非流通股流通方案的法律评估.doc

非流通股流通方案的法律评估 绕不过去的法律难题 发起人持有股份三年不得转让的问题 我国公司法第147条规定发起人持有的本公司股份自公司成立之日起三年内不得转让对于我国相当部分的上市公司而言如果公司成立未满三年大量的国有股权和社会法人股作为当然的发起人股份都将面临这一法律困境事实上国务院在XX年6月12日发布的减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法中也似乎是察觉到了公司法这条规定给国有股减持带来的许多尴尬于是在第5条中规定股份有限公司设立未满3年的拟出售的国有股通过划拨方式转由全国社会保障基金理事会持有并由其委托该公司在公开募股时一次或分次出售“以”划拨“和”委托“两个词代替了”转让“但无论如何这种国有股出售方式只是国家转让给公众投资人的一种方式不管在法律上作何种解释国有股任何形式的减持都是产权主体的变更都是法律意义上的”转让“所以其中的法律障碍仍无法回避 值得注意的是XX年7月24日作为试点并开始减持之旅的四只新股都没有能够符合“成立三年的要求”烽火通信行情|资料|讨论成立于1999年12月25日其国有股应该在xx年月12月25日之后方可转让同理成立于1998年10月的北生药业行情|资料|讨论、1999年9月30日的江汽股份、1999年9月3日的华纺股份行情|资料|讨论也都不具有在当时转让其国有股的资格对此事件的解释财政部与证监会的有关部门曾表示四家方案的拟订完全以国务院XX年6月12日颁布的减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法为准并不违反公司法而且公司法第148条规定“国家授权投资的机构可以依法转让其持有的股份也可以购买其他股东持有的股份转让或者购买股份的审批权限、管理办法由法律、行政法规另行规定”从法理上分析公司法第148条的规定的确为国有股法人股的转让提供了法律空间但必须注意的是这里所谓“由法律、行政法规另行规定”的对象只是有关转让或者购买股份的“审批权限和管理办法”而并不涉及突破“三年不得转让”的限制否则从最基本的立法技术和语言逻辑出来如果“三年不得转让”有另外情形就应在公司法第147条中做出除外规定而且从公司法当时的立法本意出发“发起人三年不得转让所持股份”这一要求既是维持公司经营稳定的需要也是其分享向公众高溢价发行股票所带来收益而必须承担的责任其隐含的假定是发起人在三年内必须“留守”公司既不能协议转让更不能“上市流通”这是一项有约束力的承诺构成了投资者明确的心理预期 合理补偿流通股股东 从而变更合同的问题 非流通股的所有流通方案都无法回避另一个更为基本的问题：如何给流通股股东合理的补偿 我国公司法、证券法以及其他法律法规中从未出现国有股、法人股不能流通的字眼相反公司法第130条规定股份必须同股同权同利证券法第3条规定证券的发行必须公平公正公开如果单从“三同和三公原则”考察我国国有股和法人股并非不具备上市流通的权利 然而仔细研读现行的公司法国有股和社会法人股未获许上市流通却是明白不过的“潜规则” 我国公司法第74条规定股份有限公司的设立可以采取发起设立或者募集设立的方式发起设立是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分其余部分向社会公开募集而设立公司公司法的这条规定为不流通的发起人股主要体现为国有股和法人股与流通的社会公众股共存于公司中提供了制度平台这是一条为国企改制提供制度框架的规定 另外公司法第152条规定股份有限公司申请其股票上市必须符合下列条件：向社会公开发行的股份达公司股份总数的25%以上这里对股份公司申请上市的条件做出了规定特别是其中“向社会公开发行的股份”要满足一定比例的要求从表面上看是为了满足证券市场对公司股权流动性的要求但更深