（公共管理专业论文）商业贿赂治理的问题分析及对策研究——以湖南省益阳市为例.pdf

国防科学技术大学研究生院公共管理硕士o 、，m a ) 学位论文 摘要 市场经济就是竞争经济，通过正当竞争，优胜劣汰j 迫使企业及其成员最大 限度地发挥积极性，革新技术，提高产品质量，从而增加企业在市场上的竞争力。 而商业贿赂，不是依靠提高自己的竞争实力去赢得竞争，而是用不正当手段去战 胜对手，这种行为直接破坏了竞争机制的形成和运行，危害整个经济的发展。治 理商业贿赂，是中央纪委第六次全会部署的一项重点任务。 本论文分析了商业贿赂的现状、成因及危害，探讨了商业贿赂问题的实质和 一般性规律。结合国外治理商业贿赂的实践，总结归纳了治理商业贿赂的经验， 指出了其对我国治理商业贿赂工作的启示。结合湖南省益阳市当前开展治理商业 贿赂工作的实际情况，用权力寻租、犯罪经济学以及投入与产出理论来解释商业 贿赂治理中的所出现的各种问题及其成因，通过对益阳市的实地调查，针对这些 问题提出了相应的对策。论文探讨了建立和完善防治商业贿赂的长效机制、从源 头上遏制商业贿赂、维护公平的市场竞争秩序的途径，为促进社会主义市场经济 健康发展提供理论支撑。 主题词：商业贿赂治理对策权力寻租 第i 页 国防科学技术大学研究生院公共管理硕士( m p a ) 学位论文 a b s t p a c t m a r k e te c o n o m yi sc o m p e t i t i o ne c o n o m yi nw h i c ht h ee n t e r p r i s e sc o m p e t ef a i r l y t os u r v i v ea n dd e v e l o p i tf o r c e st h e mt o e x e r te n t h u s i a s ma n dp o s i t i v ea c t i o nt o i n n o v a t et e c h n o l o g ya n de n h a n c et h eq u a l i t yo ft h e i rp r o d u c t ss oa s t oi n c r e a s e c o m p e t i t i o ns t r e n g t hi nt h em a r k e t o t h e r w i s e ，c o m m e r c i a lb r i b e r y ，i n c l u d i n gu n j u s t m e a s u r e s ，d e f e a t st h e i ro p p o n e n tn o tb ye n h a n c et h e i ro w ns t r e n g t h 眦sk i n do f b e h a v i o rd i r e c t l yd e s t r o y st h eo p e r a t i o no fc o m p e t i t i o nm e c h a n i s ma n de n d a n g e r t h e w h o l ed e v e l o p m e n to fe c o n o m y d e a l i n g 、析mc o m m e r c i a lb r i b e r yi sak e yt a s kt h a tt h e s i x t hs e s s i o no fc e n t r a ld i s c i p l i n ec o m m i t t e ed i s p o s e s sp a p e ra n a l y s e st h es t a t u s ，c a u s ea n dd a n g e ro fc o m m e r c i a lb r i b e r y ，a n d d i s c u s s e st h es u b s t a n c ea n dg e n e r a lr u l eo ft h ec o m m e r c i a lb r i b e r yi s s u e c o m b i n e d w i 也d o m e s t i ca n df o r e i g np r a c t i c eo fd e a l i n gw i t l lc o m m e r c i a lb r i b e r y ，t h i sp a p e r s u m m a r i z e sa n dc o n c l u d e st h ee x p e r i e n c eo fd e a l i n gw i t hc o m m e r c i a lb r i b e r y , a n d p o i n t so u tt h ei l l u m i n a t i o nt oo u rt a s ko fd e a l 啦w i t hc o m m e r c i a lb r i b e r y c o m b i n e d w i t ht h ef a c to fc u r r e n tw o r ko fd e a l i n g 谢t l lc o m m e r c i a lb r i b e r yi ny i y a n g ，h u n a n p r o v i n c e ，i tu s e st h ep o w e rr e n t f i n dt h e o r y ，c r i m i n a le c o n o m y ，i na n do u tt h e o r yt o e x p l a i na l lk i n d so fp r o b l e ma n dc a u s eo fd e a l i n gw i t hc o m m e r c i a lb r i b e r y t l l i sp a p e r b r i n g sf o r w a r dr e l e v a n tc o u n t e r m e a s u r ea g a i n s tt h e s ep r o b l e m sw i t hf i e l d w o r ki nt h e c i t yo fy i y a n g t b j sp a p e rd i s c u s s e st h el o n g - w o r k i n gm e c h a n i s ma n da p p r o a c h e so f k e e p i n ga w a yc o m m e r c i a lb r i b e r yf r o mt h eh e a d s t r e a ma n dm a i n t a i n i n gf a i ro r d e ro f m a r k e tc o m p e t i t i o n , a n di tp r o v i d e st h e o r e t i c a ls u p p o r to fa d v a n c i n gf i td e v e l o p m e n to f s o c i a l i s tm a r k e te c o n o m y k e y w o r d s ：c o m m e r c i a l b r i b e r y ， c o n t r o la n d m a n a g e m e n t ， c o u n t e r m e a s u r e ，p o w e rf o rr e n t - s e e k i n g ； 第i i 页 国防科学技术大学研究生院公共管理硕士( m p a ) 学位论文 表目录 表3 1 程宝库教授关于商业贿赂表现领域的调查2 1 表4 1 益阳市商业贿赂规模统计3 6 表4 22 0 0 6 年银行业商业贿赂案件统计4 8 表5 1 程宝库教授反商业贿赂措施的调查6 4 第1 v 页 国防科学技术大学研究生院公共管理硕d 二( m p a ) 学位论文 图目录 图1 1 文章结构图f 1 l 图4 1 商业贿赂主要分布行业3 7 图4 2 益阳市商业贿赂治理组织结构3 8 图4 3 各类银行2 0 0 6 年商业贿赂案件比例图4 7 图4 4 各类银行2 0 0 6 年商业贿赂案件涉案金额比例图4 8 图4 5 立法投入与治理能力的关系5 1 图5 1 反商业贿赂法的法律体系示意图5 5 第v 页 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已 经发表和撰写过的研究成果，也不包含为获得国防科学技术大学或其它教育机构的学 位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文 中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文题目：宣些殖整迨堡的闽题佥堑区殖筮盟究二二丛塑直鲞蕉圈吏蕴剑 学位论文作者签名： 日期：矽。萝年? 2 ，月艿日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解国防科学技术大学有关保留、使用学位论文的规定。本人授权国 防科学技术大学可以保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子文档，允 许论文被查阅和借阅；可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密学位论文在解密后适用本授权书。) 学位论文题目： 直些殖整渔垄鲍间题佥堑丞殖筮盟窒二= 丛塑直鲞鲞堕吏羞剑 学位论文作者签名： 作者指导教师签名： 摒 日期：砂0 8 年仍月召日 日期：沙形年伊月矿日 国防科学技术大学研究生院公共管理硕- i - ：( m p a ) 学位论文 第一章绪论 1 1 研究背景 1 1 1 目前我国商业贿赂形势异常严峻 商业贿赂是以获得商业交易机会为目的，在交易之外以回扣、促销费、宣传 费、劳务费、报销各种费用、提供境内外旅游等各种名义直接或间接给付或收受 现金、实物和其他利益的一种不正当竞争行为。商业贿赂的本质就是贿赂，它普 遍存在于各种商业活动之中，常常披着正常商业回报的外衣，具有隐蔽性、欺骗 性。商业贿赂虽然发生在经营者的交易活动中，但与政府机关及其工作人员滥用 职权、以权谋私有密切关系。商业贿赂破坏了公平竞争的市场交易规则和市场资 源的合理配置，对我国的社会保障体系造成了冲击，干扰和破坏了政府在市场秩 序、安全生产和环境保护等方面的监管制度，侵害了人民群众的利益，成为滋生 腐败的温床。 商业贿赂是目前我国较为盛行的一种腐败现象。据全球性反腐败非政府组织 透明国际( t r a n s p a r e n c yi n t e r n a t i o n a l ) 发表的报告显示，中国是目前世界上商 业贿赂情况较为严重的国家之一。商业贿赂事件时有发生，给我国经济社会发展 造成了不可估量的损失。近年来，商业贿赂犯罪案件已涉及到市场经济的各个领 域，包括建筑工程建设招投标、政府采购、医疗、教育、购销等行业。来自商务 部的资料显示：在全国药品行业，作为商业贿赂的药品回扣一项，每年就侵吞国 家资产约7 7 2 亿元，约占全国医药行业全年税收收入的1 6 。国家工商总局统计， 2 0 0 0 年2 0 0 5 年，全国工商机关共查处医药购销、商业零售、建筑、旅游等领域 的商业贿赂案件1 5 万多例，案值5 7 5 亿元。而据公安部打击商业贿赂犯罪领导 小组负责人称，“目前查办的案件只是冰山一角! ，【l 】 近年来商业贿赂在行业中不断地滋生繁衍，影响面越来越宽，对我国市场经 济健康发展构成极大的危害。主要表现在： 1 1 1 1 侵蚀市场机制，破坏竞争秩序 现代经济是市场经济。市场机制就是通过市场自发实现社会资源优化配置的 机制，其对社会资源配置起着基础性作用。具有良好机制的市场不仅是交换关系 的总和，还是竞争关系的总和。理想的、完全竞争的市场是不存在的，现实中只 存在垄断竞争的市场，经济学家称之为“竞争性市场 。例对于市场机制而言，交 换关系的存在是基础，竞争关系的存在是关键。有市场而无竞争不如没有市场。 市场的竞争性来自于市场主体的平等性、市场信息的透明性、价格形成的效用性 第1 页 国防科学技术大学研究生院公共管理硕士( m p a ) 学位论文 这三个相互关联的市场属性。这是因为，“竞争性市场不仅要求存在商品交换关系， 而且要求参与交换活动的人在市场上受到平等对待 ；市场机制的基本表现形式 是信息传递，市场经济中的信息结构是横向的，横向信息传递通过价格机制进行； 只有在价格能够反映资源稀缺程度的情况下，进行商品交换才能使全社会效用( 福 利) 总量最大，市场的功能就在于通过竞争提供能反映资源稀缺程度的价格信号。 【3 】“平等性一意味着在商品的质量、价格面前，交易者成为无名无姓的人，交易 的进行只考虑商品的质量、价格。而商业贿赂破坏了市场机制所依赖的这种“平 等性 ，由于交易者内部成员所掌握的权力在交易中成为寻租的客体，交易的进 行不是取决于商品的质量、价格，而是取决于权力的租金。市场主体由于对寻租 的权力支付了不同的租金数额，而被交易对方分为三六九等。“透明性意味着 商品的价格应当是信息传递的客体，所以商品价格必须是真实的。而商业贿赂这 种权力租金是暗箱操作的，因而是不透明的；由于权力租金已成为商品价格的一 部分，所以权力租金的不透明就变成了商品价格的不真实。“效用性”意味着商品的 价格必须反映资源稀缺程度，而由于权力租金在商品价格中占着或大或小的比例， 且这一比例是不透明的，所以价格信号根本不能反映资源稀缺程度。因此，从宏 观经济角度看，商业贿赂侵蚀了市场机制；从微观经济角度看，商业贿赂破坏了 竞争秩序。正因为此，商业贿赂导致商品劣胜优汰，资源配置紊乱，资金流向倒 错，商品价格虚高等现象。 1 1 1 2 腐蚀人权意识，导向社会异化 现代文化的精髓是建立在商品经济伦理意识基础上的人权意识，使人权意识 觉醒乃至广为传播的生产实践是商品经济实践。因此，在实行市场经济的国家中， 虽然各国文化背景不同，但是“诚实、守信、公平、平等 这些基本观念被作为 跨文化的道德规范而为各国所接受。 3 1 诚实、守信属于自由范畴，因为诚实、守信 既是自己自由的先决条件，又是他人自由的先决条件，没有诚信就没有契约自由， 也没有其它自由。公平、平等属于平等范畴，因为公平、平等既是尊重他人人格 的要求，也是自我尊重的表现。商业贿赂对人权意识的腐蚀，首先就表现在自由 意识方面。商业贿赂腐蚀自由意识的典型表现是使从业者陷入“囚徒困境 【4 】。 商业贿赂使诚信的企业受挫，其竞争自由大打折扣；商业贿赂还直接影响我国的 投资环境，许多跨国公司进入我国如不按照“潜规则行贿就很可能失去市场， 如果行贿就要受到诸如美国海外反商业贿赂法等法规的制裁，其自由安在! 【5 1 商业贿赂使经济自由意识受挫，结果是以经济自由为母体的现代自由意识受挫。 商业贿赂对人权意识的腐蚀，还表现在平等意识方面。马克思早就讲过，商品是 天生的平等派。【6 】自由平等意识本是商品经济结出的文化之果，具有超经济意义， 但在商业贿赂盛行的经济环境里，这一文化之果将被不良商品经济自身葬送掉。 第2 页 国防科学技术大学研究生院公共管理硕士( m p a ) 学位论文 例如，我国医疗费用和药品价格普遍虚高，其中很大一部分被用来支付医院采购 主管人员的高额回扣，这些成本被转嫁到患者身上，很多患者因为看不起病只好 在家等死。一些人拿的巨额收入是以另一些人在家等死为代价的，作为基本人权 的人的生命权从何谈起! 商业贿赂难辞其咎的仇富、仇官心理，严重损害了社会 和谐，对中国社会以“仁 与“和 为核心的传统文化精华也构成巨大威胁。 1 1 1 3 污染政治生活，滋生政治腐败 在近现代市民社会与政治国家的关系之中，市民社会构成政治国家的基础， 而不是相反。即是说，政治国家的经济基础、文化基础、人力基础都是由市民社 会提供的。发生在市民社会之中的商业贿赂所塑造的行为模式及思维模式，不可 能不传播到政治国家的领域。在一个腐败的社会里不可能建立一个廉洁的政府。 首先，政治国家的一切工作人员，都不是生活于社会真空之中，而是来自活生生 的现实社会。如果他们出生于、成长于商业贿赂风行的社会环境甚至家庭环境里， 如果他们的亲人自己就在搞商业贿赂，那么指望他们否定贿赂、远离贿赂、拒绝 贿赂就是痴人说梦。就算他们工作于国家机关之后才受到商业贿赂之风的熏染， 他们也难以保持洁身自好，甚至难以维持心理平衡。其次，随着国家权力日益社 会化，社会权力的作用空间急剧延伸，在权力网络中对国家权力形成包围之势， 商业贿赂所导致的社会权力腐化也必然导致国家权力腐化，从而滋生公职贿赂。 在这里，国家权力就像掉进一个大染缸里，不可能不变黑。再次，社会权力与国 家权力越来越难以截然区分，它们常常互为运行条件，所以社会权力自身的腐化 需要国家权力腐化作为配合，商业贿赂者常常会拉国家公务人员下水。商业贿赂 成为“潜规则 后，经营者为了在竞争中获胜，不惜以重金腐蚀、收买商业活动 相关单位人员( 其中包括国家工作人员) 。已查处的高官腐败案件证明，腐败通 常与商业贿赂相联系，如美国洛克希德公司向日本前首相田中贿赂案，田中内阁 因此垮台。在我国已查处的高级领导干部受贿犯罪案件( 如成克杰受贿案) 和重 大经济犯罪案件( 如厦门远华走私案) 中，绝大多数都涉及到商业贿赂。因此， 商业贿赂是滋生腐败行为和经济犯罪的温床，已经成为经济领域犯罪的一个突出 问题。当前发现的商业贿赂现象，大都与公职贿赂有牵连，如张恩照案件、郝和 平案件等都是在对商业贿赂予以调查时逐步浮出水面的。 除此之外，商业贿赂也损害了国内投资环境，降低国外投资的吸引力。随着 近来曝光的“朗讯风波 、德普“回扣门事件，国际舆论对我国投资软环境的 不利评论将直接影响我国的经济发展，国际形象也受到一定的冲击，商业贿赂很 大程度上制约了我国利用外资发展经济。 第3 页 国防科学技术大学研究生院公共管理硕士( 伊a ) 学位论文 1 1 2 当前我国商业贿赂的治理面临着巨大的挑战 2 0 0 5 年6 、7 月间，南开大学国际经济法研究所课题组撰写了两份有关商业贿 赂问题的报告，引起中央的高度重视。9 月，中纪委组织最高人民法院、商务部等 1 8 个部委召开座谈会，随后成立了一个治理商业贿赂的领导小组。2 0 0 5 年1 2 月 2 0 日，中央政治局召开会议研究党风廉政建设和反腐败工作时，明确提出要在2 0 0 6 年集中开展商业贿赂专项治理行动。1 2 月2 4 日，提请全国人大常委会第十九次会 议审议的刑法修正案( 六) 草案，把商业贿赂罪的主体从公司、企业人员扩大到 公司、企业以外的其他单位的工作人员。2 0 0 6 年1 月6 日，胡锦涛总书记在中纪 委第六次全体会议上发出重要指示：“要认真开展治理商业贿赂专项工作，坚决 纠正不正当交易行为，依法查处商业贿赂案件。 2 月2 4 日，国务院总理温家宝 主持召开的第四次全国廉政会议将“治理商业贿赂作为2 0 0 6 年政府系统廉政建 设和反腐败工作的重点之一。目前，全国人大常委会正在审议的刑法修正案( 六) 草案也将商业贿赂问题列为规制对象。一场“反商业贿赂风暴 正在全国掀起。 然而，目前我国在商业贿赂的治理过程中，还存在诸多问题： 1 1 2 1 相关法律体系不统一、不健全 刑法的相关规定滞后于反腐败的现实需要。目前，治理商业贿赂的法律和行 政法规主要体现在中华人民共和国刑法( 包括刑法修正案( 六) ) 、 中华 人民共和国反不正当竞争法和国家工商总局的关于商业贿赂行为的暂行规定 等3 个法律文件中。对商业贿赂的界定，我国刑法与不正当竞争法和国 家工商总局的暂行规定规定是不一样的，其中最大的不同是刑法当中的商业 贿赂的犯罪对象仅限于“财物 ，而后者的规定的贿赂对象范围则较宽泛，除了 “财物 之外，“其他利益也可以作为贿赂的手段。从我国的反腐败斗争的现 实需要出发，显然刑法的规定滞后于不正当竞争法和工商总局的暂行 规定，也不符合我国加入的已批准生效的联合国反腐败公约的要求。虽然， 在司法实践中“权钱交易”等物质性的贿赂形式仍然是贿赂的基本形式和主要方 式，但目前商业贿赂形式已经从简单的送现金、财物等物质利益发展到要求或者 接受他人设定的债权、股权、免费提供的劳务或住房装修、免除债务、减免利息、 出国旅游、调动工作、招工招干、提拔晋升、安排子女出国留学，甚至授予荣誉 称号、给予精神或物质奖励、授予学位、提供性服务等其他物质性或非物质性利 益。他们的危害性有时比收受财物更为严重。从世界各国立法和国际立法趋势来 看，多数国家和地区，包括香港特别行政区的法律都是将贿赂的范围扩大到“非 物质性利益 ，联合国反腐败公约则明确规定实际给予、许诺给予或提议给 予及索要和收受“不正当的利益或好处 都可构成贿赂犯罪。因此，我国刑法的 第4 页 国防科学技术大学研究生院公共管理硕士( m p a ) 学位论文 规定，不仅与我国参加的国际公约不一致，也与我国的行政法律法规规定的不一 致。 l ；1 2 2 法律的制裁处罚手段单一、力度有限 目前，我国法律对商业贿赂行为的制裁措施，主要是行政罚款和刑事量刑。 商业贿赂大都是在秘密状态下进行的，不管是行贿人的竞争者，还是受贿人所在 的公司、企业或政府机关，通常都难以发觉。如果要调查商业贿赂，不仅需要大量 的时间、精力，而要冒很大的风险，而现行法律所规定的实际损害赔偿根本不足以 补偿原告调查、起诉商业贿赂所支付的成本和承担的风险。这恐怕也是迄今为止， 没有一个商业贿赂行为的受害者提出损害赔偿要求的重要原因。行政机关在调查 商业贿赂方面享有强制力优势，但目前法律对商业贿赂的行政责任规定也有缺陷。 一是行政制裁的种类比较单一，其责任方式仅限于经济罚，而未涉及资格罚，二是 所规定的对商业贿赂的行政罚款过低，最高罚款只有人民币2 0 万元。这种罚款其 实只占商业贿赂违法所得的很少一部分，不足以对行为人构成真正的威慑。 1 1 2 3 商业贿赂案件查处难度大 一方面，商业贿赂犯罪隐蔽性强，查处难度较大，尤其是商业贿赂多采取“一 对一 的方式进行，作案时比较隐蔽，而行贿受贿双方由于均从中攫取了利益， 形成了利益共同体，往往会共同隐瞒相关情况，订立攻守同盟，一般情况下很难 突破；而会计制度不健全、现金交易大量发生、假账现象普遍存在等，也使商业 贿赂案件更难以被发现。另一方面，由于法律惩治条款欠缺，侦查管辖分工不明， 给惩治商业贿赂带来一定影响。按照现行管辖分工，商业贿赂犯罪分别由检察和 公安机关负责侦查，这与国际上较为通行的统一的专门机关对贿赂犯罪进行集中 惩治的惯例不相符。囿于各种因素，近5 年来，虽然公安机关经济立案侦查的犯 罪案件逐年上升，但商业贿赂犯罪案件占同期所有经济犯罪案件立案数的比例却 始终非常小，尚不到1 附7 。 总之，当前我国商业贿赂的治理中工作中还面临着巨大的挑战，法律体系的 不健全、不统一，难以形成强有力的治理力量；处罚手段的单一、微弱，难以对 商业贿赂行为构成真正的威慑；商业贿赂案件查处难度大，使得大部分商业贿赂 行为逍遥法外，从另一面助长了不法分子的嚣张气焰。这些巨大的挑战，使我国 的商业贿赂治理形势更加严峻，它破坏了公平竞争的市场交易规则和市场资源的 合理配置，对我国的社会保障体系造成了冲击，干扰和破坏了政府在市场秩序、 安全生产和环境保护等方面的监管制度，侵害了人民群众的利益，成为滋生腐败 的温床。 治理商业贿赂，是中央纪委第六次全会部署的一项重点任务。本论文通过对 商业贿赂的现状及成因、危害进行认真和系统的分析，在探索其问题的实质和一 第5 页 国防科学技术大学研究生院公共管理硕士( m p a ) 学位论文 般性规律的基础上，结合当前开展治理商业贿赂工作情况，研究治理商业贿赂的 对策。本文将采用理论分析与实践分析相结合的方法，以湖南省益阳市为例，用 权力寻租、犯罪经济学以及投入与产出理论来解释商业贿赂治理中的所出现各种 问题的成因，并结合对益阳市的实地调查，研究商业贿赂的治理现状以及针对这 些问题提出相应的对策，探索出能有效治理商业贿赂的对策。 本论文的理论意义在于运用公共管理理论与方法，从实用的角度，研究探讨 治理商业贿赂的对策，建立和完善防治商业贿赂的长效机制，为从源头上遏制商 业贿赂，维护公平的市场竞争秩序，促进社会主义市场经济健康发展提供理论支 撑。 1 2 国内外相关研究现状 1 2 1 国外相关研究现状 西方国家较早的关于防治商业贿赂的法律条文见于德国1 9 0 9 后反不正当竞 争法，其中相关部分是在对1 8 9 6 年反不正当竞争法修订以后才出现的，这 是世界上最早作为特别法来禁止商业贿赂的法律。另外，英国1 9 0 6 年颁布的防 止贿赂法，美国1 9 1 4 年的克莱顿法，前苏联1 9 1 8 年颁布的苏俄人民委 员会关于贿赂行为的法令等【8 】，都有关于商业贿赂的条款。 西方国家在其市场经济发展初期，政府和法律对商业贿赂行为未予干预，并 演化为当时的商业习惯。进入自由资本主义的发展阶段，伴随着科学技术的巨大 进步，于是工业迅速发展，生产和资本的规模急剧扩大，市场主体日益增多，经 济竞争也异常激烈。自由竞争在推动经济发展方面起到了巨大的作用，但同时也 使大量的不正当竞争行为更加泛滥。商业贿赂就是这些不正当竞争行为中的一种。 但这并未导致西方国家对商业贿赂的立法惩治与防范。严格说来，防治商业贿赂 成为国际社会的共识，尤其是将跨国商业贿赂作为打击的对象，是最近十余年的 事。在此期间，世界各国和国际社会纷纷做了相关立法与制度规范工作。 美国对商业贿赂的治理主要靠四种机制：一是反垄断机制。美国早在一百多 年前就采取措施大力打击市场垄断行为，其市场反垄断已经深入到各行各业，几 乎没有任何产品和服务是被少数一两家公司把持，交易双方面对的是公平的市场； 二是公平竞争机制。在规范的市场竞争环境下，把成本控制在合理的状态成为决 定公司经营成功的最重要因素。在此情况下，那种试图通过以商业贿赂的手段购 买高价商品和服务的情况就不太可能出现，因为这样的结果将导致公司的产品和 服务无人问津和公司无法生存；三是舆论监督机制。在公开和严格的舆论监督下， 任何形式的贿赂都成为丑闻被公诸于世，使行贿、受贿者和公司声誉遭到媒体曝 第6 页 国防科学技术大学研究生院公共管理硕士( m p a ) 学位论文 光、道德谴责和法律制裁；四是法律机制。美国根据实际情况不断制定和修订相 关法律，严格的反腐败立法和执法是打击商业贿赂最重要的手段。 在德国，制止贿赂行为主要是通过司法手段而不是行政手段，它排除了行政 机关对经济活动的不适当干预，有利于保护公平的市场竞争环境。德国的市场竞 争环境已经相当成熟，舆论监督也很严格，如果一家公司做出了违法行为，它不 但会受到法律制裁，而且还会受到舆论批评和竞争对手的排挤，公司形象将大大 受损，甚至会导致破产。这样的背景对商业贿赂的犯罪动机起到了很大的遏制作 用。 韩国在治理商业贿赂方面注重营造全民打击商业贿赂的社会氛围。自上世纪 6 0 年代以来，历届政府不断推出包括治理商业贿赂在内的各种反腐败措施，通过 多年的治理，腐败程度逐渐减轻，商业环境得到改善，社会清廉度明显提高。 日本的刑法将商业贿赂统一为行贿罪和受贿罪，无论在商业方面还是其他方 面，具有行贿或者受贿行为必须承担相同的法律责任。并且，日本界定的贿赂范 围相当广，凡是能够满足人的需要或者欲望的一切利益都可以算作贿赂，包括提 供性服务以及高规格的宴请和接待等。利用手中掌握的权限，在经济活动中要求 他人给予金钱、物品或者提供其他好处的，以及接受或者约定接受利益和好处的 属于受贿行为，必须承担刑事责任。同时，日本还制定了公益举报人保护法， 努力保护揭发和透露公司主管或分管人员违法舞弊行为的举报人。规定要为举报 人严格保密，不得以任何形式泄露举报人的真实身份。其次，公司不得以任何理 由解雇或用其他任何形式打击报复举报人。如果发生这种情况，将按有关法律严 肃处理。 1 2 2 国内相关研究现状 1 2 2 1 关于商业贿赂内涵的研究 关于商业贿赂的定义，我国很早就在关于禁止商业贿赂行为的暂行规定( 国 家工商行政管理局令第6 0 号，1 9 9 6 年1 1 月1 5 日) 第二条中规定，商业贿赂， 是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人 的行为。所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促 销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各 种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。所称其他手段，是指提供国内外 各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。尽管有关机关对商业 贿赂作了明确的界定，但理论上和实践中仍有诸多疑问，其概念的完整性、准确 性、可操作性一直受到学界质疑，学者们对其所作界定均有不同，在理论上至今 未能统一。 第7 页 国防科学技术大学研究生院公共管理硕- 士- ( m p a ) 学位论文 李昌麟( 1 9 9 9 ) 指出，商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使 自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取向交易相对人 及其职员或代理人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易上的不正当行为。上 述学者们的定义可以说弥补了以排斥竞争对手获得交易机会这一商业贿赂的本质 特征未能在暂行规定的定义中予以揭示这一缺陷。然而，使用“秘密字样 作为贿赂的方式，却也容易使那些公然进行商业贿赂的不法分子得到了规避法律 的借口，值得商榷。 漆多俊( 2 0 0 0 ) 认为，商业贿赂是经营者在经营活动中采取秘密手段，向交 易相对人的负责入、代理人、采购人员以及对交易业务有决定权的人提供个人收 入或其他报酬，以引诱他们在交易过程中作出有利于行贿者的决定，达到促成交 易或取得经营上的便利，以挤掉同业竞争者或使行贿者占有经营优势的行为。 吴一平( 2 0 0 3 ) 界定商业贿赂的构成要件包括：( 1 ) 商业贿赂的主体是作为 行贿人的经营者；( 2 ) 商业贿赂在主观上是行为人出于商业目的的故意；( 3 ) 商业 贿赂的客体是公平竞争的经济秩序；( 4 ) 商业贿赂在客观上是其手段的违法。 江润才( 2 0 0 6 ) 认为商业贿赂有严格的构成要件：( 1 ) 商业贿赂犯罪的主体须 是公司、企业及其他单位的工作人员；( 2 ) 商业贿赂犯罪的主观方面以贿赂的手段 争取商品交易的机会，达到不正当竞争的目的：( 3 ) 商业贿赂犯罪的客体是公平 竞争的市场秩序；( 4 ) 商业贿赂犯罪在客观上表现为向交易相对人给付现金、实物 或提供服务以换取交易机会和条件。这种界定方法较之前面学者的笼统定义更加 清晰、明确，操作性更强。 1 2 2 2 关于商业贿赂形成根源的研究 从文化渊源的角度看，邹德萍、铁金伟( 2 0 0 6 ) 首先把商业贿赂的形成根源 与我国的文化传统理念联系起来，认为延续几千年的儒学伦理将人情理念深植于 中国人的心理和处世现实中，中国人强调人际关系，以商业贿赂为主要手段构筑 自己的关系网。其次是基于奉行“潜规则”的需要，在中国要办成事，就必须遵 守国内的潜规则。 从经济和社会发展的角度看，刘长发( 2 0 0 6 ) 认为惟利是图是从事商业贿赂 的主观动机，供求失衡是产生商业贿赂的市场条件，腐败滋生是产生商业贿赂的 社会基础，滥用优势是当前商业贿赂的新特点。另外，陶建群( 2 0 0 6 ) 也将商业贿 赂形成的直接原因归纳为改革开放后我国经济社会的迅速发展：企业财产权的确 立，使每个经济主体都有着自己的独立经济利益，在竞争中，不良竞争者就会运 用其他不正当竞争手段，实施商业贿赂，争取交易机会，降低交易成本。其次， 行政干预经济现象依然存在，使以各种手段获得行政的支持、获得项目、获得特 许、获取资源成为可能。最后，由于多种经济成分存在，大量乡镇企业、私营企 第8 页 国防科学技术大学研究生院公共管理硕士( m p a ) 学位论文 业没有固定的供销渠道，为获得物资供应或推销产品，就有可能采取商业贿赂行 为。 从权力分配的角度看，周丽萍( 2 0 0 6 ) 将我国产生大量商业贿赂的症结所在 归于由计划经济向市场经济体制转轨时期的必然，“权力与经济的关系始终没有 完全理顺，权力与市场、官场与商场的关系、边界含混不清。公共权力中蕴藏的 巨大经济利益形成了权力寻租的土壤，使得党政部门中一些手握实权官员成为了 商业贿赂的重点进攻对象。一 杨俊峰( 2 0 0 6 ) 认为，虽然公共服务的政府理念也不断地深入人心，但与迅 速发展、日益开放的经济发展相比，政府职能转型仍然滞后，权力与经济的关系 还没有完全理顺，所以商业贿赂就会趁虚而入。 1 2 2 3 关于当前我国治理商业贿赂存在的问题的研究 从调查取证或界定上看，周城雄( 2 0 0 6 ) 认为，由于将商业贿赂隐藏于人情 来往、政府官员权力与商业结合的寻租、集体的商业贿赂的原因，形成了消除商 业贿赂的灰色地带，给调查取证工作带来了相当大的难度。 从立法的角度看，扬鹏( 2 0 0 6 ) 指出了立法上的局限性：( 1 ) 立法滞后，缺 少一部较高立法层级的统一的反商业贿赂法，无法满足惩治商业贿赂的现实需要； ( 2 ) 对商业贿赂的行政制裁力度不够；( 3 ) 治理商业贿赂的刑事立法不够完善。 从执法的角度看，扬鹏( 2 0 0 6 ) 总结执法中存在的问题有：一是执法主体混 乱，二是执法手段单一，三是执法力度不够，四是行政执法与刑事司法之间缺乏 有效的衔接机制，五是尚未形成打击商业贿赂的合力。 从监督制约的角度看，李郁军、袁保伟、景涛( 2 0 0 6 ) 指出，商业贿赂之所 以多发于高度垄断的行业，是因为经济资源由少数人所有，而对这些人的监督形 同虚设，表现在：一是对垄断行业或部门? 一把手监督不到位；二是对重点环 节、重点部位权力行使监督不到位；三是监督主体作用发挥不够，监督的整体效 能不高。 从制度建设的角度看，李郁军、袁保伟、景涛( 2 0 0 6 ) 归纳为：一是行政审 批制度存在漏洞，政务公开、厂务公开流于形式；二是财务制度落实不到位；三 是工程建设招投标、土地使用权转让、产权交易、政府采购等制度不完善、不落 实，为犯罪分子提供了可乘之机。 4 、关于我国商业贿赂问题治理对策的研究 王永明( 2 0 0 6 ) 提出了“坚持源头与路径相统一的原则”，从源头上治理商 业贿赂。首先要推进行政管理体制改革，尤其是行政审批制度的改革。其次，要 深化市场经济体制改革，把经济资源彻底公开。再次，要建立健全权力运行机制 和权力监督机制，规范公共权力的运行，促进权力行使的公开化、透明化，实现 第9 页 国防科学技术大学研究生院公共管理硕士( m p a ) 学位论文 监督的经常化、制度化。最后，还应该完善企业、单位的管理制度。从路径上， 首先强调舆论的监督功能。其次，加大法律打击力度和经济处罚力度。 董晓燕、任建明( 2 0 0 6 ) 借鉴联合国反腐败公约，提出预防商业贿赂的 对策有：一是建立有效率的政府采购制度；二是政府要加强对市场和企业行为的 监管，同时法律和政策要公正地对待每个企业；三是促进市场诚信建设；四是推 进企业信息公开；五是促进企业内部的腐败风险控制机制的建设；六是禁止方便 企业实施商业贿赂的一些不良做法，特别是财务方面的弄虚作假、名不副实行为。 邹德萍、铁金伟( 2 0 0 6 ) 从严格执法的角度出发，认为一方面应加大对已发 案件的查处力度，显示法律的震慑力量；另一方面要改变案件侦查方式，由被动 地等待举报，转变为发展线人制度和建立各部门案件信息共享机制；再一方面， 从已查的案件中找出规律性的和共性的东西，梳理成查案线索，减少环节，降低 办案成本，不断总结经验，加快查处步伐，加大治理力度。 陈立学( 2 0 0 6 ) 还提出，要发扬优良传统，净化社会环境，讲究诚信，在社 会上形成良好的道德风气，以此来杜绝商业贿赂的存在。 1 3 研究内容和创新点 本论文将从理论和实践两个角度展开研究，理论上，研究对商业贿赂的特征 和形成原因，通过对国外防止和惩罚商业贿赂的机制对比研究，借鉴其经验，以 研究探讨适合中国国情的反商业贿赂的对策。实践上，通过对益阳市商业贿赂现 状情况、现有相关机制及其缺陷的分析，努力解决在治理商业贿赂过程中面临的 难题，建立和完善防治商业贿赂的长效机制。 1 3 1 研究内容 文章共分为四章，依照“提出问题分析问题解决问题的研究思路 依次展开。 第一章主要从商业贿赂的严峻形势入手，阐述我国目前商业贿赂治理面临的 挑战。提出了用理论联系实际的方法，以湖南省益阳市为例研究我国商业贿赂及 其治理的课题。并介绍国内外对商业贿赂及其治理的研究现状，基于研究的不足 提出了本论文的研究思路。 第二章主要是针对商业贿赂的产生和发展，以及国内外对其概念的界定，并 分析了我国商业贿赂产生的四种原因：社会文化因素、市场因素、心理因素以及 制度因素。从本源上对商业贿赂的产生作了一个总概性的叙述。 第三章主要研究了商业贿赂危害的领域和国外商业贿赂的治理实践。商业贿 赂表现领域广泛，但在政府干预较多、公益性强、与群众切身利益密切相关的领 第l o 页 国防科学技术大学研究生院公共管理硕- 士( m p a ) 学位论文 域表现得更为集中。通过多年探索，国外在商业贿赂治理实践中取得了相当的实 效。在本章中重点介绍了美国、德国、瑞典以及其他国家( 地区) 商业贿赂治理 的实践经验，得出了对我们研究商业贿赂治理的一些重要启示，为接下来的研究 提供了有益的参考。 第四章主要研究了益阳市商业贿赂的基本情况及其治理现状。本章中用翔实 的统计数据和直观的图表，对益阳市商业贿赂的规模、行业分布、商业贿赂犯罪 的人数、职务级别、地域分布以及贿赂手段等进行了系统的研究，并对益阳市商 业贿赂治理过程中存在的主要问题进行了分析与思考。并主要针对益阳市在商业 贿赂治理过程中所出现的问题成因进行了政治原因和经济原因的分析，并针对这 些问题，结合国外治理商业贿赂的成功经验提出了益阳市治理商业贿赂的六大对 策。这些对策实际上有更大的适用范围，商业贿赂治理实际上需要更高的立法高 度，更严苛的治理环境。 总结起来文章可以根据“提出问题分析问题解决问题”的研究思路 分为三大模块，具体见图1 1 i理论模块 第二章商业贿赂概述 何谓商业贿赂? 商业贿赂的起源与发展 商业贿赂产生的原因 1 3 2 创新点 图i - i 文章结构图 经验模块 第三章 危害领域 国外治理实践与启示 对策模块 第四章 分析益阳市治理问题成因 综合国外经验与自身实际 提出具体对策 1 以数据统计、比较分析的方法，查找目前我国商业贿赂大范围存在的深层 次原因，探求治理商业贿赂的长效机制。 2 从法理学的角度，从现行法律对商业贿赂的制约程度及缺陷入手，提出在 第1 i 页 国防科学技术大学研究生院公共管理硕士( m p a ) 学位论文 刑事立法、刑事司法上双管齐下，完善相关法律规定，认真构建反商业贿赂的法 律机制。 3 从公共管理学的角度，在制度建设上探讨治理商业贿赂对策。并提出了制 约特殊权利、打破市场垄断、尽量缩小行政审批的自由裁量权以及完善准入制度 等一系列制度创新措施。 4 从公共伦理学的角度，指出加强社会主义荣辱观教育和诚信教育，营造清 廉的企业文化，努力形成反商业贿赂自律机制。 第1 2 页 国防科学技术大学研究生院公共管理硕d = ( m p a ) 学位论文 第二章商业贿赂概述 2 1 商业贿赂的产生和发展 商业贿赂是贿赂的一种形式，是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来 的不正常的社会经济现象。商业贿赂最早出现在1 9 世纪中叶，其起源是西方国家 的铁路运输部门为增加货运量而付给托运方或其代人一定数额的回扣。商业贿赂 作为商业内幕的一部分，在市场经济出现之初，被视为商业习惯，政府并未制定 法规予以管理和干预。在很多情况下，商业上的行贿，被世界许多国家视为商业 经营的传统做法。 我国在改革开放之前，长期实行的是计划经济体制。企业在产品生产、销售 和原材料的供应等方面全部由国家计划来调节。在流通渠道，国营商业与供销部 门从货源的供应到批发、零售各层次的流通环节中，均须严格执行国家规定的供 销准确率。由于企业的产、供、销各环节均由国家计划来调整，加上国家对企业 与市场实行严格的行政管理，所以不存在实质上的市场竞争，在很长一段时间之 内，经济领域中从未有过回扣、让利现象，未出现所谓的商业贿赂。但是，随着 改革开放的逐步深入与市场经济体制的建立与发展，企业的社会经济组织主体地 位的逐步确立，多种经济成分的并存与发展，市场竞争成为必然。尤其是乡镇企 业、个体私营企业，既无现存商业供需网络可供利用，又无稳定的客户可以往来， 也没有高效能的代理商或经纪人为之提供服务，所以，这些企业必然会通过各种 手段与同业者展开激烈的竞争；在市场法规滞后、市场规则不健全、管理漏洞多 的情况下，他们很快运用回扣等不正当手段进行竞争。加之乡镇企业、个体私营 企业与国有企业相比，在税率与管理成本等方面的负担大大低于后者，并具有高 度的经营自主权，因而在运用回扣、让利上无论从幅度、数额，还是灵活性等方 面都显得得心应手，从而成为商业贿赂的土壤并进而影响和波及国有企业。【9 】 在我国的法律渊源中，商业受贿罪是从贪污罪和普通贿赂罪中逐步分离出来 的。1 9 5 2 年4 月2 1 日公布的惩治贪污条例第2 条规定：“一切国家机关、企 业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财产，强索 他人财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。一这里所 说的企业工作人员收受贿赂就是商业贿赂。这时的商业受贿罪是按贪污罪处罚的。 1 9 7 9 年7 月1 日颁布的新中国第一部刑法第1 8 5