（公共管理专业论文）工商部门行政强制现状分析及对策研究.pdf

国防科学技术大学研究生院学位论文 摘要 行政强制是工商行政管理部门行政执法中的个具体行政行为，它对保障法律法规的 顺利实施、行政权力的有效运行以及维护社会公共秩序都有十分重要的作用，而该项制度 设置是否合理和必要，运行是否适当直接关系到公民法人的基本权利，其实施过程中的强 制力，就象一把双刃剑，必须受到规范和限制。 本文在明确行政强制概念、确定工商部门行政强制手段类型的基础上，对工商部门法 律设定整体状况、各手段的法律设置与适用状况进行分析，对相关案例进行探讨t 充分了 解与掌握工商部门行政强制现状与存在的问题。并用博弈方法研究影响行政强制适用的重 要因素，为对策的提出提供依据。从加强工商部门行政强制法律的设定，建立健全工商部 门行政强制程序内部控制制度，培养正确的价值观、提高执法人员素质，强化执法监督、 推行执法责任制等角度对完善工商部门行政强制作了初步的探讨。 本文对目前法学界关于行政强制中界定不清的部贫进行了分析研究，得出了自己所支 持的理论构架，主张“行政强制；即时强制+ 行政强制执行”，指出“行政强制措施”仅作 为一个具体行政行为的概念容易带来字面及语义的误解与歧义，认为“行政强制措施”是 行政行为中利用强制力实施的办法，存在于各类具体行政行为中。对于行政强制手段，通 过分析指出目前学者将大量的其它具体行政行为中的行政强制措施全部归结为行政强制， 行政强制的手段表现为“散”、“杂”、“乱”，通过对行政处罚、行政命令等行政行为进行 概念分析，剔除了属于其中的强制措施，使研究的思路更加清晰。系统地对工商行政管理 部门中所涉及的行政强制进行了全方位研究，从工商部门适用的多部法规中将涉及行政强 制的法律规范收集，归拢，并从中进行总结、提炼，分析法律设定的状况、工商部门所具 有的行政强制手段、实施程序及法律救济，以及工商行政强制中存在的问题。建立了行政 强制实施中的利益衡量公式，用博弈论对行政强制关系主体相互作用进行了详细的研究， 确定了影响行政强制主体对策形成的重要因素，为论证行政强制的完善政策提供了有力的 逻辑分析依据。 关键词：行政强制工商行政管理部门现状问题对策 第1 页 国防科学技术大学研究生院学位论文 a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i o nc o e r c i o ni ss p e c i f i ca d m i n i dt r a t i o na c t i o na m o n ga l lt h ea d m i n i s t r a t i o n e x e c u t i o n , w h i c hp a l yav e r yi m p o r t a n tr o l ei nt h es m o o t he x e c u t i o no fl a w , t h ee f f e c t i v ef u n c t i o n o fa d m i n i s t r a t i v ep o w e ra n dt h ev i n d i c a t i o no fp u b h cs o c i a lo r d e r i fi th a sb e e ns e tu pr c a s o n b l y a n d n e c c e s s r y l y i fi th a sb e e nf u n c t i o n e dp r o p e r l y ，w i l ld i r e c t l ya f f e c tt h ec o r p o r a t i v eb a s i cr i g h t o fp e o p l e t h ec o m p _ i 】l t i o no ft h ee x e c u t i o no ff o r c e a c t i o nl i k ead o u b l e - b l a d es w o r d , h a v et 0b c l i m i t e da n dr e s t r i c t e d t h i sd i s s e r t a t i o nb a s e do i ld e f m i t u d i n gt h ec o n c e p to fa d m i n i s t r a t i v ef o r c e ，a s c e r t a i n i n gt h e v a r i o u sm e t h o d so fi b aa d m i n i s t r a t i o nc o e r c i o n ，a i ma ta n a l y s i n gt h ew h o l es t a t u so fl e g a l e n a c t m e n to fi b ad e p a r t m e n t , t h el e g a lv a l i d i t yo fv a r i o u so fm e t h o d sa n di t sa p p l i c a t i o n s t a t u s t h r o u g hp r o b i n gi n t os o i n od e t a i l e dc a s ej tf u l l yp r e d o m i n a t ea n de x p l a nt h ew h o l es t a t u s i nq u 0a n de x i s t i n gp r o b l e m so fi b aa d m i n i s t r a t i o n c o e r c i o n u s s i n gg a l s ot h e o r y , t h i s d i s s e r t a f i o na 1 8 0s t u d y st h ei m p o r t a n tf a c t o r sw h i c hw i l la f f e c tt h ee x e c u t i o no fa d m i n i s t r a t i v e f o r c e ，p r o v i d i n gt h el o g i c a la n a l y s ef o r t h ep u t t i n g f o r w a r do fc o u n t c r m e a s u r e i ta l s od i s s c u s s i n g i n i t i a l l ya b o u tt h el e g a ls e t - u p o fm a c o e r c i o n , b i u l d i n g - u pa n dc o m p l e t i n gt h e i n t e r n a l c o n t r o l l i n gs u s t e mo fi b ac o e r c i o n ，c u l t i v a t i n gt h eo m 恻v a l u ej u d g m e n t i m p r o v i n gt i p s t a f f t h e i ro w n d i a t h e s i s , c o n s o l i d a t i n gt h es u p c r v i s i o no fe x e c u t i o no fl a w , a n dt h ef u n c t i o n i n go ft h e r e s p o n s i b i l t ys y s t e m s t u d yt h ei l l e g i b l ep r o b l e m so ft h ed e f i n i t i o no fa d m i n i s t r a t i v ec o e r c i o ni nc u r r e n tl a w s y s t e m , b u 豇d 叩i t so w l ls u p p o r t a b l ef r a i n e , - w o r k ，c l a i m i n g ”a d m i n i s w a t i v ec o e r c i o l l 。i n - t i m e c o e r c i o n + e x e c u t i o no fa d m i n i s t r a t i v ec o e r c i o n “，p o i n to u tt h ec o n c e p tt h a ta d m i n i s t r a t i v e c o e r c i o no n l yr e p r e s e n tas p e c i f i ca d m i n i s t r a t i v ea c t i o nw i l ll e a dt om i s u n d e r s t a n d i n g so n w o r d a g ea n dm e a n i n gf i g u r eo u t 。a d m i n i s t r a t i v ec o e r c i o nm e a s r r e i st h ew a yu t i l i z i n g a d m i n i s t r a t i v ec o e r c i o n a m o n ga d m i n i s t r a t i v ea f f f i o n s ，c o n s i s t i n gi nv a r i o u so fd e t a i l e d a d m i n i s t r a t i v ea c t i o n a sf o ra d m i n i s w a t i v ec o e r c i o nr e s o r t , t h r o u g ha n a l y s i s 。t h i sd i s s e r t a t i o n p o i n to u ta tp r e s e n ts c h o l a r sb o i ld o w np l e n t yo fa d m i n i s t r a t i v ec o e r c i o nm e a s u r ea m o n g0 t h e r s p c c m ca d m i n i s t r a t i v ea c t i o n t oa d m i n i s w a t i v ec o e r c i o n , w h i c hw i l ll e a dt oa d m i n i s t r a t i v e c o o l o nn 瑚呲a m o n go t h e rs p e c i f i ca d m i n i s t r a t i v ec o e r c i o nm f , a s l l r cb e h a v ea s 。d i s p e l l i n g ” ”m i s c e l l a n e o u s ”“c o n f u s i n g 。t h r o u g ha n a l y z m gt h ec o n c e p to fa d m i n i s 位a f i v ep t m i s h 芷n o n ta n d a d m i n i s t r a t i v ec o m m a n d , t h i sd i s s e r t a t i o ne l e m i l m t et h ec o e r c i o nm e a $ r r eb e l o n g i n gt oi t , w h i c h m a k et h es t u d yw a ym u c hc l 黝i r e r ：t b i sd e s s e r t a t i o ns y s t e m l ys t u d yt h ea d m i n i s w a t i v ec o e r c i o n r e l a t e dt oi b ad a r t m e n t , c o l l e c ta n dg a t h e ru pt h el a wr e l a t e dt oa d m i n i s t r a t i v ec o e r c i o nf r o m v a r i o u so fl a wa p p l i e d i nm a d e p a r t m e n t a n dm a k es u m m a r i z a t i o na n da b s | z a e d o n , a n a l y s et h e s t a t u so fl a ws e t t i n g - u p ，t h ep 1 _ o c c d t l r eo fi m p l e m e n t i n ga n dl e g a lr e l i e fa n de x i s t i n gp r o b l e mo f a d m i n i s t r a t i v ec o e r c i o ni ni b ad e p a r t m e n t i ta l s ob u i l du pt h eb e n e f i t - b a l a n c i n gf o r m u l af o r t h e e x e c u t i o no fa d m i n i s t r a t i v ec o e r c i o nu s i n gg a m ct h e o r y , a m p l ys t u d yt h ei n t e r - f u n c t i o nb e t w e e n t h ep r i n c i p a tp a r t y so fa d m i n i s 心a 6 v ec o e r c i o nr e l a t i o n , a s c e r t a i nt h ei m p o r t z n tf a c t o r sw h i c hw i l l a f f e c tt h ed e c i s i o no fp r i n c i p a lp a r t y so fa d m i n i s t r a t i v ec o e r c i o n i tp r o v i d ec o n s o l i d a t e dl o g i c a l b a s ef o rt h ed e m o n s t r a t i n gt h e 舢p o l i c i e so f a d m i n i s t r a t i v ec o e r c i o n k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ec o e r c i o n ；i b ad e p a r t m e n t ；s t a t u e si nq u o ；p r o b l e m ； c o u n t e r m e a s u r e 第页 国防科学技术大学研究生院学位论文 图目录 图3 1 工商部门涉及行政强制法律规范占用常用法律规范比例图1 7 图3 2 工商部门涉及行政强制法律规范按年代分布图1 8 第i i i 页 国防科学技术大学研究生院学位论文 表目录 表3 1工商部门行政强制法律规范与所用法律规范比较表1 6 表3 2涉及行政强制的工商法规按年代分布明细表1 7 表3 3工商部门行政强制手段法律设定情况表 表4 1工商部门封存、扣留物品处置办法情况表2 4 表4 2工商部门查询、冻结、扣划存款权情况表。 表4 3荷塘工商分局公平交易科2 0 0 5 年行政强制适用情况表 表5 1行政方与相对方博弈分析表 表5 2行政的正当与不正当博弈分析表5 0 表5 3监督方与行政方博弈分析表 5 1 第押页 国防科学技术大学研究生院学位论文 案例4 - l 案例4 - 2 案例4 - 3 案例4 4 案例4 5 案例4 - 6 案例目录 无照经营户暴力抗拒工商执法被治安处罚2 3 江宁县某粮油公司诉南京市某区工商局 违法采取行政强制措施赔偿损失案：2 6 涉嫌倒卖陈化粮工商局实施的行政处罚措施是否合法2 8 “起码吨”引发的“水”官司；3 0 天字锁业遭遇罚与不罚3 3 析杨某不服某工商分局行政强制和行政处罚的复议诉讼案3 6 第v 页 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特另加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表和撰写过的研究成果，也不包含为获得国防科学技术大学或其他 教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任 何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：日期：2 0 0 6 年6 月6 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解国防科学技术大学有关保留、使用学位论文的规定。本人授权 国防科学技术大学可以保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅；可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据 库进行检索，可以采用影印，缩印或扫描等复制手段保存、忙编学位论文。 ( 保密学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名蔓l 作者指导教师签名： 日期：2 0 0 6 年6 月6 日 日期：2 0 0 6 年6 月6 日 国防科学技术大学研究生院学位论文 第一章绪论 1 1 研究背景 随着我国依法治国，建设社会主义法治国家治国方略的实施，中国的法学研究进入 了一个繁荣时期，理论指导着实践，实践推动着研究。行政法作为法学领域的重要分支， 同样百家争鸣，得到了迅速发展。作为行政法中的具体行政行为之一的行政强制，由于 其性质的特殊性和我国法律保障制度的完善、人权意识的增强，行政强制的研究与实践 受到了普遍的关注。 行政强制是国家行政管理活动中必不可少的法律制度，它对于保障法律法规的顺利 实施、行政权力有效运行以及社会秩序、公共秩序的维护都有十分重要的作用，而该项 制度设置是否合理和必要，运行是否适当直接关系到公民法人的基本权利，其实施过程 中的强制力，就象一把双刃剑，必须受到规范和限制。行政强制的研究，是许多国家行 政法近几十年的重要课题之一。我国通过近二十年的法制建设和实践摸索，通过学习与 吸收，初步形成了具有中国特色的行政强制模式。但是，我国的行政强制模式，无论是 在理论上还是在实践上都存在着大量问题。 工商行政管理部门作为国家重要的行政职能部门，担负着社会主义大市场的监管重 任，为更好地当好国家的“经济卫士”，行政法律手段必不可少，行政强制作为具体行 政行为，被大量地运用到工作实际中，但由于国家行政强制法律制度的不健全，在适用 过程中，出现了许多的问题。同时，对于工商行政管理部门行政强制在理论上未见有系 统的、全面的、整体的研究，由于我国行政强制立法是分散式模式，工商部门的行政强 制状况非常模糊与凌乱，没有总结与概括。工商执法人员往往在实施行政强制时，不能 系统地掌握行政强制的法律要求，在执行过程中出现纰漏，损害了行政相对人的合法权 益。作者作为一名工商行政管理干部，曾在行政执法战线上工作了多年，办理了多个行 政案件，对于实践与理论有一些认识与感受，因而拟通过对工商行政管理部门行政强制 的现状与问题分析，研究完善的对策，并希望通过一个部门的行政强制研究，了解行政 强制在行政机关的具体实践中所存在的不足，虽不能达到“一斑而窥全豹”的效果，也 能部分反映我国行政强制制度中的问题，并指导实践。 1 2 国内外研究现状 1 2 1 国外的行政强制 为了保证微观领域经济的正常运行，规范企业行为，世界睇国家都有套完善的对市 场活动的管理体系，但都没有专门的工商行政管理机关，而是分别设置了不同的机构履 行部分工商行政管理的职能，如美国的反托拉斯调查局、联邦贸易委员会，德国的反卡 第1 页 国防科学技术大学研究生院学位论文 特尔局、工商联合会等。工商方面的行政强制从属于国家整体行政强制制度，因而本部 分主要是了解国外行政强制的整体状况。 ( 1 ) 国外行政强制的概念研究 英国、美国、法国等的研究，由于没有成文的行政强制法，因而也缺乏与此相适应 的行政强制理论。而大陆法系国家，特别是德国、奥地利、日本等，不仅有成文的行政 强制法，而且有与此相适应的系统理论。这种理论所涉及行政强制的架构几乎完全一致 啪。正如台湾学者城仲模所述：“德、奥、日行政法学界对于行政强制之分类及学理说 明，几乎一脉相承，即在行政强制的上位概念之下，区分为行政上强制执行及 行政上即时强制”牡】日本学者和田英夫也指出“行政强制分为行政上的强制执 行和行政上的即时强制两种”h 1 。在英美法系国家，由于它们实行判例法，“行政强 制”概念没有界定。但其行政( 强制) 执行的概念很清楚。英国的行政( 强制) 执行， 不是指行政机关所实施的强制执行，而是指法院或在法院的严密监督下对相对人执行行 政法义务的强制行为。美国主要指有关机关( 法院和行政机关) 对行政法的全面实施行 为。法国的行政强制执行指行政处理内容的强制实现。 在德奥，学者对行政( 强制) 执行的看法比较统二- ，其中最具代表性的是德国康斯 坦茨大学哈特穆特毛雷尔教授 行政法总论一书中指出；“行政强制执行是指行政 机关按照行政程序以强制方式实现公民或者他法律主体所承担的公法义务的行为” 】。在德国，即时强制虽在1 9 5 3 年的联邦行政强制执行法或1 9 5 7 年的莱茵邦 柏尔兹行政强制执行法中没列专门章节，但它散见于联邦行政强制执行法、各州行 政强制执行法及警察法等法规的具体条文之中 而且以一种独特而重要的立法方式而存 在。德国的即时强制有两个特征比较明显：不以行政处分的做出为前提，或者说无先 前义务的存在；无事先告诫环节。2 0 世纪初期，从各邦法的规定上看，即时强制主 要适用三个范围：保护行政事务的实施及公物不受破坏；防止犯罪行为；排除紧 急危险。 日本学者认为，行政( 强制) 执行系指行政厅对于不履行行政法上的义务者，采取 强制手段，迫使其履行义务或实现与履行义务相同状态的作用嘲。杨建顺在日本 行政法通论中对日本的即时强制的说明：“一般而言，因国民不履行法律或行政行为 所规定的义务，行政厅实施强制权以达到该义务的被履行，这就是行政上的强制执行， 是日本行政强制的基本形态；但有这种情况存在，由于事件紧急，行政厅没法事先做出 义务命令，那就不必以相对人不履行义务为前提，便可直接而突然地对国民的身体、自 由及财产施加强制力。后者就是行政上的即时强制”1 。 ( 2 ) 国外行政强制的手段研究 德国行政强制执行制度的最大特色是区分对金钱债权的强制执行和行为的强制执 行，并对两类不同的强制执行分别规定不同的执行手段。联邦行政执行法中，对金 钱债权规定了执行的前提，具体的强制手段适用民事诉讼法的有关规定；对行为的强制 执行，规定了代执行、强制金、直接强制。但对即时强制执行的手段未作明确规定。 日本的行政执行法规定了强制执行的方法有代执行( 即当事人不履行义务时， 由行政主体或第三者代为履行) 、执行罚( 也称执行处罚，即针对不可替代的作为或不 作为义务，由于无法实施代执行，而当事人又不肯履行义务，行政主体对其处以罚款， 第2 页 国防科学技术大学研究生院学位论文 迫使其履行义务的强制手段) 、直接强制( 指行政主体在当事人拒不发行义务时，直接 对义务人身体或财物施加强力以实现义务内容的手段) 和强制征收( 行政主体在当事人 拒不履行缴纳税金等金钱给付义务时对其采取强制手段，以实现与履行义务相同的效 果) 四种，但对直接强制与即时强制未作明确区分。在警察官职务执行法和其它个 别法中，有关于即时强制的各种规定，概括起来，可分为对身体、住宅事务所、财产三 类的强制，对财产进行的强制有土地物件的使用限制、狂犬的处分、房屋损毁、临时扣 留、没收。 美国和英国的司法权优于行政权，法院有权对行政机关的行为进行司法审查。因此 其行政强制执行向来以“司法控制”为原则，即由司法机关依司法程序强制义务入履行 义务。在特殊情况下，行政机关也可成为行政强制执行的主体。但对于行政强制执行的 手段，美国没有一部法律概括地加以规定，而分别由不同的法律，按照行政行为的性质 和内容规定不同的执行手段，这些手段很少，但其适用受到严格的限制，具体有行政罚、 赔偿损失、强制执行三种。英国类似。 法国虽然属于大陆法系国家，但其行政强制执行制度明显区别于其他大陆法系国 家，不愿将行政强制执行权交由行政机关来行使，而是通过行政刑罚手段来实现。法国 行政强制执行的手段有三种：刑罚、行政罚、强制执行。 ( 3 ) 国外行政强制的救济研究 在英国，对行政越权行为，存在普通救济方式和特别救济方式。前者包括损害赔偿、 禁止令与宣告令。后者主要包括调卷令、禁令、强制令。禁止令有两层含义，一是用于 禁止、阻止、停止某人的某种侵权行为的命令；二为用于命令某人必须作出某种行为的 命令。 美国依赖法院进行行政强制执行的模式设计，主要目的在于防止行政机关行使用专 横的执行权力，从而为公民提供充分的救济，其救济主要表现在，首先，法院在裁决执 行以前，必须审查行政决定是否合法：其次，法院必须审查当事人是否违反了行政机关 的决定。对于行政机关的简易执行行为是否符合法律规定，是否超过必要的范围，仍然 处在法院的监督下。 在法国，行政机关一般的违法强制执行行为被视为一种具体性的行政行为，所以也 是行政诉讼和行政赔偿的适用对象。对行政强制行为所提供的救济主要通过行政主体及 其公务员因违法行政强制行为承担的责任表现出来。 德国学者大都把行政机关执行公法上金钱债权的行为视作“行政处分”，因此，它 适用一般行政处分的法律救济程序。对于行为的强制执行的法律救济，联邦行政强制 执行法将其界分为基础处分和执行措施进行救济。即时强制在法律救济上也适用一般 行政处分的法律救济。 日本代执行是行政强制执行的基本手段，日本学者认为，如果代执行尚未终结，关 系人可就告诫和执行令书的通知程序提起诉讼；如果行政代执行已经终结，撤销代执行 的告诫失去了意义，只可以根据国家赔偿法请求诉讼。对于直接强制和直接征收，也都 可以提起撤销之诉。 ( 4 ) 国外行政强制的发展特点 目前国外的行政强制的发展呈现以下特征：一、行政强制制度的法律化已成为一种 第3 页 国防科学技术大学研究生院学位论文 全世界范围内的普遍趋势，制定专门行政强制法的国家的范围进一步扩大，特别是亚洲 如日本也完成了行政强制制度的法典化；除了己制定专门行政强制法典的少数几个国家 之外，许多国家都以行政程序法典或特殊领域的部门行政法为载体规定了行政强制制 度，伴随着行政程序的法典化，行政强制制度也就应运而生；二、行政强制制度内容本 身不断完善，例如制定了专门行政代执行法的日本通过出入管理令和消防法等特殊 领域的规定作了补充，法国也通过法院的判例完善了行政强制的救济手段，德国行政 执行法的体例结构和内容安排也较以前的相应制度更完善；三、更加强化了相对人的 权利保护，从执行的原则、不具执行力行为的排除、执行方法的限制与选择规则、通知 与告诫程序的规定等各方面增加了相对人过程中的防御机会、不再局限于先前的事后救 济手段。 1 2 2 我国的行政强制研究 行政权的运作大致有两种情况，一种情况是与各级政府和各个部门都有关的法律和 规则，各级政府和各个部门都必须遵循。如行政立法的规则：关于行政执法的法律，包 括行政处罚、行政许可、行政强制、行政征收、行政程序等法律。另一种情况是按行政 管理事项划分的行政权具体运作的法律。行政机关管理的事项有多少种类，这部分法律 就可分为多少种类。其中有些部门还可自成体系，诸如工商、公安、环保、税务等等。 这种法律为数众多，范围极广，一般称为部门行政法。咖 因此工商部门实施行政强制，必须首先遵循我国一般的行政强制法律制度。一般的 行政强制指行政管理各领域普遍适用的行政强制规则和原理；而工商部门行政强制，是 指行政强制规则和原理在工商行政管理领域的运用。 ( 1 ) 行政强制措施概念的研究 经过多年的研究，目前学术界基本将行政强制定义为“行政强制是有关国家机关为 维护国家与社会的管理秩序，或为迫使公民、法人或其他组织履行特定行政法上的义务， 而通过强制方法实施的具体行政行为”，并认为“中国的行政强制是对行政强制执 行和行政强制措旖的统称”硼。也有人将行政强制划分为行政强制执行和即时强制， 如陈新民认为，台湾地区“行政执行法”所涉行政执行，“以其行使之原因，乃人民有 无违反义务为前提与否，所分成的两大类：行政上强制执行及即时强制”，这 里的“即时强制”等同于学术界所提倡的“行政强制措施”。 对于行政强制执行。指公民、法人或其他组织不履行行政机关依法所作行政处理 决定中规定的义务，有关国家机关依法强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行 为”这个定义，学术界已基本取得了一致意见。但对于行政强制措施的研究，一直以来， 都处在百家争鸣的状态，分别有不同的表述。 张树义认为行政强制措施是指行政机关对不履行义务的相对人采取的直接的强制 措施，相当于通说行政强制执行中的直接强制n ”。皮纯协认为行政强制措施是指行政机 关对不履行义务的相对人采取的各种强制手段和方法，包括直接、间接强制措施m 】。方 世荣等人认为行政强制措施是指国家行政机关或者法律授权的组织，为了预防或制止正 在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据、确保案件 查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产予以强制限制的一种具体行政行为， 第4 页 国防科学技术大学研究生院学位论文 也被称为即时强制“”。 周佑勇认为行政强制措施是行政主体在行政执法中所运用的具有强制性的各种手 段和方法，这些手段和方法有“执行性”和“管理性”之分，而“执行性”的措施就是 行政强制执行，将行政强制执行包含于行政强制措施的概念中“”。 以上说明我国对行政强制措施的研究还没有一个确切的定义，争议较大。在近几年 的研究中，大部分学者都接受了“行政强制= 行政强制执行+ 行政强制措施”的概念， 同时将行政强制措施准确定义为“国家行政机关或者法律授权的组织，为了预防或制止 正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据、确保案 件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产予以暂时性强制限制的一种具体行 政行为”嘲。 但仍有很多学者对行政强制措施有不同定义，如行政强制措施研究中，傅士成 认为“把行政强制执行措施排除在行政强制措施之外，或者把行政强制措施等同于行政 强制执行，以及把即时强制与行政强制措施对立起来的做法都是欠妥当的”，并把行政 强制措施划分为三种类型或形态“一是执行性强制措施，二是印时性强制措施，三是一 般性强带5 措旖”。王明刚、李云风定义“行政强制措施，顾名思义，就是行政主体 为实现行政目的，对行政相对人的财产、身体及自由等依法予以强制而采取的措施。从 广义上讲，拘留、罚款、吊销或扣缴许可证和执照、责令停产停业、没收违法财物等行 政处罚行为，也属于行政强制措施”“”。 、由于对概念定义的不统一，造成了目前行政强制的部分研究思路较为混乱。同时因 为行政强制措施“顾名思义”容易使人忽略其作为行政法上的专门定义而直接按其字面 义使用，带来研究中其它概念的混乱。特别是将其用于强制手段研究中，因为措施、手 段、办法都在概念上有较大的同一性，给行政强制这一具体行政行为手段的分类带来了 困难。 ( 2 ) 行政强制的手段分类研究 行政强制执行的手段包括间接强制、直接强制、申请法院强制执行，这一点基本取 得一致，没有更多异议。但因即时强制分布于各部门法律规范中，针对不同的行政职能 而设定，其种类多，差别大，因而手段也是即时强制研究的一个难点。胡建淼等人论述： “据统计，从1 9 4 9 年一1 9 9 9 年共5 1 年中，共有2 4 9 件法律、行政法规和行政规章 规定了行政强制。在这些规定中，行政强制手段应其名称而言，共有2 6 0 余种。”，并对 我国法律规定的即时强制手段进行了归类，认为“包括：1 、强制检查( 盘问检查、讯 问查证、搜查、现场检查、查验诊验或留验、检定) ；2 、强制检疫；3 、强制保全( 查 封、扣押、冻结、证据登记保存) ；4 、强制销毁；5 、劳动教养；6 、强制戒毒；7 、收 容；8 、管制；9 、取缔”“ 焦燕认为：“行政行为( 即时强制) 包括：封存、扣押、登记保存、查封帐册、查 询或冻结银行存款、抽样取证、对经营场所进行检查及询问当事人等”“”； 张淑芳认为，在行政执法实践中，即时强制的具体手段是多种多样的，最主要的是： 强制拘禁，强制收容，强制住院，强制隔离，强制使用，强制收管，强制废弃“”。 王明刚、李云风认为“从广义上讲，拘留、罚款、吊销或扣缴许可证和执照、责令 停产停业、没收违法财物等行政处罚行为，也属于行政强制措施。从狭义上讲，行政强 第5 页 国防科学技术大学研究生院学位论文 制措施专指收容教养、强制检查治疗、强制传唤、强制带离现场等以人身自由的限制， 以及查封、扣押、冻结、强制拆除建筑物、变卖拍卖财物、强制转让专利权、强制转让 商标权等对财产的强制措施”“” 目前最权威、最全面的研究应该是浙江大学行政强制课题组所做的研究。其研究的 2 6 0 余种行政强制措施中，工商部门使用的仅2 0 多个，而实际上类似措施工商部门有 7 0 多个这说明课题组做了大量的工作，但还是不能完整掌握各部门或所有法律设置 的情况。同时，在对即时强制手段的研究中，课题组将大量的属行政处罚、行政命令的 非行政强制的手段归列在其中，使即时强制手段的分类混乱，不便于在实际适用中对即 时强制进行分析与研究。 目前手段的现状存在的主要问题有：“行政强制手段的种类十分繁杂。由于我国 目前还没有统一的行政强制法或行政强制执行法，行政强制手段向来由具体的法律、法 规、规章甚至其他规范性文件分别规定。这些规范性文件往往根据行政管理的实际需要 创设各种各样的强制手段，因此与行政处罚手段明显不同，现有的手段极为繁多。行 政强制手段的名称极不规范。许多强制手段在不同的法律、法规、规章中名称不同而实 质意义相同。有的强制手段虽有相同的名称但在制度上无法相提并论。行政强制手段 外部边界缺乏清晰的界定。所谓行政强制手段的外部边界是指强制手段与其他具体行政 行为手段的界限。对此，立法上还缺乏清晰的标准”“1 。 ( 3 ) 工商行政管理部门行政强制的研究 对于工商行政管理部门行政强制适用状况的研究，目前还是相当的少。但也有一部 分人开始关注本部门的行政强制状况。 谭耀斌谈到了工商行政管理部门如何强制化行政强制执行，提出了强化执行的重要 性和必然性，指出了工商行政管理行政强制执行的现状和原因，并强调正确处理行政强 制执行与行政强制措旖的关系、加强法院对行政强制执行申请的力度“”。 刘楷、王黎辉对工商部门行政强制措施适用过程中的存在的具体问题进行了分析， 谈到了行政强制措施的法律特征与适用的基本原则呻1 。 刘青、吕敏从工作实际出发，谈到了对行政强制措施实施控制的具体措施嘲 李元遂谈到了工商行政管理机关如何正确适用行政强制措施权，提出了行政强制措 施概念、特征；并指出事前采取的行政强制措施有扣留权、查封权、登记保存权，事后 采取的行政强制措施有变价抵缴、强制收购，执行罚、收缴与销毁，同时列出了相关的 法律法规伽。 总的来说，工商部门对行政强制的研究还不是很多，有的谈到实际操作中的一部分 现象，有的是对某一手段的概述。刘显桂在研究中，将行政强制执行和行政强制措施混 为一谈，如在其 工商行政管理机关行政强制执行问题的探讨中，有这样的论述“行 政强制行为缺乏应有的法律的保障。如工商行政管理机关依法行使职权，有关当事人应 当接受和给予协助，但在实践中拒绝检查、抗拒执法的现象时有发生，实际中登记保全、 封存等行政强制措施无法正常实施”等嘲。李元遂将行政处罚列为行政强制，如“事 后采取的行政强制措施有变价抵缴、强制收购、执行罚、收缴与销毁”，强制收购、收 缴与销毁实际属于行政处罚。对于行政强制的手段及法律规范研究过于片面，如“事前 采取的行政强制措施有扣留权、查封权、登记保存权”口1 1 ，认为即时强制的手段仅这 第6 页 国防科学技术大学研究生院学位论文 三种，同时认为工商部门设定了扣留权的法律、法规仅有四部，而实际上有九部。浙江 大学行政强制法课题组对设定了行政强制的法律规范进行了归总，其中涉及到工商部门 的法律规范研究不太完整，设定了工商部门检查权的仅列出7 三部，而实际上有二十部。 对于工商部门行政强制特点的研究，由于各行政部门的行政强制研究都比较少，因 而部门之间的比较研究更少。在整体的行政强制研究中，可以看出各行政部门的行政强 制在基本概念、行政强制的救济、行政强制的原则等方面基本上是一致的。但在行政强 制的手段设定与分类上有较大的区别，这些区别来自于各部门的行政管理事项不同因而 设定的行政强制权不同。行政强制主要是对相对人的财产、人身自由等强制采取的措施。 由于工商部门是对经济领域的监管，与公安、卫生防疫等部门不同，其行政强制权的设 定没有对人身自由的强制，而只是以相对人的财产有强制权；并且与税务机关不同的是， 税务在行政强制执行中的直接强制手段如变价抵缴、划拨、冻结等强制权配置较强，丽 工商部门基本上没有直接强制权，但是扣留、封存权的配置较多。 1 3 研究内容与论文的主要工作 1 3 1 研究问题的需要 工商部门行政强制是我国行政强制法律体系的重要组成部分，对其展开深入系统、 分门别类的研究对于我国行政强制法制建设具有极其重要的实践意义。正如有学者指 出，“对于从事日常行政实际运作的人们，一般不十分关心行政法的理论体系应该如何架 构的问题，他们最为关心的是如何保障具体工作有效运作以及确保具体案件得以公平、 妥当的处理”嗌】。行政强制研究日渐精深，理论色彩也日益浓厚，行政强制基本理论 往往不能完全适用于各部门的具体行政实践，而对工商部门行政强制的研究恰恰起到 了一个由抽象行政法理论通向生动行政实践的“桥梁”作用。“行政法学研究课题必然从 总论转移到分论，即从一般原理到部门行政法学，落实到特定问题上来，这样，将使其 应用性和可操作性大大增强”洲。“部门行政法研究只有直面现实生活中的热点、难 点闯题，给出切实可行的解决方案，才有助于部门立法质量的提高，行政执法行为的规 范，依法行政意识的加强，部门行政法体系的完备”。1 。 目前工商行政管理部门的行政强制研究存在如下问题： ( 1 ) 研究范围广、内容多，导致对工商部门行政强制研究不完整。目前最权威、最全 面的研究应该是浙江大学行政强制课题组所做的研究。但因为研究的内容多、涉及面广， 难免会有疏漏。我国的行政强制立法是分散式立法，设定即时强制的法律规范多而散， 分布在各个行政执行部门，课题组尝试对所有的相关法律进行全面掌握，并进行了这方 面的研究，取得了较大的成果，但终因盘予太大，课题组虽做了大量的工作，但还是不 能完整掌握各部门或所有法律设置的情况。同时，对即时强制手段的研究不清与分类混 乱，影响了对行政强制适用情况的具体研究。 ( 2 ) 全方位以及实证研究少。许多学者对行政强制的研究，基本上是从某一个角度、 或某一个方面进行论述，取得了一定的成绩，但全方位进行整体研究分析的很少。同时 仅注重对现象进行一些描述研究，提出大方向的完善建议，没有从根本上来查找问题产 生的原因和具体落实的对策，没有更多的实证研究。 第7 页 国防科学技术大学研究生院学位论文 ( 3 ) 手段研究模糊。对行政强制的概念、原则、救济的研究目前基本上取得了较为一 致的意见，但对于手段的研究却较少，手段的概念比较模糊，标准不一，且没有确定即 时强制手段的分类标准，同时，由于设定即时强制手段的法律规范多，影响了对即时强 制立法的具体研究。对于即时强制的实际操作规范和问题的研究，很多学者都只是点到 而止，并没有深入和全面的分析。 ( 4 ) 行政强制研究不深入。对工商部门内部的行政强制研究还很不够，对于问题研究 不系统、不深入，没有全面地研究本部门所存在的行政强制法律整体状况，对实际行政 强制权所有种类、各行政强制权的具体法律设定、设定中存在的问题、不良后果、根据 本部门特点的立法建议都没有太多研究，而且有的研究较片面，有漏洞。 ( 5 ) 行政强制的立法与适用都存在较多的问题，如强制手段设定的不完整、对工商部 门行政强制的整体状况掌握不清楚、执法人员违法行使行政强制权等，都需要作出全面 而细致的研究，找出其中的原因，提出有效的对策。 “部门行政法的研究方法，应以行政法基本理论为指导，透过略显琐碎的具体行政 实践，发现其内在的行政法意蕴”嘲。针对以上研究中的问题，作为一名工商行政管 理人员，作者认为有必要从本部门实际工作出发，进一步清晰掌握工商部门行政强制的 概念及法律制度的整体状况、各具体手段设立与实施的的具体情况，特别是对其中存在 的立法上无统一的适用规则、设定的主体混乱、程序设置模糊、规定与现实脱节、执法 素质较低等问题迸行细致分析与研究，提出加强工商部门行政强制的法律设定、提高执 法人员素质等对策。希望能通过本研究，达到如下目的：为改善工商部门行政强制的现 状提供实证依据；使工商执法人员在实施行政强制时对于本系统可操作的法规、手段、 要求有清楚而集中的概念，弥补我国行政强制分散式立法所带来的不足；可为我国的行 政强制的研究提供一些实践素材与相关的借鉴。 1 3 2 本文的主要工作及成果 由于我国没有统一法律对行政强制进行整体设定，各行政强制手段的设置分布于各 行政法律规范中，没有明确哪些是行政强制，因而对部门行政强制的研究，主要需从设 定的手段及确定的标准来寻找、汇集本部门中的行政强制具体规范，才能集中体现本部 门行政强制设定的整体状况。而目前学术界对