（行政管理专业论文）竞争法若干基本理论问题研究.pdf

佩 秽 硕士学位论乏 s ? ! rst ：! i 内容提要 本文试图通过比较分析的方法，对竞争法的若干基本理论问题进行研究。 本文认为：竞争法是市场经济的基本法律之一，属于经济法的范畴。竞争法是 国家协调经济运行的法律体现，是社会本位法而不是政府本位法或个人本位 法竞争法追求社会整体经济效益的最大化，与民法和行政法都有较大区别。 反不正当竞争法与反垄断法应同属经济法范畴。竞争法的调整对象包括了竞争 _ “_ 一一 关系和竞争管理关系由于竞争关系的广泛性和不确定性，竞争法并不只以特 定的竞争关系为适用前提。不正当竞争行为的含义有广义与狭义之分。我国的 反不正当竞争法应完善立法，将对不正当竞争行为主体的规定由“经营者”改 为“行为人”。凡违反了反不正当竞争法的行为，无论行为人的主观状态如何， 都应按反不正当竞争法加以规范。反不正当竞争法第2 条第2 款是一个概括条 款，可以根据该条款认定不正当竞争行为。全文共分四个部分。第一部分；引 言主要阐述竞争的分类、规则及作用。第二部分；竞争法的经济法属性，从经 济分析、法学角度阐述竞争法与民法、行政法的区别。第三部分；主要阐述竞 争法的调整对象。第四部分；我国反不正当竞争法的调整对象一不正当竞争行 为的认定 关键词：竞争法、国家协调竞争关系。不正当竞争、 概括条款 硕士擘，二：t 、l j 7 f i ! ：j j 、。 a b s t r a c t t h i sp a p e rt d e st os t u d yt h es e v e r a lb a s i ct h e o r e t i c a lp r o b l e m sb y c o m p a r a t i v ea n da n a l y t i c a lm e t h o d s c o m p e t i t i o nl a w ) w h i c hb e l o n g st o e c o n o m yl a w , i so n eo ft h e b a s i cl a w sf o r m a r k e t i n ge c o n o m y c o m p e t i t i o nl a we m b o d i e st h a tc o u n t r yi u s tb a l a n t e st h ee c o n o m ya n d i ti s s o c i e t y c e n t e r e d l a wr a t h e rt h a n g o v e m m e n t - c e n t e r e d o r i n d i v i d u a l - c e n t e r e d c o m p e t i t i o nl a wf o c u s c so nt h em a x i m u m o ft h e w h o l es o c i a le c o n o m i ce m c i e n c y , w h i c hi si ns h a r pc o n t r a s tw i t ht h e c i v i ll a wa n da d m i n i s t r a t i v e1 a w a n t i u n f a i r c o m p e t i t i o n a c ta n d a n t i m o n o p o l yl a ws u r e l yb e l o n gt oe c o n o m i cl a w t h er e l a t i o n sw h i c h c o m p e t i t i o n l a w r e g u l a t e s i n c l u d e c o m p e t i t i o n r e l a t i o n sa n d c o m p e t i t i o nm a n a g e m e n tr e l a t i o n s c o m p e t i t i o nl a wd o e s n tm e r e l y a p p l yt os p e c i f i cr e l a t i o n sb e c a u s ec o m p e t i t i o nr e l a t i o n sa r ev e r yw i d e a n du n c e r t a i n u h f a i r - c o m p e t i t i o na c t sh a v em e a n i n g si nab r o a ds e n s e a n dan a r r o ws e n s e t h es u b j e c to fa n t i - u n f a i rc o m p e t i d o nl a wi n0 1 1 1 c o u n t r ys h o u l d b et r a n s f e r r e df r o m “o p e r a t o r t o d o e r s oa st op e r f e c t i t a l lt h ea c t s v i o l a t i n ga n t i - u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w , i ns p i t e o ft h e s u b j e c t i v em o t i v a t i o n ，s h o u l d b e p u n i s h e d h o w t od e f i n ea u n f a i r - c o m p e t i t i o na c ts h o u l dr e s o r tt ot h es e c o n di t e mi nt h es e c o n d a r t i c l ei na n t i u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w , w h i c hi sa g e n e r a la r t i c l e t m 3 p a p e r f a l l si n t ot h r e ep a r t s i 、n ei n t r o d u c t i o ne x p o u n d so nt h ec l a s s i f i c a t i o n p r i n c i p l e s a n df u n c t i o n s i i 、t h et r a i t so f c o m p e t i t i o nl a w w h i c h b e l o n g st oe c o n o m i cl a w d i f f e r e n c e sa m o n gc i v i ll a w , a d m i n i s t r a t i v el a wa n dc o m p e t i t i o n l a wf r o mt h ee c o n o m i c a n a l y s i sp o i n t o fv i e w i l i 、e x p o u n d i n g o nt h es u b j e c t sw h i c h c o m p e t i t i o n l a w r e g u l a t e s i v 、a b o u th o wt od e f i n et h eu l l f a i rc o m p e t i t i o na c t s k e yw o r d s ：c o m p e t i t i o nl a w ；n a t i o n a lh a r m o n y ； c o m p e t i t i o nr e l a t i o n ；u n f a i rc o m p e t i t i o n ； g e n e r a la r t i c l e ，。f 黧勰 竞争法若干基本理论问题研究 一、引言 竞争广泛存在于自然界和社会之中，弱肉强食是竞争，物竞天择是竞争， 政权更替是竞争。经济学意义上的竞争是生产力和商品经济发展到一定阶段的 产物，是指不同的市场主体之间为争夺交易机会，抢占市场，谋求自身经济利 益的最大化而进行的各种经济活动。竞争法主要作用于经济领域，其竞争的含 义与经济学上的含义基本相同。在市场经济条件下，商品交换的不断发达以及 市场主体本身所具有的驱利性，导致了经济领域竞争的日趋激烈。市场经济的 显著特征是依靠市场来调节供求调节生产和消费，在市场自发调节中起决定 作用的价值规律的存在和发挥作用，是以市场经济中各市场主体的充分竞争为 基础的。竞争规律与价值规律和供求规律一起，调节着整个市场的商品生产和 销售。 竞争影响商品的价格。商品的价格是价值的货币表现形式，但在市场经济 条件下，价格往往同价值相背离，影响价格围绕价值上下波动的表面因素是供 求关系，实质因素却是竞争。当某种商品供不应求时，价格之所以会涨到价值 以上，是因为在这种情况下，作为市场主体的卖方在市场上缺乏竞争对手，不 必为争夺销路，抢占市场而竞争，而买方之间由于争相购买而产生的竞争颇为 激烈。当某种商品供过于求时，价格之所以会跌到价值以下，则是因为卖方之 间竞相求售的激烈竞争所致。所以恩格斯指出：“只有通过竞争的波动从而通 过商品价格的波动，商品生产的价值规律才能得到贯彻，社会必要劳动时间决 定商品价值这一点才能成为现实。”“1 竞争决定着行业利润率。某一行业利润率的高低，主要取决于从事该行业 硕士学位论之 l j ! p sr ! ! c f ； 的市场主体之间竞争的激烈程度。在社会需求相对不变的情况下，该行业内部 不同的市场主体之问的竞争越激烈该行业向社会提供的商品价格就越低，行 业利润率也就越低。反之，如果从事某一行业的市场主体数量较少，每个市场 主体所面对的竞争对手较少或没有竞争对手，其向社会提供的商品就会维持较 高的价格，行业利润率也就较高。 竞争影响着劳动力、资本、资源在行业间的流动，导致了行业之间的平均 利润率。由于不同行业之间存在着利润率差异，为了追求更多的利润，市场主 体必然将其资本从低利润率的行业抽出，投入到高利润的行业。资本在行业之 间的转移带来了劳动力和社会资源在行业之间的转移。由于低利润率行业的资 本对高利润率行业的投入，引起了高利润率行业生产规模的扩大和竞争激烈程 度的增加，导致商品价格下降，利润率降低；而原来的低利润率行业由于资本 的抽出和转移，引起生产规模缩小，竞争程度减弱，价格上升，利润率提高。 正是“通过这种不断地流出流入，通过资本在不同部门之间根据利润率的升降 进行的分配，供求之间就会形成这样一种比例，以致不同部门都有相同的平均 利润率因而价值也就转化为生产价格。”“1 不同行业的市场主体之间为获取 最大利润率的竞争，导致了社会不同行业之间的利润率平均化。 ( 一) 竞争的分类 根据不同的标准，可以对竞争作出许多不同的分类。如国内竞争与国际竞 争、生产领域的竞争与经营领域的竞争、工业品的竞争与农产品的竞争等，这 里主要谈两种分类： 1 微观竞争和宏观竞争 这是根据竞争在经济领域的层次所作的分类。微观竞争是指在同一行业的 市场主体之间所进行的竞争。由于同一行业的市场主体向社会提供的商品是相 同的或具有密切替代关系的，其所面临的买方或卖方也是相同的或同类的，因 2 五士学位论文 ：1 7rst h e s is 此，各市场主体为了最大限度地占领市场以获取最大的经济利益，必然要展开 激烈的竞争。宏观竞争是指不同行业之间的市场主体的竞争。主要包括：满足 同类需要的代用品之间的竞争、满足不同种类需要的有关商品之间的竞争、为 取得有利的投资领域而展开的竞争等。一般说来。两种商品的效用越接近，其 替代关系就越明显，商品的供给弹性和需求的交叉弹性越高，其生产者之问的 竞争就越激烈和更具有针对性。满足不同种类需要的有关商品之间的竞争是由 争夺社会可自由支配的收入而引起的。部门之间竞争的另一类表现形式是为取 得较为有利的投资领域而展开的竞争，其目的是为争夺较高的收益，其具体表 现是劳动者、资金和其他生产要素在不同部门之间的流动。“1 2 买方竞争、卖方竞争、买卖双方的竞争 这是根据竞争的领域所作的分类。买方竞争是指商品的经销者或购买者之 间为购买某种商品所展开的竞争。买方之间的竞争会导致市场上商品价格的提 高、质量的下降以及商品花色品种的减少等后果，同时还会产生贿买、串通压 价等不正当竞争行为。买方竞争尽管在任何市场都会出现，但突出体现在卖方 市场情况下。由于在卖方市场情况下，商品供不应求，买方为了购买到某种商 品，就必须展开激烈的市场竞争。卖方竞争是指商品的生产者或供给者之问为 售出某种商品所展开的竞争。市场经济条件下，由于生产力比较发达。买方市 场盛行，加之资本的贪婪和逐利性，因而体现在市场上卖方竞争激烈。卖方之 间的竞争会导致市场上商品价格的降低、质量的提高以及商品花色品种的增 加、售后服务的完善等后果，同时也会产生以假充真，以次充好等不良竞争行 为。买卖双方的竞争是商品的生产者与商品的购买者之间的竞争，主要表现为 在特定的商品交易活动中，买方总是千方百计地想买到质优价廉的商品，而卖 方却总是想通过出售商品尽可能地提高商品价格。提高其利润率。买方和卖方 之闯这种竞争的结果如何，要依竞争双方的对比关系而定。值得指出的是，由 囤 ：= 硕士学位论文 v ：、：? r ! ：i ：s i ) 于同一个经济主体在商品生产和交换的不同环节中既可能是买方也可能是卖 方( 如购买原材料、售出商品) ，因此在一般情况下，其既要参与买方竞争，也 要参与卖方竞争。4 1 ( 二) 竞争的两面性 竞争是个中性概念，其基本属性具有突出的两面性。轴1 竞争的两面性既是 竞争运动规律的体现，也是国家政策和法律对竞争实行宏观调控的理论根据。 1 竞争的主观性与客观性 竞争的主观性，是指市场主体在是否参与竞争和如何参与竞争方面所享有 的自主、自决权利。就具体的市场主体而言，是否参与竞争，何时何地参与竞 争以及采用何种手段、方式参与竞争，完全由其自主决定。各国的竞争立法几 乎毫不例外地承认自愿竞争原则，并确认市场主体参与竞争是其权利而不是义 务，市场主体既可以参与竞争也可以不参与竞争；既可以现在参与而将来不 参与竞争，也可以将来参与而现在不参与竞争：既可以在此地参与竞争，也可 以在彼地参与竞争。 竞争的客观性是指有市场就有竞争，凡市场主体都无法回避竞争。竞争 的发生以及市场主体的参与都是不依人们的主观意志为转移的，只要是市场主 体，就不得不承认竞争，要参与市场关系，就不得不参与竞争。竞争的这种客 观性根源于市场的固有特性。竞争是市场的产物，也是市场运行的基本规律。 没有竞争的市场是不存在的，不管市场主体主观上是否愿意参加竞争，自其进 入市场时起，竞争的无形网络就已经将其作为竞争者与其他市场主体牢牢地捆 在了一起。 竞争的主观性是就具体的市场主体在参与具体竞争关系时的权利而言的， 竞争的客观性是就市场运行的客观规律而言的，竞争就是在市场主体的主观抉 择与市场规律的矛盾运动中展开并不断得到发展的，正如马克思所指出的那 4 、 硕士学位论丈 m s ：f rst e s is 样：商品生产者“不承认任何别的权威，只承认竞争的权威，只承认他们相互 利益的压力加在他们身上的强制。” 2 竞争的自觉性与盲目性 竞争的自觉性是指在微观上每一个市场主体都可以根据自身的条件和市 场情况，自觉地、有计划、有组织地参与市场竞争。主要表现在市场主体可以 依据自身的资金、技术、设备、销售渠道、人员配备等条件，结合市场的供求 变化、行情走势等状况，选择竞争的时机、场所和竞争领域，形成自己的竞争 战略，然后根据竞争战略制订竞争的实施计划，按照计划组织实施，并在实施 中根据具体情况的变化，及时地修正、补充和完善自己的竞争战略和竞争计划。 竞争的盲目性是指在宏观上每一个市场主体都不可能了解、控制整个市 场的竞争，其竞争行为对整个市场的竞争而言，具有不相协调、甚至相互对立 的特征。由于市场是十分复杂的，而各市场主体又总是处于某一特定的市场环 节或者某一特定的市场领域，加之市场关系的错综复杂、市场行情的瞬息万变 以及市场信息反馈的滞后等原因，决定了各市场主体的竞争不得不带有严重的 狭隘性和盲耳性。列宁在谈及竞争时曾指出：“每个人都不依赖别的生产者而 各自单独为市场生产，当然，市场量是他们谁也不知道的，这种为共同市场而 劳作的独立生产者之间的关系叫做竞争。” 1 列宁的这一论述深刻地揭示了 竞争的盲目性及其根源。 3 竞争的建设性与破坏性 竞争的建设性指的是竞争对人类社会发展的推动作用。生产力是人类社会 从低级向高级发展的根本动力，竞争对人类社会发展的推动作用主要是通过推 动生产力的发展表现出来的。作为市场经济的基本运行机制之一，竞争对生产 力的发展有着十分重要的意义。有竞争才有动力，有竞争才有压力。在激烈的 竞争中。市场主体为了求生存、求发展，就必须重视技术、重视人才、重视产 i i 士学位论文 、：f isr i le s 【s 品质量、重视科学管理、重视经济效益等，其结果必然有利于提高整个社会生 产力的水平，促进生产力的不断发展。同时，竞争必然要引起优胜劣汰的结果， 而优胜劣汰本身就蕴含着淘汰过时生产力和激励新兴生产力的机制，优胜劣汰 的结果促使社会生产力不断更新和进步，使社会生产力始终处于高度发展的前 沿。除此之外，竞争在实现社会资源的优化配置、调节社会分配关系以及平衡 市场供求、满足人们物质和文化生活需要等方面，也表现出其积极作用。 竞争的破坏性是指竞争所具有的消极作用。竞争在发挥它对社会的积极 作用的同时，也会带来一些消极后果。首先，竞争的发展促使生产和资本趋于 集中，这种集中在带来规模经济效益的同时，也会造成一定程度的垄断，而垄 断经营者往往利用自身的经济优势来排除竞争、操纵市场、控制供给、安排价 格，使竞争机制的功能难以正常发挥，结果是维持高额的垄断价格、产品供给 减少，生产经营效率降低，生产经营者缺乏完善经营管理、开发和采用新工艺 的内在驱动力，最终造成资源配置不合理社会缺乏经济活力，消费者利益和 社会公共利益遭到破坏。其次，在日趋激烈的竞争中，追逐利益最大化的本性 总会驱使一部分经营者通过采用与商业道德相悖的不正当手段，损害他人的利 益，为自己谋取竞争优势。如进行欺骗性交易、贬低竞争对手，侵犯他人商业 秘密等，这些不正当竞争行为严重扰乱了正常的竞争秩序，削弱甚至歪曲了竞 争机制作用的发挥，阻遏了生产力的发展，对合法经营者和广大消费者的利益 造成了严重损害。 按照马克思的观点，竞争的建设性和破坏性构成了竞争这一经济范畴的 固有矛盾，竞争的建设性和破坏性是紧密联系在一起的，只要有竞争存在，垄 断和不正当竞争行为就必然会存在，竞争自身对自己的破坏性是无法克服的，“1 竞争的这种不自律性必然导致对竞争的他律机制的产生，因而制定竞争法是世 界各国市场经济发展的必然要求。 6 硕士拳垃论文 ( 三) 对竞争的法律规制 竞争法是对竞争的法律规制，“规制”是西方发达国家自3 0 年代以来反 复出现于政府法令和学者著作中的词语，日本学者植草益的微观经济规制法 一书传入我国后被学者们广泛使用。d 1 法律规制的含义实际上是从动态角度来 考察与认识法对社会关系的调整、制约的运行过程。首先法律规范的形成源 于社会生活中的具体社会关系，调整这种社会关系客观上需要借助于各种法律 规范。为了使法律规范准确反映调整社会关系的需要，它本身需要合理的结构， 各种法律规范需要进行分类组合，并结成协调一致的立法体系和法律规范体 系。其次法律规范借助于法律事实而进入实施过程，法的实施有不同的方式， 如公民对法律的自觉遵守、国家机关对法律的执行和适用等。研究不同法律实 施方式的相互关系对正确实施法律规范具有重要意义。最后，通过法律规范实 施而确立、变更和终止其法律关系并使法律主体的权利和义务在现实生活中得 到实现，从而起到调整社会关系的效果。上述过程以及过程中的不同阶段的各 个方面综合起来就构成了法律规制。法律规制的基本目标，就是通过法律规范 调整自然人、法人或其他组织与社会的关系，赋予社会主体以一定的法律权利 并使其承担相应的法律义务，达到规范、确认、制约和保护一定社会关系和社 会秩序的目的。 竞争法正是通过对市场竞争的规制来达到建立和维护正常竞争秩序的目 的。各国竞争法对市场主体竞争行为的规制主要包括以下几个方面： 1 对垄断的规制。 垄断是指垄断主体对市场的经济运行过程进行捧他性控制或对市场竞争 进行实质性的限制，妨碍公平竞争秩序的行为或状态。包括市场独占、行政垄 断等。垄断对市场经济的危害是十分明显的，它抑制竞争机制，阻碍技术进步 和经济发展，因此对不正当的垄断的规制就成为竞争法律制度的重心所在。 偷 秽 硕士掌垃论交 、! 、7 7st i ic j 2 对限制竞争行为的规制。 限制竞争行为是指企业滥用优势地位，通过订立协议、团体决定或其他方 式排斥或限制市场竞争的行为，如差别对待、限制转售价格、搭售、共同划分 市场、联合定价、抵制交易等。限制竞争行为是经济生活中经常出现的现象， 由于其可能严重窒息经济活力，因而有必要给予法律规制。对限制竞争行为的 法律规制也是各国竞争法的主要内容。 3 对狭义的不正当竞争行为的规制。 在市场竞争中，一些竞争主体为了牟取自身的利益，采用损人利已、违背 诚实信用的商业原则的竞争手段争夺市场，极大的危害了市场秩序也损害了 其他经营者和消费者的利益。因此，规制这类不正当竞争行为的立法为各国所 重视。对假冒、混淆、贿赂、诋毁他人信誉等行为，以立法的形式进行制约， 保护合法诚实经营的经营者和消费者的合法利益，有利于维护市场的经济秩 序。 ( 四) 竞争法的作用 竞争法的作用主要体现在以下几个方面： 1 促进竞争积极作用的发挥，鼓励和保护公平竞争，制止垄断和不正当 竞争，发展社会生产力。 竞争法促进和保障正当竞争，制止和惩罚不正当竞争，鼓励诚实的经营者 通过自己正当的努力，以最少的投入取得最好的经济效益，在市场上取得优势。 使竞争机制能够在市场活动中正常发挥作用，保持市场竞争的公平性和有效 性。从而带动整个社会生产力的不断提高。 2 规范市场行为，维护市场秩序。 竞争积极作用的正常发挥，需要公平的市场交易秩序的保障竞争法为经 营者在市场中的各项活动设立了行为标准，以规范竞争行为，建立和维护虬公 8 硕士学位论文 、：ers th ! sts 平竞争为核心的市场经济秩序，保障国家利益和社会公共利益的实现，促进经 济的繁荣发展。 3 保护经营者和消费者的台法权益。 不正当竞争行为不但损害其他经营者的合法权益，同时往往也损害了消费 者的合法权益。消费者是竞争关系中的一个重要环节，消费者的利益是否得到 保护直接影响着竞争关系的发展。竞争法在保护经营者的合法权益的同时，也 对广大消费者的利益予以保护。 实践总是由理论来作指导的，有关竞争法基本理论问题的研究直接影响着 竞争法的立法、执法和司法实践。随着我国社会主义市场经济的发展，有关竞 争法基本理论问题的研究探索也日益深入，但在研究中仍然存在着一些有待澄 清的不明确认识。 二、竞争法的经济法属性 关于竞争法是否归属于经济法的问题，人们的观点并不一致。 一种寰点认为竞争法应属于民法或商法的范畴，是民法的特别法。这种 观点认为从竞争法的历史形成来看，起初不正当竞争渊源于假冒和伪造等民事 侵权行为制止不正当竞争的任务是由民法上的侵权行为法来承担的，而不正 当竞争行为作为特殊的侵权行为，原则上也应受到民事侵权行为法的制裁。竞 争法是从民法侵权行为法的基础上发展起来的特别法。民法是最基本的法律 其所确立的一些基本原则，如自愿、公平、等价有偿、诚实信用等原则同样也 适用于竞争法。另外，在经营者从事不正当竞争行为必须承担的法律责任中， 民事责任是一种最基本的法律责任。也就是说，因不正当竞争行为受到的损害， 主要是通过民事手段来得到救济的。“们 另一种观点认为，竞争法的目的主要体现了政府对市场竞争关系的干预和 协调，因两不应简单地将其归入民法领域，相反，应归入经济法的范畴这种 9 观点认为现代意义上的经济法是以竞争法为核心而发展起来的。在自由竞争资 本主义时期，亚当斯密的经济理论盛行他主张对市场放任自流，用市场这 个“看不见的手”来调节全部经济关系和经济生活。随着资本主义的发展出 现了资本的高度集聚，从而衍生出了市场垄断。市场垄断既是市场“自由”发 展的必然产物，同时又是市场的“天敌”和克星。市场的这一发展规律充分暴 露了市场所固有的缺陷，而要克服这种缺陷，就必须借助一种外力，这种外力 借用的结果，就是政府对经济生活的干预和协调。被经济法学界视为现代意义 上经济法开端的美国谢尔曼反托拉斯法及之后德国出现的反卡特尔法等经济 法规，就是这一结果的表现形式。国家为了维持竞争秩序而介入市场的法，就 是竞争法。竞争法是经济法的核心。“n 本人认为，竞争法是市场经济的基本法律之一，竞争法具有强烈的国家协 调经济运行的特性，属于经济法的范畴。竞争法产生于2 0 世纪初实行市场经 济体制的国家中，竞争法并不是单纯的政府干预经济的行政管理法它追求团 体理性和社会整体经济效益最大化体现的是社会本位而不是政府本位或个人 本位，因而与民法和行政法都有较大区别。 ( 一) 政府协调与竞争法的产生 竞争法属于经济法，具有强烈的国家协调经济运行的特性，但政府协调经 济运行与竞争法的产生并没有直接的必然联系。并不是只有在市场经济发展到 一定程度，出现了竞争混乱和经济垄断之后，政府才有了干预经济活动的客观 需要。事实上，从国家成立那天起，为了雏护统治阶级的政权所赖以存在的经 济基础，政府就时刻对经济生活保持着高度的关注，并制定了种种法律制度来 确保经济领域中的交易行为不会恣意泛滥而对其政权构成威胁。实现国家的组 织和领导经济建设的职能是各国政府所必须面临的一个课题。这无论从我国还 是外国的情况来看都是如此。 1 0 一 篓 嚣 士学位论丈 s ：e rst h e s s 在我国古代，据周礼的记载，早在奴隶社会，国家就设置了管理市场 与交易规则的官职，控制不正当交易，进行严格的市场监督。对于市场开放的 时阈、允许上市的商品等均有规定，向市场提供器皿的工匠应在器物上刻上姓 名，以各查验。禁止奸商投机取巧，把持市场。并制定了秤物标准，对违反交 易规则的给予处罚。“” 秦汉时期，国家十分重视市场管理，设立公平秤，公布市场规则，建立商 业标志，井对违背市场禁令的行为给予严历制裁。隋唐时期，设立“市署”对 交易进行严格管理，禁止垄断市场，规定禁止买卖的物品，禁止不合格的手工 业品上市，根据唐律琉议杂律载：“诸造器用之物及绢布之属有行溢、 短狭而卖者，各仗六十；得利赃重者计利，准盗论。贩卖者，亦如之 疏议曰：行滥，谓器用之物不牢，不真；短狭，谓绢疋不充四十尺，布端 不满五十尺，幅阔不充一尺八寸之属而卖，其行滥之物没官，短狭之物 还主。”这是对商品质量低劣与短狭的处置及制裁。“诸买卖不合，而较固取者 ( 较，谓专略其利；固谓障固其市) ，及更出开闭，其限一价( 谓卖物以贱为 贵，买物阻贵为贱) ，若参市( 谓人有所买卖，在傍高下其价，以相惑乱) ，而 规自入者，仗八十。已得赃重者计利，准盗论。”“对这是对强制交易和串通、 惑乱市场价格等行为的处置及制裁。宋元时期，进一步开放市场，建立行会组 织，设立“市易会”限制大商人垄断市场，牟取暴利，保护中小商贩。明清时 期，经营商业应领取执照，禁止抬价，欺行霸市和私造计量器具。晚清，商部 设注册局专办注册事务，发布商标注册试办章程规定假冒他人注册商标、 伪造他人注册商标或将其贩卖或明知是侵犯他人注册商标的商品而故意运进 各口岸的，均予以制裁，可处一年以内监禁和三百两以下罚款。“” 中华民国建立后，1 9 1 4 年民国政府颁布的商人通例第2 0 条规定：业 经注册之商号，如有他人冒用或以类似之商号为不正当竞争者，该商号商人得 5 i 士学位论丈 q 1 、! rst “e s i j 呈请禁止其使用，并得请求损害赔偿。凡在同一城、镇、乡内，以同一营业而 用他人已注册之商号，亦推定为不正当之竞争。1 9 2 8 年颁布实施的刑法对伪造 已注册或未注册的商标商号、贩卖明知是伪造的商标、商号商品的行为，对散 布流言或以诈术损害他人的信用的行为以及泄漏商业秘密的行为规定了刑事 责任。1 9 3 0 年颁布并于次年实旆的修正商标法规定，有妨害风俗秩序或可欺公 众之虞者不得作为商标注册在商标注册后不得恶意使用他人的姓名、商号。 1 9 3 7 年的商业登记法又重新规定了前述商业通例第2 0 条的内容。凡此种 种，都是对交易行为的规范，对经济秩序的协调。“” 在国外，不仅在古代奴隶社会和封建社会存在着国家为了维持其所赖以存 在的经济基础而对交易行为进行的国家协调，即使是在资本主义初期的原始积 累时期，实行重商主义的许多国家也是通过对经济进行积极的国家协调最终完 成了从封建主义的生产方式向资本主义的生产方式的转变过程。“ 但上述政府协调经济运行的法律并不都能称之为竞争法，我们所说的竞争 法是现代意义上的竞争法，是在2 0 世纪初实行市场经济体制的国家中，在民 主政治的基础上，国家为了达到协调经济运行，促进自由竞争的目的而制定的 法律，是社会经济领域的交易关系发展到一定阶段的产物。 ( 二) 竞争法的经济分析法学角度分析 竞争法的产生与社会经济领域中交易关系的发展密不可分。从社会的发展 看，交易关系的发展是随着生产力的发展而在交易空间、交易地域、交易对象， 交易主体及交易方式等方面不断扩大、变化与进步的。其发展过程大体可分为 以下几个阶段。 1 、原始产品交易关系阶段。 即发生在原始社会蒙昧时期的、处于萌芽之中的、偶然的产品交易关系。 其特点是偶然的、临时的、混杂物的交换。交易的目的主要是为了满足原始人 然篡蠢 某种临时的需要和欲望，交易的手段主要是物物交换。这种原始产品的交易关 系，最初只发生于共同体之间，后来，当游牧部落从野蛮人群中分离出来之后， 才逐步渗透到氏族或部落内部。 2 、简单商品交易关系阶段。 其最早形成于原始氏族社会，体现为以经常性的物物交换为主要特征的 简单商品交易关系。基本特征是：此阶段的交易是经常性的而不是偶然的和个 别的现象，但交易仍受自然条件和地理环境的制约；交易已由混杂物的交易发 展为具体使用价值的交易，交易关系本身虽已发生质变，但交易对象的种类及 数量还十分有限，交易的方式依然是物物交换，交易过程己逐步形成为有规则 的社会过程，交易关系也逐步由共同体之间的交换发展为个体家庭之间的交 换。简单商品交易关系的形成是使原始交易得以巩固与发展的重要历史阶段。 3 、一般商品交易关系阶段。 即表现为一般等价物或货币作为交易媒介物的商品交换关系。其基本特 征是：交易是借助于一般等价物或货币作为交易的媒介手段进行的，交易双方 或买卖之间的对立关系取代了供求的同一性：交易关系发展为生产者、消费者 和商品中介人之间的多边关系：由于价值形态完成了由一般价值形态向货币形 态的过渡，货币价格作为价值的实现形式调节着供求，供求关系在竞争的作用 下又支配着价格的运动，因此，以货币为媒介的一般商品交易取代了物物的直 接交易。一般商品交易关系在其发展过程中不仅扩大了交易的范围和领域，而 且曾经历了若干社会形态，为现代市场交易关系的形成奠定了历史基础。 4 、现代市场交易关系阶段。 即以广泛的信用为基础以发达的商品交易与流通为主要特征的交易关 系。它是在资本主义生产方式的建立中形成的，其基本特征是：信用交易占据 了市场交抉的主要领域，广泛的信用把所有的社会成员联结成一个有机的社会 颐士掌j 主论丈 整体，发达的商品流通取代了简单的商品流通，市场机制以其独立的形式支配 着市场运动，价值规律从本质上对市场商品供求与交换过程起着主导作用，交 换关系则表现为全社会的、广泛的社会联系。交易目的不仅包括为了实现商品 价值并让渡商品使用价值的一般商品交易内容，而且还包括为了转移风险或承 担风险而从事的交易。交易对象不仅包括各种有形的物质产品，而且还包括各 种无形的财产。交易方式也从一般现货交易发展到期货交易、期权交易等。“” 现代市场交易关系的形成对于推动社会生产力的发展，科学技术的进步以及杜 会资源的充分利用等，都具有积极重要的作用。 经济分析法学认为，在现代社会中，交易都是有费用的，而竞争法的产生 有助于降低交易费用。1 9 9 1 年诺贝尔经济学奖得主，美国芝加哥大学法学院教 授科斯作为经济分析法学的主要奠基人之一，提出了“交易费用”的概念认 为交易费用的存在必然导致制度的产生，而制度的运作又有利于降低交易费 用。“盯法律制度设立的目的就在于节约交易费用，人们对法律制度进行选择与 改革的动因也是为了节约交易费用。在交易发展的初期，人们之间的交易以物 物交易为主，由于买卖双方主要是咀实物交易和现货交易为主，交易的次数有 限，交易的商品数量、品种和交易范围都限定在一定的范围内，因而交易各方 能够掌握较完全的市场信息，交易费用很低，客观上不需要建立一套交易制度 来对人们的交易行为进行规范。但随着生产力的不断发展和专业化分工的不断 加强，交易日渐复杂，交易的参加者很多，交易机制的不完善和交易主体的信 息不完全等原因导致了交易费用不断增加。在随着社会发展不断增大的交易费 用中，既有交易主体违背公平、自愿、诚实信用等交易规则和竞争规则而给交 易对方和整个社会所带来的交易费用的增大，如欺诈、强迫、违约等；也有价 格机制和竞争机制本身所具有一些缺陷在e t 益专业化、社会化的经济面前的日 益突出所引起的社会交易费用的增大，如资源浪费、谈判费用过高、垄断、公 硕士学位论文 s ? ! rst l ! s f j 共物品投入不足等。如果商品生产者和交换者通过交易所获得的个人收益与其 投入不相对称，就会导致其失去扩大商品生产和经营的积极性，从而影响到整 个社会生产力的提高和财富的增加。 降低不断增大的交易费用的方法一方面是将交易双方应遵循的交易规则 法律化，防止和制裁那些在交易过程中违背诚实信用等交易规则的交易行为， 另一方面是要寻求另外一种机制来弥补价格机制和竞争机制在降低交易费用 方面的不足。 经济分析法学认为供求规律是市场经济的主要原理，供求规律是通过价 格机制来发挥作用的，实际上法律制度也是一种类似供求规律的调节机制，在 法律中加重对违法、犯罪行为的处罚可以看作是违法、犯罪行为的社会价格的 提高，因而可能促使企图违法、犯罪的人改变自己的行为选择，减少违法或犯 罪。“”合同法、民事侵权法等商品交易法律制度通过制裁欺诈、违约等行为， 起到了规范人们之间的交易和竞争关系，减少信息的不确定性，提高生产效率 和增加社会财富的作用。由于将不具强制性的交易规则制定为具有强制性的合 同法和侵权法规范，保证了交易规则的被遵守从而降低了整个社会的交易费 用。市场主体之所以自觉自愿地适用法律规则，不仅是因为合同法和民法的自 治性和任意性规范对他们之间自由谈判的障碍( 交易费用) 不大，而且是因为 他们意识到违反这些规则，就可能破坏交易和招致法律制裁。 早期的反不正当竞争法大多是以民事侵权法的形式表现出来的。世界上 最早的不正当竞争行为，大约可追溯到英国1 6 世纪的“制衣匠案”。当时某制 衣匠因衣服做工粗糙，他就把另一信誉良好的制衣匠的衣服标志缝在自己所做 的衣服上。购买者发觉上当后，以“欺骗”为由诉诸法院。结果导致了从侵权 法“欺骗”行为中独立出假冒这一新的行为。伽1 8 5 0 年，法国法院根据民法典 对某些案件所作的判决中。最早使用了“不正当竞争”这一概念，即未侵犯工 ；i 士章，主论之 v h 一。rsr j ! ：、 一一一一一一一 业产权，但在某些商业活动中导致欺诈或使人误解或对此负有责任的行为，构 成不正当竞争行为。可以看出，处于萌芽状态的竞争法属于民法范畴，保护的 仅仅是被侵害的相关竞争者的利益。但仅靠传统上的民事法则显然不能解决所 有的交易费用问题。虽然在自由竞争资本主义时期，民法的“无为而治”极大 地调动了市场主体的经营积极性，交易的充分自由使得竞争机制空前地发挥作 用，社会资源得到合理配置市场经济充满活力。但随着社会的发展，竞争的 盲目性和由此所带来的社会资源的极大浪费越来越危及整个社会经济的正常 发展，个体利益与社会利益的矛盾冲突日益激烈化对个人的竞争行为和交易 行为的不加约束损害了大多数人的利益，并危及整个社会经济秩序，不正当竞 争行为扰乱了正常的竞争秩序，削弱甚至歪曲了竞争机制作用的发挥，因不正 当竞争行为导致的交易费用日渐增大。因此，从1 9 世纪末开始各资本主义 国家的民事法律纷纷进行修订或完善，对其自由主义和个体权利本位的绝对化 倾向做出修正，使之适应时代的变化和社会化要求。修正后的民法对个人权利 和意志自由作了适当限制，强调了个人义务和对社会的责任。“民法的社会化 是对社会和时代发展演进的积极反应，但仅靠民法的改革并不能解决因生产社 会化和整个社会发展而引起的个体同社会之间的全部矛盾和社会整体经济效 益低下问题，不能满足社会和时代发展对竞争法的全部要求，因为民法由其本 身固有特性决定，它是调整自然人、法人之间的财产以及人身关系的，个体权 利和意志自由是它立法的基本出发点和立足点。虽然现代民事合同法和侵权法 需要同时考虑和维护社会利益，但也是从首先注重维护个体正当权益出发的， 其价值取向是以个体为本位的，是从个体利益这一角度来兼顾社会总体和全局 的，因而其对降低整个社会的交易费用的作用是有限的。 1 9 世纪末2 0 世纪初，随着社会的发展，又出现了大量的新的不正当竞争 行为，不正当竞争本身出现了一些新的特点。有些不正当竞争行为，其损害的 1 6 硕士学垃诠丈 m s ：e rsi j ! i j 对象不再是特定的经济主体，而是社会的广大经济主体和消费者，如虚假宣传 等不正当竞争行为一般并不涉及同行业的竞争对手，并不直接损害特定的经济 主体的利益，但实际上，广大的不特定的经济主体和消费者都是该不正当竞争 行为的受害者。同时，经济垄断也日益激化着社会矛盾。这些不正当竞争行为 和垄断行为的产生导致了社会交易费用的巨额增加。这时，单靠民事侵权法等 保护特定的竞争对手或交易对象的法律显然已经不能满足社会的需要，不能降 低日益增大的交易费用，因此，各个国家纷纷试图通过国家协调，维护竞争秩 序和公共利益，保护公平竞争机制和广大不特定的市场主体和消费者的利益。 随着时间的推移，竞争法保护公共利益的色彩日益浓厚许多国家的法律规定 了特定的政府机构负责对不正当竞争行为和垄断行为的查处工作，也有许多国 家将对不正当竞争行为的诉权赋予了特别的官方机构，而不再限于被侵害人才 有权提起诉讼。n ”随着社会的发展，竞争法的公法特征逐渐显露出来。 通过政府协调经济运行来降低交易费用是否可行? 如何寻求另外的机制 来弥补价格机制和竞争机制在降低交易费用方面的不足? 按照科斯的观点，在市场经济国家中，与价格机制一样企业机制( 计划机 制) 也是节约交易费用、配置资源的方法之一。在企业内部，由企业家指挥生 产来替代复杂的价格机制和市场交易结构，市场交易被取消。既然价格机制可 以通过企业生产被替代，而替代价格机制的动机即建立企业有利可图的主要原 因似乎是：利用价格机制是有费用的。通过价格机制组织生产的最明显成本就 是所有发现相对价格的总和，也就是市场交易费用，主要表现为市场契约费用。 企业的存在并没有完全消灭契约但是可以大大减少契约，因为某一生产要素 不必再和企业内部与其合作的其他一些生产要素签订一系列的契约。但如果不 设立企业，各生产要素就要通过市场价格机制发生作用，一系列的契约就是必 需的因此，通过成立企业这一个契约，取代了一系列的契约，显然节约了交 1 7 易费用， 硕士掌位；爸之 、| ? xbt7 t j 、i 、 ，一一一一一一。一一提高了经济效益。“叮正如科斯所说：“市场的运行是有费用的，通过 形成一个组织，并允许某个权威( 一个企业家) 来支配资源，就能节省某些市场 运行费用。企业家不得不在低成本状态下行使他的职能，还是鉴于如下的事实： 他可以以低于他所替代的市场交易的价格得到生产要素，如果他做不到这一 点通常也能够再回到公开市场。”“ 既然企业机制可以减少交易费用，那么企业为什么不无限扩大从而变成一 个极大的企业( 如中央统制经济) 并取消市场呢? 科斯认为，企业可以减少交易 费用，但企业这种组织也存在费用就是组织费用，组织费用和市场交易费用 是相互并存和发展的。当扩大企业所需追加的组织费用超过通过市场机制价格 费用时，企业就不会扩大规模，企业规模的极限是企业组织费用等于市场交易 费用。科斯的这种企业性质定律包含两个重要原理：第一，市场价格机制和企 业机制都是资源配置的方式。两种机制的存在是因为存在成本费用比较优势。 第二，市场价格机制之外，还存在着企业这样性质的替代市场交易的计划性机 制，这种计划性机制的组织费用必须以减少市场交易费用为目的，并且其权限 规模即组织费用不得大于市场交易费用。 科斯运用上述原理对美国联邦通讯委员会的设定及其价值进行了论证。 联邦通讯委员会是美国的一个政府管制机构，主管无线电台和电视台的执照颁 发及其他行政管理。科斯据此论证了政府管制的费用和经济效益并比较了市 场机制和行政管制机制两种资源配置方式。科斯认为，行政管制和市场机制 一样，也是一种资源配置方式。这种方式和市场价格机制比较起来，各有优缺 点，核心是看市场运行费用和行政机构运行费用孰大孰小。市场运行需要费 用即交易费用，通过行政管制，这笔花费就省下了。但是，行政机构也需要费 用。这种费用包括：第一，行政机关的组织费用和行政行为费用。第二，行政 机关不象企业那样注重成本费用经济效益分析，“行政缺乏本应由市场决 1 8 ( ：= ： 硕士学位凳丈 r e r sj | | i s l 、 定的收益和成本的精确货币量