在劳务外包活动中，承包人在发包人支付的外包费用中向从事劳务外包工作的劳动者支付劳动报酬，劳务外包费用不纳入发包人的工资总额；在劳务派遣中，劳务派遣人员工资总额纳 入用工单位工资总额的统计范围，具体包括用工单位负担的基本工资、加班工资、绩效工资以及各种津贴、补贴等，但不包括因使用劳务派遣人16 / 22 员而支付的管理费用和其他用工成本。 在劳务外包合同中，说明劳务费用税收的处理，可以约定企业支付的费用是含税价，要求承包单位提供发票。 劳务派遣合同中说明，劳动者的工资税收由劳动者自己负担，与企业派遣费用的结算可以约定税收及发票处理。 劳务派遣与服务外包的区别 2016 年 7 月 1 日，中华人民共和国劳动合同法正式实施。全国人大常委会的此次 修法，针对劳务派遣企业过多过滥、劳务派遣劳动者合法权益得不到有效保护、同工不同酬等问题，对劳务派遣用工形式进行了严格的规范与限制。由于修订后的法律对劳务派遣用工岗位、用工比例、同工同酬、法律责任等问题作出了新的规定，大量使用劳务派遣制职工的企业将面临用工成本增加、法律风险加大的现实状况。如何依法对劳务派遣用工形式进行调整，保证人力资源管理工作的法律合规？如何重新筹划用工形式，用其它合法的用工形式代替劳务派遣？如何保证用工形式转换的平稳过渡？这些问题已经成为很多企业需要面临和思考的重要问题。 在上述背景下，服 务外包日益成为多方关注的焦点。很多主要经营劳务派遣业务的人力资源管理公司纷纷开发或者强化服务外包业务，并将之作为劳务派遣的最佳替代用工形式积极向大量使用劳务派遣制职工的企业进行推销。17 / 22 很多企业也准备或者正在进行劳务派遣转服务外包的用工模式调整工作。业内诸多人士认为， XX 年实施的劳动合同法对标准劳动关系的严格规范直接导致了劳务派遣用工形式的繁荣； 2016 年实施的劳动合同法对劳务派遣用工形式的严格规范与限制，将会导致服务外包的繁荣。然而，服务外包真的是企业规避劳务派遣法律风险的一剂良方，劳务派遣转为服务外 包就万事大吉了吗？本文将结合劳务派遣和服务外包的相关法律规定、典型案例、实 践操作对两者的区别进行解析，以期能够帮助企业管理者准确区分两者的差别，合理规划用工形式。 一、劳务派遣与服务外包的基本概念比较 1、劳务派遣 劳务派遣，是指由劳务派遣公司与劳务派遣劳动者订立劳动合同，劳务派遣公司根据与实际用工单位之间签订的协议，将劳务派遣劳动者派至实际用工单位处工作的一种用工形式。在三方关系中，劳务派遣公司与劳务派遣劳动者是法律上的劳动合同关系；劳务派遣公司与实际用工单位之间是民事 关系，双方通过签订劳务派遣协议明确双方权利与义务；实际用工单位与劳务派遣劳动者之间是劳务用工关系，劳务派遣劳动者直接向实际用工单位提供劳务，实际用工单位对劳务派遣劳动者直接进行工作安排和指挥监督。 2、服务外包 从企业管理角度来看，服务外包是指18 / 22 企业为了将有限资源专注于其核心竞争力，以信息技术为依托，利用外部专业服务商的知识劳动力，来完成原来由企业内部完成的工作，从而达到降低成本、提高效率、提升企业对市场环境迅速应变能力并优化企业核心竞争力的一种服务模式。服务外包的三方法律关系中，承包单位与服务人 员之间是劳动合同关系或其他雇佣关系；承包单位与发包单位是民事合同关系；发包单位与服务人员之间无直接关系，在具体的外包业务完成过程中发包单位只是根据服务项目的具体工作要求，通过承包单位对服务人员进行间接的指挥。 3、基本区别 从前述分析可以看出，劳务派遣关系中，企业注重的是对劳动过程的管理，用工单位直接对劳务派遣劳动者进行指挥 监督、工作安排；劳务派遣公司在派出劳务派遣劳动者后，并不参与劳动过程。而服务外包关系中，企业注重的是对工作结果的管理，服务人员为承包单位提供劳动；用工单位并不参与 劳动过程，甚至无需关心或者干预承包单位用什么人、用多少人，只结合外包服务项目的完成情况，根据与承包单位签订的外包协议行使权利、履行义务。 二、劳务派遣与服务外包的深入比较 1、合同名称 在劳动派遣关系中，劳务派遣公司与实际用工单位之间应当按照劳动合同法的相关规定签订劳务派遣协议；在服务外包关系中，对于合同名称并无法律19 / 22 特殊要求，其名称可以是服务外包协议，也可以是承揽合同、委托加工合同、技术开发合同等。 2、与劳务提供方的关系不同 在劳务派遣关系中，实际用工单位与劳务派遣 劳动者之间存在劳务用工关系；在服务外包关系中，发包方与服务人员无直接关系。 3、对劳务提供方的管理权限不同 在劳务派遣关系中，实际用工单位直接给劳务派遣劳动者分配工作任务，并监督指挥其完成工作任务；在服务外包关系中，发包方对服务人员无直接管理权限，服务人员接受承包方的工作安排和监督指挥。 4、应用的业务领域不同 实践中，服务外包一般应用于企业的非核心业务领域，如行政后勤、运输物流、日常客户服务、基础性生产制造等，这些业务领域无需发包方对工作过程进行直接管理和监控，使用专业化的外包服务 提供商，能够在降低自行运营的成本的同时提高工作效率；劳务派遣的业务领域可以是企业的非核心业务领域 也可以是核心业务领域，这些业务由于各种原因需要企业直接对工作人员进行工作安排和工作过程中的指挥监督，而不能或不便有第三方代为行使。如商业银行的日常储蓄业务属银行的核心业务，由于银行柜员的工作性质较为特殊，一般不适合进行服务外包，须由银行直接进行管理，因此只能选择劳务派遣的用工形式。 20 / 22 5、对外损害赔偿的责任承担不同 在劳务派遣关系中，如劳务派遣劳动者在工作中给第三方造成损害，实际用工单位作为 实际用工