（土地资源管理专业论文）商品房预售中若干问题探讨与商品房销售系统的开发设计.pdf

摘要 随着改革开放的进行，我国的房地产业得到了非常迅速的发展。到现在为止，我国 的房地产业已经逐渐发展成为国民经济的支柱性产业，在社会经济发展中占据着重要地 位，发挥着重要作用。 由于我国房地产起步较晚，房地产市场中还存在很多问题，其中房地产预售问题是 我国房地产中最重要的问题之一，论文研究了房地产预售中存在的问题。目前我国房地 产预售中存在的主要问题有：商品房质量问题、商品房预售中面积差异问题、预售商品 房的再行转让问题、商品房预售的广告乱象给广大购房者带来的危害等一系列的问题。 本人根据我国的国情和我国房地产发展的需要，借鉴国外一些发达国家的房地产预售监 管经验，总结出以下几点解决目前我国房地产预售问题。 1 、分三种情况解决我国商品房中质量问题； 2 、处理建筑面积产生的差异的方法； 3 、明确商品房预售再转让的条件； 4 、商品房预售广告的法律约束力； 5 、建立房地产销售和备案制度。 建立完善的房地产预售制度之后，为了更好地适应现代化的发展需要，本论文还提 出基于m i s 的房地产销售管理信息系统的建立，对本系统做出了整体框架的设计，研究 开发了部分系统的功能需求及系统的体系结构。 关键词：房地产业房地产预售合同监管 m i s 按揭制度 a b s t r a c t w i t ht h eg o i n go no fr e f o r ma n do p e n i n g u pt h er e a le s t a t eo fo u rc o u n t r yh a sg o tv e r y f a s td e v e l o p m e n t t i l ln o w , t h er e a le s t a t eo fo u rc o u n t r yh a sa l r e a d yd e v e l o p e di n t ot h e p i l l a r i n d u s t r yo fn a t i o n a le c o n o m yg r a d u a l l y , o c c u p i e st h ei m p o r t a n tp o s i t i o ni ns o c i a la n d e c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，a n di sp l a y i n ga ni m p o r t a n tr o l e t h er e a le s t a t eo fo u r c o u n t r yi sl a t e r ；t h er e a le s t a t eo fo u rc o u n t r ym a r k e ta l s oh a sv e r y m a n yp r o b l e m s r e a le s t a t es e l l si na d v a n c et h eq u e s t i o ni si no u rc o u n t r yr e a l e s t a t eo n eo f m o s ti m p o r t a n tq u e s t i o n s t h ep a p e rh a ss t u d i e dt h eq u e s t i o nw h i c ht h er e a le s t a t e s e l l s i n a d v a n c ee x i s t s a tp r e s e n to u rc o u n t r yr e a le s t a t es e l l si na d v a n c et h em a i nq u e s t i o nw h i c h e x i s t st oh a v e ：c o m m o d i t ya p a r t m e n tq u a l i t yq u e s t i o n ，t h ec o m m o d i t ya p a r t m e n ts e l l s i n a d v a n c et h ec e n t r a lp l a n et oa c c u m u l a t et h ed i f f e r e n c e q u e s t i o n ，s e l l si na d v a n c et h e c o m m o d i t ya p a r t m e n tt h ea g a i nt r a n s f e rq u e s t i o n ，t h ec o m m o d i t ya p a r t m e n ts e l l si na d v a n c e t h ea d v e r t i s e m e n tr a n d o m l yl i k e l yg i v e st h eh a r mw h i c ht h eg e n e r a l h o m e - b u y e r sb r i n g sa n d s oo n t oa s kas e r i e so fq u e s t i o n s m e a n w h i l ea n dc o n f o r m st oo u rc o u n t r yr e a le s t a t en e e dt o d e v e l o pa c c o r d i n gt oo u rc o u n t r yn a t i o n a lc o n d i t i o n ，p r o f i t sf r o mt h eo v e r s e a ss o m e d e v e l o p e dc o u n t r i e st h er e a le s t a t et os e l li na d v a n c et h es u p e r v i s i n ga n dm a n a g i n ge x p e r i e n c e s u m m a r i z e sf o l l o w i n gs e v e r a ls o l u t i o n sa tp r e s e n to u r c o u n t r yr e a le s t a t et os e l li na d v a n c e t h eq u e s t i o n 1s t ，i ti st os o l u t i o nm y c o m m o d i t ya p a r t m e n tq u a n t i t y 2 n d ，c o n s t r u c t i o ns u r f a c ef r e s hd i f f e r e n c em e t h o d 3 r d ，i ti sc l e a ra b o u tt h ec o m m o d i t ya p a r t m e n ts e l l sa g a i n 4 t h ，t h ec o m m o d i t ya p a r t m e n ts e l l st h el a ww h i c hc o n s i d e r st ot i et h es t r e n g t h 5 t h ，t h ee s t a b l i s h m e n tr o o ms e l l sw i t ht h ed o c u m e n ts y s t e m a f t e rt h ee s t a b l i s h m e n tp e r f e c tr e a le s t a t es e l l si na d v a n c et h es y s t e m ，t h ep r e s e n t p a p e r a l s op r o p o s e sb a s e do nt h em i sr e a le s t a t es a l ei n f o r m a t i o nm a n a g e m e n ts y s t e m ，h a sm a d e t h eo v e r a l lf r a m ed e s i g nt ot h i ss y s t e m ，t h er e s e a r c hh a sd e v e l o p e dt h es y s t e mf u n c t i o n d e m a n da n dt h es y s t e ms t r u c t u r e k e yw o r d ：r e a le s t a t ei n d u s t r yt h er e a le s t a t es e l l si na d v a n c ec o n t r a c ts u p e r v i s i n ga n d m a n a g i n g m i s a c c o r d i n gt ou n c o v e r st h es y s t e m 论文独创性声明 本人声明：本人所呈交的学位论文是在导师的指导下，独立进行研究工 作所取得的成果。除论文中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重 要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本论文中不包含任何 未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：狍三砂 9 年6 月夕日 论文知识产权权属声明 本人在导师指导下所完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属学 校。学校享有以任何方式发表、复制、公开阅览、借阅以及申请专利等权 利。本人离校后发表或使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成 果时，署名单位仍然为长安大学。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名： 飧；砂 导师签名： 9 7 年6 月7 日 吵讪杪日 长安大学硕上学位论文 第一章绪论 商品房预售是指房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承 购人支付定金或房价款的行为。在房地产开发过程中，甚少有房屋完全建好再行出售的 情况，实务中商品房预售是房地产转让的一种最主要的售房方式。 商品房预售对于房地产开发商来说是非常必要的，预售收取定金或房价款，是开发 经营企业及时筹措资金投入商品房开发的一个良好途径。然而，预售商品房与销售已建 成的商品房毕竟有不同之处。对商品房预购者来说，往往存在种种担忧。虽然城市房 地产管理法和城市商品房屋预代管理办法对商品房预售的条件作了明确的规定， 但是实际情况中，人们在商品房预售的过程中会遇到各种各样的问题。本人就目前商品 房预售中存在的几个社会热点问题进行分析，并探讨，总结出几点解决我国目前房地产 销售问题，完善我国房地产销售制度。 1 1 我国商品房销售制度的产生背景 我国房地产销售制度的确立，是与我国房地产发展进程紧密联系的。1 9 7 8 年邓小平 提出加速住房建设之后，开始提出住房商品化和土地产权性使用的观点。由于文革的破 坏性作用，到1 9 7 8 年我国城镇人均住房使用面积己下降到历史最低点，低于1 9 4 9 年建 国初期水平，出现了全国性的房荒，不得不加速城镇住房的建设以缓解城镇的房荒矛盾。 计划经济时代，住房的建设主要是由当地政府的建委组织建设工作。用代建制的方式， 由各购房单位按批准的建设计划和资金到统建办预订购住宅。城市统建办用预收的定购 资金和部分银行贷款安排土地开发与住宅建设的工作，形成最初形式的住房预订购制 度。1 9 9 1 年土地有偿使用制度出台，1 9 9 2 年住房公积金全面启动，1 9 9 3 年面向个人 的住房商品房化市场己经开放，结束了个人住房购买的审批制和价格的审批制。随着中 国改革开放与房地产市场化改革的深入，商品房销售制度最初由经济特区、沿海开放城 市借鉴香港、澳门等地区的实践经验而引进，并逐步向我国内陆广泛推广，有力地促进 了中国房地产市场的繁荣。为此，1 9 9 5 年1 月1 日实施的城市房地产管理法明确将 商品房销售制度用立法的形式加以确立。随后，2 0 0 1 年建设部9 5 号令城市商品房销 售管理办法明确了相应的细则，2 0 0 4 年建设部第1 3 1 号令又再次修改了城市商品房 销售管理办法，使商品房销售制度成为市场经营核心管理制度之一。 第一章绪论 商品房销售在我国现阶段房地产市场上发展的非常快，几乎每个房地产项目都经过 商品房预售的阶段。在商品房销售过程中，预购人一般是通过销售按揭贷款这种方式获 得大部分购房资金的。商品房销售按揭与现房按揭是我国现行住房按揭制度的两种主要 模式。商品房销售按揭又叫期房按揭，它被认为是购房者、银行、房地产开发商以及保 险公司共同参加房地产开发经营的一种活动。在商品房销售按揭中，涉及房地产开发商、 预购人、银行三方当事人与多个法律关系盼1 。 由于我国目前商品房开发经营中多为商品房预售，故房地产按揭业务实际操作中也 多为预售按揭。商品房的预售许可与商品房预售按揭本来就是两件不同的事情。而在我 国大陆地区，现行政策是将二者捆绑在一起处理，房地产开发商通过商品房预售按揭就 部分或全部收回了成本和利润。因此通过商品房预售按揭来实现商品房销售，使之成为 开发商融资的一条重要渠道。目前，商品房预售中的纠纷大量存在，而大多数与预售按 揭有关的商品房纠纷占有相当大的比例。 在房地产发展的初级阶段，商品房销售制度某种程度上促进了房地产业的繁荣与发 展。长期以来，我国城镇住房存量不足，商品房增量供不应求。商品房销售制度加速了 整个建设资金周转，在提高资金使用效率的同时降低了资金使用成本。利用商品房销售 制度能够降低开发资金进入的门槛，鼓励房地产开发，拉动内需。对开发商来说，由于 缺少有效的资本运作经验与融资渠道，导致房地产开发企业长期以来一直面临现有资金 短缺的局面，商品房销售实际上成为房地产开发商融资的重要手段，有利于解决开发商 资金循环的问题。据统计，目前开发商资金约4 0 来源于销售获得的资金。对消费者而 言，期房的潜在优势也很多。首先是价格优势。为了更多地吸引资金，在期房预售中， 房地产开发商都在价格上有较大优惠。一般来说，买期房在价格上可优惠1 0 以上。其 次，是潜在的升值优势。在一些尚未形成规模的地区，随着开发住宅的增多，相应的配 套设施，周围环境得以改善或者改善的预期，房价就会相应上涨。第三，时间差效应。 买期房可以在买主很少时介入，这样可以选定位置较好的房屋。从市场反映的信息来看， 一些位置较好的房屋大多是作为期房出售的。 而我国香港地区的房地产销售制度相对于我国大陆地区的房地产销售制度较为完 善。香港商品房预售制度源于1 9 5 4 年由香港立信置业公司首创。当时立信置业公司推 出楼宇“分层出售、分期付款”的销售方式。在预售中，预购人先支付房价的首期，待 建成一半时再支付一部分，房屋建成时支付剩余的房价款。由于房屋被“拆零砸碎”分 期分批地出售给广大投资者，形如落叶片片坠落，因而又被称为“卖楼花。这种商品 长安大学硕士学位论文 房销售方式推出以后，便在香港盛行一时，成为香港房地产市场的一大经营特色。目前 香港对商品房预售的监管主要有两大类：政府的措施称为“土地注册处同意方案 ；律 师会的措施则称为“非土地注册处同意方案”。 1 土地注册处同意方案 目前，香港新批土地的项目只有满足地政总署同意方案的规定，才能预售房屋。 发展商可通过代理律师向地政总署辖下的法律咨询及田土转易处申请房屋预售，代理律 师须提供发展商在技术及资金上有能力完成兴建楼宇的证明。 地政总署同意方案对交易双方订立买卖协议的程序作如下规定：( 1 ) 双方先签 订初步协议时，呈交土地注册署注册；( 2 ) 初步协议签署时，买房人应向发展商支付定 金，所付全部定金须于发展商收款后转交律师事务所代管；( 3 ) 若初步协议签订后买方 若要求取消买卖，发展商有权保留定金中相当于买价5 部分，并由买方承担发展商因取 消协议而须支付的费用；( 4 ) 初步协议一经签订，除己签署初步协议的有意购楼人士未 能签署正式买卖协议，发展商须完成初步协议所载单位的正式买卖协议；( 5 ) 若双方决 定签订买卖协议，则签订买卖协议起十四天内，买方须向发展商支付相当于就有关单位 已实际缴付的初步定金的买价2 0 的差额；( 6 ) 发展商在按条件开始登记至少七天内，呈 交一份简单而未经审计的报告，并在房屋选购日起一个月内，再呈交一份经独立专业人 士审计的正式报告，说明房屋销售的详细情况。 同时，发展商律师必须做出相关的法律声明，主要内容包括( 1 ) 确保买卖协议的格 式符合规定；( 2 ) 对建筑图表、拟建日期、建筑费用、工程所处的阶段、各楼面面积等 进行核证；( 3 ) 提供建筑师认可人士测量对各楼面面积及个别单位面积的核证结果；( 4 ) 确认融资人不会在本发展项目完成前，收回任何己借出或将借出的贷款；此外，如有必 要，融资人会再提供资金，使物业拥有人能够完成本发展项目；( 5 ) 承诺凡由本发展项 目各单位买方支付的款项，将全部由律师事务所以代管人身份持有。 2 非土地注册处同意方案 属于重建项目地区的商品房预售不受地政总署管制，而是应香港律师工会申请并提 交田土厅许可发展计划，律师工会通知执业律师为其办理各种手续，使用标准的楼 花买卖合同。该标准买卖合同的内容基本上反映了“非土地注册处同意方案 的规定条 件。在这种情况下，监管工作便落在律师身上。香港律师证明发展商财务稳健，倘若楼 盘最后烂尾，有关律师要负责任。 以上两种监管制度，在香港己经实行了四十年，而我国大陆地区的房地产制度才经 第一章绪论 历了十几年时间，相比之下，存在的问题还很多。然而香港地区的房地产由于合同的不 完备性，各种制度安排尚有漏洞，如同意方案并没有禁止和发展商有利益关联的律师托 管楼款，也没有禁止和发展商有关的建筑师批核工程费用，因此纠纷仍可能发生。 1 2 国外发达国家的商品房销售制度 1 美国的商品房销售情况口1 如果将预售房定义为在建筑完工之前签订买卖双方签订意向协议，则商品房预售是 美国近年来比较普遍采用的一种售楼方式，它占新房销售的比重约为6 5 。在美国房地 产销售中，最重要的是通过法律手段进行监管，买卖双方通过合同来定义商品房的属性 和各自的责任义务，并严格遵照合同执行。美国的购房者在购买预售房时一般需要支付 定金，定金的多少由开发商和购房者通过合同约定。为防止开发商挪用客户资金于非建 设项目，购房者交付的定金会被存放在开发商的代理律师事务所管理的托管账户上 ( e s c r o wa c c o u n t ) ，直到正式交房的时候，开发商才能拿到这笔钱。 美国对销售房并没有专门的管理规章和条例，对购买者最大的保护在于充分披露购 买期房的风险。在美国，所有的州都要求开发商在销售房屋之前向有关部门递交企划书 ( o f f e r i n gs t a t e m e n t ) ，大部分的州将州首席法官办公室( o f f i c eo ft h es t a t ea t t o r n e y g e n e r a l ) 作为负责审查开发商企划书的部门，只有在企划书获得批准以后开发商才能正 式开始房屋销售，因此对商品房销售的约束主要来自于企划书。递交审查的企划书中需 要附带开发商的销售合同，开发商与购房者签订购房合同时，须向买主提供一份企划书 副本。大部分的企划书都会被要求详细描述购房者可能面临的风险，如买方是否能收回 首付款、开发商资金不足和破产的可能性、建设工期拖延的可能性等等。买卖双方在信 息充分披露的前提下严格按照合同约定进行交易。通常，只要开发商在企划书中明确指 出了购房者可能面临的风险，政府部门就不会对此予以干涉。 2 德国的商品房销售情况 在德国，商品房销售的步骤大致如下：( 1 ) 购房人审查房屋的地点、楼层、朝向、 环境价格以及其他相关问题，确定购买意向：( 2 ) 购房人按开发商提供的图纸签订购房 合同( 此屋尚未建成) ；( 3 ) 购房人将购房合同交给自己的律师审核，检查无误后由公证 处出具公证；在合同公证时，购房人应当到场，合同一旦公证，将不得撤销；( 4 ) 公证 处将公证后的购房合同在政府土地产权登记处进行产权登记。购房人按照合同付款，开 发商按照合同施工和交房。在一房多户的情况下，所有购房人将组成业主联盟。联盟在 长安大学硕士学位论文 购房时共同商酌付款事宜，并在将来以民主形式解决相关公共问题。在购买期房的情形 下，购房人并不是一次性将所有的房屋价款都支付给开发商，而是采取按照住房建设进 度分期付款的方式支付相关房屋价款。同时，购房人可以要求得到银行出具的工程完工 担保，此担保由开发商的银行出具，从而促使银行对开发商进行监督。此外，开发商也 会定期通知业主或业主联盟去现场查看工程进度。商品房销售合同中一般会规定全部房 屋价款1 0 左右的部分在房屋完工后并不立即支付开发商，而是在未来3 到5 年中由律 师专项保管，在确定无任何纠纷后才缴付给开发商并支付相应的存款利息。 尽管德国法律并未禁止商品房销售制度的存在，但商品房销售在德国并不流行，主 要原因如下：( 1 ) 购房人与银行都认为商品房销售容易引起纠纷，潜在的风险也较大：( 2 ) 德国城乡一体化程度较高，无论在城市还是在农村的居民一般更趋向于采取购地建房的 方式获得自有住房；( 3 ) 德国开发商一般可以通过抵押贷款、发行房地产基金等方式获 得充足的资金，同时由于商品房销售一般采取根据建设进度分期付款的方式，开发商不 必也不能通过商品房销售从购房人那里获得预付资金。 3 英国的商品房销售情况 作为发达国家，英国较早开展住房信贷业务，大部分居民的住房问题得到了较好的 解决。因此，英国的新建房屋数量逐年减少，英国的旧房市场比新房市场要大得多，销 售房数量相对较少，在中国出现的销售房的很多问题在英国并未出现。在英国，商品房 销售的最大特点是购买折扣。英国对销售房没有特别的金融政策，银行发放按揭贷款并 不特别关注是销售房还是现房，主要关注贷款人的信贷条件和目的。英国有关房地产的 中介组织较多，有贷款银行、贷款代理商，有开发商、建筑商、房屋鉴定测量估价代理 商等。个人买房要有收入证明、交税证明或交水电费证明、居住证明等。开发商或代理 商卖房时，也要提供房产证明、英国皇家特许测量员协会认定房屋估价证明等。根据金 融服务与市场法案，金融服务局对房地产贷款监管承担了较全面的监管职能h 1 。 1 3 中外商品房销售制度的内涵比较 商品房销售的第一步也是最重要的一步就是商品房的预售，所谓商品房的预售就是 在商品未成品以前，买主与卖者就未来商品成品达成协议的一种商品交易方式，就这一 意义而言，许多国家无一例外地存在商品房预售制度的问题。 然而我国的商品房销售制度与各国的商品房销售制度存在一个明显的差异，即是否 在房屋成品之前交付全部房款。就这一问题，国内许多专家人士的观点也不一致。到目 前为止，这一问题还是大家探讨的焦点。从我国的商品房销售程序来看，先是交易双方 第一章绪论 签订销售合同，买房人交纳定金，买房人可以按揭，交付房款。因此我国的商品房销售 的付款行为发生在房屋验收之前，买房人付款后只获得了期待物权，交易中缺乏物权的 完整对价关系。而国外的商品房销售制度则完全不同。以美国为例，购房者签订销售合 同时支付的定金会存放在开发商的代理律师事务所负责管理的托管帐户上，直到正式交 房时才能拿到这笔钱。所以美国的商品房销售制度与国内的商品房销售制度相同之处在 于开发商都是在房屋建成之前开始销售，不同之处在于美国的开发商不能在房屋修建完 工之前从买方获得融资。直到住房完全竣工验收后才能开始真正的购房交易。德国和香 港的情况稍有不同。在德国，签订商品房销售合同后，买房人才开始付款，但也并非一 次付清全部房款，而是采取按照住房建设进度分期付款的方式支付相关房屋价款。香港 的做法则是签订初步协议时买方交付相当于房价1 0 的初步定金；签订买卖协议时起十 四天内，买方须向发展商支付相当于己实际缴付的初步定金与买价2 0 的差额。上述款 项必须由指定的律师托管，须得到核准建筑师签字，才可发放给工程承办商嘲。同时必 须还清银行建筑贷款，余额最后可以给发展商。由此可以看到，我国的商品房销售制度 与各国存在区别，交付全部房款早于商品房的成型已成为我国房地产市场交易的普遍方 式，并成为我国房地产市场交易主体所默认的“商品房销售制度”的真正概念所在。而 该制度带来的结果就是买卖双方承担风险的不平等，使买房人和银行承担了大部分的风 险。 1 4 本论文的主要工作 房地产预售制度取消与否曾在房地产界引发了一场争论，但这场争论最终以建设部 明确表态近期不取消商品房预售制度而结束。在十届全国人大四次会议上，有关取消房 地产预售制度的呼声再度高涨。到目前为止，国内房地产专家人士对于这个问题意见也 不统一。本论文房地产预售中存在的问题及其系统的开发设计就是根据目前我国房 地产预售制度中存在的问题而进行的研究。本论文的主要工作具体内容如下： 首先介绍我国房地产预售制度的产生背景，然后介绍国外一些发达国家的商品房销 售制度和国内外销售制度的比较，吸取国外好的方面来纠正我国商品房预售制度中不够 完善的地方。提出我国房地产销售中存在的主要问题，如目前我国房地产销售的中存在 的质量问题，商品房预售中实测面积和预测面积产生的误差以及在房地产预售过程中广 告的乱象，带给广大购房者的危害。针对以上这些问题，提出如何完善房地产销售制度 问题。同时在以上三章的基础上，研究开发、设计关于我国房地产销售信息系统。分析 长安大学硕士学位论文 了基于m l s 的房地产销售信息系统的框架设计与研究。理论地介绍了管理信息系统的概 念和研究对象，系统地分析了房地产销售系统的主要功能需求。 第二章我国商品房销售中存在的主要问题 第二章我国商品房销售中存在的主要问题 2 1 目前商品房质量问题引起的纠纷 在现实生话中，有些房地产开发商在施工时存在偷工减料、以次充好等问题，在验 收中通过某些手段获得验收合格证书，当购房者就房屋质量问题产生疑问时凭此验收合 格证即可推卸责任。在这种情况下，本来可以作为判案依据的有关部门核发的工程质量 验收合格证书的效力就成了问题。是否持有此合格证，就意味着绝对没有质量问题了? 本人认为也不尽然。有时房屋质量存在明显瑕疵，如裂缝、漏水、坍塌等情况在现实生 活中都出现过，此时的验收合格显然与事实不符，不足以作为判决的依据，法院应当委 托有鉴定资格的有关单位对工程质量进行鉴定究竟是否存在质量问题。存在问题是否违 反国家的有关规定，应在鉴定后依据鉴定结论再行判断，如果鉴定确实存在质量问题， 根据合同法第1 1 1 条的规定，商品房预售房应当按照商品房预售合同中的约定承担 违约责任阳1 。对违约责任没有约定或约定不明确的，购房者可以根据损失的大小合理选 择要求对方承担修复、退房或减少价款等违约责任。 从数量上讲，绝大部分商品房质量纠纷均为单套商品房内部的建筑和装潢质量的问 题，如墙面渗水、窗套渗漏、墙面或天花板开裂、卫生间渗漏等。目前市场上逐渐增多 的因全装修商品房的质量问题引起的争议演变为诉讼的案例也在增加。这类纠纷涉及的 一般是一户业主，发生诉讼也多为单打独斗，如因某一质量问题涉及多户人家，而发生 质量诉讼因房屋买卖关系是分别建立的，所以诉讼也是分开审理。另外一类比较严重的 商品房质量问题是作为商品房出售的建筑物的整体存在质量问题。此类问题往往涉及到 该建筑物内的绝大部分住户，且往往质量问题的后果较上述单独的质量问题严重，如地 基沉降造成房屋倾斜、外墙面裂缝渗水、主体结构问题造成房屋开裂倾斜、建筑材料质 量问题、施工质量问题等。该类纠纷数量较少，但影响面却很大，且一旦出现，经济损 失就更巨大，也容易造成社会性的矛盾。这种诉讼不论是诉讼过程还是处理方式都会出 现很多困难，作为涉及其中的小业主来说，诉讼的难度可想而知。从上述两大类商品房 质量问题诉讼的难点看，除了人为制造的困难外，主要的难点还是作为质量问题原告的 小业主在诉讼中举证能力有限的问题口1 。解决我国商品房质量问题现象难及原因分析如 下副： 1 、没有一定的知识能力和文化程度，且在房地产专业知识方面处于的绝对劣势， 造成小业主举证难。 长安大学硕上学位论文 房地产市场面对的是整个社会群体，各个群体之间的文化程度、知识水平差异巨大， 处于较低层次购房者往往对于房屋质量问题不能做出准确的判断，如果经济收入有限， 也不可能委托具有专业知识的人员协助诉讼，且诉讼对象又是专业房地产开发的发展 商，不论是经济实力和专业技术水平均有较大的差距。小业主在诉讼中怎样合理举证支 持诉讼请求有一定困难。 2 、小业主没有鉴定的资质和委托鉴定的经济能力，对于商品房质量缺陷的程度取 证难。 因为建筑质量的鉴定需要专门的知识和仪器，一般非专业人员即使有较高的文化水 平也不能做出准确判断，所以涉及商品房质量问题的诉讼多会出现一个专门机构鉴定的 问题。一般业主作为原告进行诉讼时，单凭通常的生活经验和文化知识仅能判断房屋是 否存在质量问题。但对于存在问题的程度和损害结果无法进行科学的判断，根据侵权损 害赔偿诉讼的要求，如果提出赔偿要求则需要有一个判断的标准，该标准只能建立在科 学鉴定的基础上。但目前房屋质量纠纷的鉴定只能由社会上少量的专业机构出具报告， 一般来说这些机构并非专业对房屋质量问题进行鉴定，其运营成本大，收费高且标准缺 乏合理性，对于一户或几户个人业主提出房屋质量诉讼要求鉴定的情况，若要比较全面 的鉴定则费用无法承担，而民事诉讼法要求原告举证故预付鉴定费用限制了个人业主的 全面取证的能力。 3 、发展商实力强、影响大，社会上的鉴定机构少，而又往往作为其他专门机构经 常与房地产商进行业务联系，其鉴定结果做到公正性是比较难的。 发生房屋质量诉讼需要鉴定，如原、被告双方未能对鉴定机构的选择达成一致，则 由法院出面委托鉴定。从理论上讲，法院委托的鉴定属于司法鉴定，应该具有公正性， 但目前对于侯选的监督机构多为独立经营的经济实体，追求利益最大化是经济实体的目 标，在范围有限的房地产市场中，房地产开发商经常能够接触到各类鉴定机构，甚至保 持着密切的业务联系。在此种不公平的地位下，小业主很难获得公平的对待，而法院又 缺乏专业知识( 大多数情况下还不如开发商) ，无法做出准确判断。 4 、鉴定依据不公开，非专业技术人员更难掌握鉴定结果的公正性。 作为对房屋建筑质量进行鉴定，其需要具备专业的知识并且根据情况适用不同标 准。我国目前尚未建立对各类标准进行公开查询的机构和制度。对于涉及到房屋质量问 题的个人来说，多数是第一次也可能是最后一次涉及某一标准。在国家标准众多，归类、 查询尚未制度化之前，在鉴定机构出具的鉴定结论中所涉及到的依据小业主才可知晓 第二章我国商品房销售中存在的主要问题 ( 但仍不能排除连这些依据也不公开的情况) ，但一般的小业主需要查询依据全文也属 不易。对于诉讼中的举证责任人来说，举证难度增大。 2 2 商品房预售中面积差异引起的纠纷 约定面积与实测面积之间发生差异的现象普遍存在，由于商品房预售时，建筑面积 只是开发公司的测算，因此在预售合同中，双方往往约定以竣工后房地产管理部门实际 测算的建筑面积为准。但是当实侧面积大大超过预测面积时，购房者有时就会以为是开 发公司故意加大建筑面积，使购房者无可奈何的多付钱，从而获取更多的利润，这便容 易产生纠纷，此类纠纷已成为一个社会热点问题。因此，认真研究当前商品房面积差异 的处理方法是十分必要的，这对于规范发展商的市场行为，维护消费者的合法权益，保 障房地产市场的有序运行都具有重要的现实意义。 现实生活中，购房者在订立预购合同时应当注意面积测算的问题一般双方应约定， 暂测面积与实测面积误差在3 以内时不再结算按暂测面积执行：当误差超过3 时，超 过部分按房屋代售进行结算。为防止出现开发企业故意扩大建筑面积迫使购房者承受情 况的发生，双方可以按照订约自由的原则对这一问题进行约定，如：当误差超过3 时， 超过部分按房屋代价的3 进行结算。当然，这是双方约定的问题，只要约定不违背国家 法律及社会公共利益即可1 。 房屋建筑面积的计算绝不仅仅是为了进行房屋权属登记，它还是城市规划与管理的 基础，并关系着开发的计划与统计。如规则中的建筑面积数、建筑面积和容积率、城市 高度、城市空间以及建筑物之间的间隔等关系都依据建筑面积计算和控制。如果结构面 积、外墙面积、挑檐面积、坡顶面积等都发生了变化，将加大规划与管理的难度，有些 实际操作甚至无法进行。不只增加了开发商与业主之间的矛盾，也增加了开发商与管理 机构之间的纠纷。 房屋建筑面积测算按照房屋的建筑状况来分，可分为竣工前建筑面积测算和竣工后 建筑面积测算两大类，目前面积纠纷的产生也主要是这两种面积的差异引起的。竣工前 建筑面积测算是全部按建筑设计图上尺寸计算的房地产建筑面积，竣工前建筑面积可供 房地产预售时使用，也可作为建筑工程预概算方案比较的参考指标，为房地产管理( 如 规划、建设、开发等管理) 提供参考数据。竣工前建筑面积包含有设计面积、预售面积、 规划审批面积等。竣工后建筑面积测算是指房地产竣工后实测的面积或与竣工房地产尺 寸相符的建筑设计图计算的建筑面积，竣工后建筑面积测算为房地产交易、租赁、抵押 长安大学硕士学位论文 贷款、竣工验收、产权登记等提供面积依据。竣工后建筑面积包含有竣工验收面积、产 权登记面积、规划验收面积等。商品房面积测算存在差异的主要原因有如下几个方面n 叫： 一、规划设计的变更导致规划设计面积与实测面积的差异； 当规则或设计的变更影响房屋的尺寸大小或使用功能时，会对房屋的总面积或分户 面积产生影响。建筑尺寸的大小变更直接影响房屋的建筑面积。房屋使用功能，主要是 公用部位的变化影响到房屋公用建筑面积分摊的变化，从而对分户面积产生影响。 二、不按图施工对房屋面积产生影响；不按图施工也会影响房屋的尺寸大小从而影 响房屋的建筑面积。 三、施工错误或施工放样误差过大，使竣工后房地产尺寸不等于设计图上的尺寸； 四、竣工后的房地产部分公用面积功能改变或服务范围改变； 例如：不分摊公用面积包括：地下室中用于人防、设备房、车库的建筑面积；消防 避难层中用于消防避难的面积及结构转换层的面积；第一层架空用于停放车辆或公共开 放空间的面积；多栋共用的设备房等，但当这些部位发生功能改变或服务范围的改变， 对各户分摊面积的影响就相当大。 五、正常的施工误差和测量误差也可引起全部实测的竣工面积与预售面积存在少许 差异；抛开房屋设计变更的因素，从理论上讲一栋房屋的设计建筑面积与实际竣工建筑 面积产生差异的唯一原因只有施工造成的影响，但施工误差和测量误差对房屋建筑面积 的影响很小。 六、不同的机构计算面积的方法、依据等的不同导致建筑面积产生差异 ( 1 ) 规划部门根据设计单位提供的设计图纸及设计建筑面积来确定审批的规划建筑 面积，而设计单位计算建筑面积有的根据房屋轴线计算，有的根据房屋外墙计算，与房 产测绘机构的计算方法存在差异。 ( 2 ) 房屋规划验收建筑面积，有的是竣工房地产尺寸相符的建筑设计图计算的建筑 面积，有的是实测面积，但这种实测因为用途的不同而采用的精度要求比一般实测要低， 例如一般实测边长取小数点后两位，而规划验收实测边长取小数点后一位，这样对房屋 建筑面积的影响就比较大了。 ( 3 ) 即使严格按同一规范要求进行测量，由于规范上对有些问题不明确，不同的人 对同一栋房屋的测量结果肯定会存在误差。 综上所述，竣工前建筑面积测算和竣工后建筑面积测算之间肯定会存在差异，这种 差异是不可避免的，减少这种差异应从以上几方面入手。 第二章我国商品房销售中存在的主要问题 2 3 预售商品房的再行转让问题 所谓预售商品房的再行转让，俗称的“炒楼花 ，即是预售房承购人将未竣工的房 屋转让给第二人的行为。对于预售商品房再行转让，意见不尽一致。一种意见认为应当 禁止炒楼花，其理由是当前我国房地产市场不健全。炒楼花负作用太大，容易使一些人 从中牟取暴利，导致房价上涨，影响房屋使用人的合法权益。一种意见认为是否允许或 禁止炒楼花，不可一概而论，应具体情况具体分析，特别是对普通住房应从严控制。总 之，炒楼花的经济活动既有利，又有弊。利者在于搞活房地产市场，弊者则有可能诱导 房地产市场中的投机行为。因此对其应因循善诱，在法律上应预先规定一些强制性的控 制条件m 。 城市房地产管理法第4 5 条规定：“商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房 再行转让的问题，由国务院规定 。是否禁止预购商品房的再转让，与我国的房地产市 场发育情况有着直接联系。因此法律规定是由国务院根据具体情况做出决定。但是，目 前为止，国务院关于商品房预售办法的相关规定尚未出台。各地对预售房的再转让问题 的规定也不尽相同，有的地方允许再转让，有的地方则禁止再转让，有的地方不置可否。 例如：广东省人民代表大会常务委员会于1 9 9 3 年1 月1 6 日通过广东省房地产开发经 营条例第2 1 条第3 款规定：“预购的房屋在未竣工并取得房屋所有权之前，不得转让。 法律、法规另有规定从其规定。这样深圳市人民政府发布关于搞活深圳房房地产市 场的若干规定中，规定预售预购商品房的买卖双方签订商品房买卖合同并向房地产登 记机关登记备案后，当预购房付足房价款的总额2 5 以上时，可将预购的商品房再行转 让，预购方与再转让的受让方应在商品房买卖合同上背书记载再转让的受让方应自背书 签字之日起3 0 日内持背书的商品房买卖合同及其它文件到房地产登记机关办理登记手 续n2 j 。当然如果再转让的受让方将商品房再行转让的也要按上述规定办理。 在我国，虽然没有具体法律、法规对预售商品房是否可以再行转让做出规定，大家 的意见也不统一，但本人认为可以允许商品房再行转让。其理论依据和现实意义有如下 几点：第一，从我国的现有法律和司法解释看并没有否定预售商品房的再行转让，从其 立法本意不难看出是允许预售商品房的再行转让的。中华人民共和国城市房地产管理 法第4 5 条规定n 引：“商品房预售，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行 转让的问题，由国务院规定。”虽然本法没有明确规定可否转让，但从其立法本意不难 看出，答案是肯定的，即：可以转让的，只是如何转让授权给国务院，由国务院具体制 定转让办法。1 9 9 5 年1 2 月2 7 日最高院在关于审理房地产管理法施行前房地产开发经 长安大学硕士学位论文 营案件若干问题的解答中第2 9 条规定n 钔：“商品房预售合同的双方当事人，经有关 主管部门办理了有关手续后，在预售商品房尚未实际交付前，预购方将购买的未竣工的 预售商品房转让他人，办理了转让手续的，可认定转让合同有效；没有办理转让手续的， 在一审诉讼期间补办了转让手续，也可认定转让合同有效。 可见，在我国的司法实践 中，对预售商品房的再行转让的合法性，予以肯定。第二，从法学理论分析，允许预售 商品房再行转让是有其理论基础的。我们知道，预售合同的标的物是在建立未竣工的房 屋，预售人并没有实际取得该房屋的所有权，他只是将自己作为预购合同中的债权、债 务转让给第三人。依据民法理论，债权和债务是允许转移的。民法通则第9 l 条、合 同法第7 9 条、第8 4 条、第8 8 条对此均有相应的规定n 射。第三，从经济学的基本理 论看：允许预购商品房再行转让，是预购商品房作为一种商品本身的要求。因为商品是 用来交换的劳动产品，只有通过交换，才能实现商品价值和使用价值，换而言之，商品 只有通过市场转让，才能发挥其最大的效用，达成社会资源最有效的配置，当然这种转 让，亦应遵循一定的规律、规则。第四，允许预售商品房再行转让有其现实的积极作用， 它对于搞活房地产经济，实现房地产商品的价值，增加国家财政收入，改善居民居住条 件等都具有积极作用。 2 4 商品房预售中广告问题 在现代社会里，广告的功能已不再停留于宣示自己商品性能和品质以增进商品的销 售，其更深远的意义在于广告改变了人们的生活方式、消费观念，进而影响整个社会的 发展。以商品价值为例，在强大的广告宣传作用下，传统的价值观念失去原有的意义， “决定人们消费愿望的成本 为核心的主观价值或者说“时尚价值”成为消费行为的重 要考量，甚至在某些情形下，浪费成为一种正当。广告的魔力无疑是这些社会异化现象 催生剂。人们由怀疑广告的真实和效果转而走向对广告的依赖，甚至崇拜。在商品房市 场化改革尚未成熟，市场经济体制尚不健全的现代中国。一方面，开发商领略了广告的 无穷魅力；购房人开始习惯于广告宣传的完美，并逐渐形成广告依赖；另一方面，房地 产交易的法律对广告合法性界定、违法广告规制等缺乏科学的理论分析与制度措施，尚 不足以杜绝虚假、违法的商品房预售广告，由此形成房地产交易中的信用危机，进而影 响到房地产市场化进程。为此作为规范交易的基本手段的法律应承担起相应的责任，针 对不尽理想的实践作以法律上的探究，以期增进我国房地产开发的市场化目标实现。 第二章我国商品房销售中存在的主要问题 2 4 1 商品房预售广告乱象 以商品房预售为例，全国消费者对商品房广告的投诉在1 9 9 9 年和2 0 0 0 年连续上升， 2 0 0 2 年比上一年竟上升了1 7 7 5 0 。如果将“假冒、“虚假品质表示”等违法经营行为 也归入其中的话，总数将为“广告 项目统计数目的三倍n 6 31 这些惊人的数字表明，商 品房销售中存在着严重的信用危机。 在商品房预售的实践中，开发商利用预购人对开发项目信息的局限性以及中国古老 文字的多义性，将消费者引向近乎完美的想象，此所谓“物超所值 。根据全国消协及 各地商品房纠纷投诉的统计资料，常见的违法预售广告大多表现在如下方面n7 1 ：( 1 ) 文 字游戏。表现在物业项目的与“市中心”的实际距离上，或者用若干分钟车程来表述， 或用垂直距离图示来描述，或用似乎确定却又不着边际的“距市中心多少里 来表示。 在描述房产质量上，常见“豪华装修”、“进口材料、“进口电梯 、“五星级标准”等等， 让人感觉颇佳，但无法量化；( 2 ) 低价诱饵。或以低“起价”来暗示商品房价格；或以 难以确定的“均价”来表示；( 3 ) 视觉欺骗。以高超的美工技术甚至用他人的项目形象 制作悦目的效果图、商品房模型来展示高绿化率、齐全的配套设施、便利交通以及房产 的豪华典雅，但实际上却是资金未到位、规划获批，最终结果只能是“面目全非 ；( 4 ) 证照不全。宣称手续齐全，已办妥预售许可，广告中却不见预售或销售许可证号