（行政管理专业论文）点击合同的行政监管.pdf

ii 摘摘 要要 网络已经深深渗入到人们工作和生活的各个方面。然而在网络给人们带来各种 便捷的同时，也产生了一些不可忽视的问题，其中一个值得重视的问题就是“点击 合同的行政监管” 。 点击合同是一种完全电子化的，通过软件完成订约的格式合同。电子邮箱的服 务合同就是典型例子。由于它具有快捷、高效、便利、定型及节约交易成本等优点， 在网络空间中得到了越来越广泛的应用，但是同时也产生了侵犯消费者知情权和隐 私权、产生垃圾邮件以及破坏了合同自由和社会公义等问题。对于这些点击合同产 生的不公正问题；对于网络企业出于自利的目的而损害社会和消费者利益的行为； 对于法律无预防性和自律不足的缺陷，都需要加强行政监管。因为这不仅关系到消 费者权益的保护，同时也关系到我国互联网和电子商务的长久健康发展。 目前，对点击合同实施行政监管没有可供借鉴的有效模式，行政机关需要采取 适当的行政监管手段：实现依法行政的现代要求，能够适度有效引导的行政督导手 段；有偏重地制定严密公平规章的行政规范手段；进行事后行政救济，提供解决问 题渠道的行政保护手段；为追求网络各主体的利益均衡，具有一定威摄力的行政惩 治手段。 而行政监管点击合同的具体内容是：在微观层面上要使监管人员形成科学监管 的意识，设立详细完备的合同条款；在中观层面上行政机关要着重自身的完善和健 全，紧跟网络经济发展的步伐；在宏观层面上减少政府监管的成本负担，逐步消除 网络经济发展的各种障碍，最终达到监管的目标。 关键词:关键词: 点击合同 行政监管 监管原则 监管手段 监管内容 iii abstract nowadays, various aspects of peoples lives have been closely connected to the network. while the network brings us conveniences, some problems not to be ignored have been resulted in. one of the problems deserving prior attention is “administrative supervision on the click- wrap contract”. the click-wrap contract is a kind of complete computerized contract of standard form, which achieves the electronic transaction through internet software. the application agreement of the e-mail service is a typical example. the contract is swift, highly efficient, convenient, fixed and economical, therefore, it has been widely applied in cyberspace. however the contract infringed consumers right to know and the privacy right, and brought on the unsolicited e-mails ads, destroyed bargaining freedom and social justice. in order to solve these unreasonable problems, to restrict the unfair behaviors that harm interests of society and consumer, to correct the defects of self-regulation and law supervision, government must strengthen administrative supervision. therefore, consumers rights and interests would be better protected; in the meantime the development of internet and e-commerce would be promoted. at present，there is no certain model efficient for supervise the contract. so the government should adopt appropriate means of administrative supervision, such as the means of administrative guidance to administer by law and regulate efficient, the means of administrative norm to draw up fair and concise terms, the means of administrative protection to remedy the interests of consumers and the means of administrative penalty to keep interests balance. the specific content of administrative supervision on the click-wrap contract goes into three levels: in the subordinate level, the administers who supervise the contract should develop iv consciousness of supervising scientifically and formulate flawless contract. in the basic level, the government should focus on self-improvement and follow the development of internet economy. in the super ordinate level, the cost of government supervision should be cut down and all kinds of barriers should be eliminated step by step to achieve the final goal of administrative supervision. key words： click-wrap contract administrative supervision the principles of administrative supervision the means of administrative supervision the content of administrative supervision i 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师的指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。近我所知，除文中已标明引用的内容外，本论 文不包含任何其他人或集体已经发表或撰写过的研究成果。 对本文的研 究做出贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识 到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：张 馨 日期：2005 年 4 月 29 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、 使用学位论文的规定， 即： 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允 许论文被查阅和借阅。 本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复 制手段保存和汇编本学位论文。 保密，在_年解密后适用本授权数。 本论文属于 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名：张馨 指导教师签名：钟书华 日期：2005 年 4 月 29 日 日期：2005 年 4 月 30 日 1 1 导论导论 1.1 问题的提出及其意义问题的提出及其意义 在信息社会中，网络已经深深地渗透到了人们工作和生活的各个方面。然而在 网络给人们带来各种便捷的同时，也产生了一些不可忽视的问题，其中一个值得重 视的问题就是“点击合同的行政监管” 。 点击合同是一种完全电子化的订约形式并通过软件完成交易的格式合同。由于 它具有快捷、高效、便利、定型及节约交易成本等优点，在网络空间中得到了越来 越广泛的应用，但是掩盖不了网络营运商、软件开发商和经销商利用其优势地位损 害消费者的利益，破坏了合同自由和合同正义原则的事实。而且随着网络在全球范 围内的进一步拓展，传统的监管系统开始暴露出诸多薄弱环节。因此探索和建立适 应点击合同特点的监管体系，成为当今时代的一个全球性的前沿课题。因为这不仅 关系到消费者权益的保护问题，同时也关系到我国互联网和电子商务的健康发展。 这就是研究这个课题的目的所在。 研究“点击合同的行政监管”的意义在于：一是追踪国际学术前沿，填补国内 研究空白。 通过本文的研究， 系统介绍国外的理论成果与实践经验， 推动国内研究。 同时在国外研究的基础上结合实际，争取在点击合同的行政监管方面具有一定的学 术价值。二是研究我国点击合同的实际状况，总结不足和经验，提出行政监管的对 策措施，完善我国理论研究的不足。对点击合同进行行政监管是网络监管的一个组 成部分，有其产生和发展的理论依据和现实依据。国外已经开始重视了网络监管的 问题，并落实了一些政策措施。而我国在这方面理论上的空白，直接导致了实践的 滞后。这就清晰地体现了选题的理论意义和现实意义。 1.2 相关研究现状相关研究现状 根据从中国学术期刊网、google 搜索网站和 baidu 搜索网站收集到的信息，国 内在点击合同的行政监管研究方面没有主题一致的著作，只有几篇相关论文。其中 2 较重要的一篇是蔡文之的自律与法治的结合和统一 ，主要是论述网络监管的出 发点和立足点，并由此展开分析监管的适度控制原则和网络自律原则。另一篇是刘 颖的论点击合同 ，主要从合同主体的特殊性和不公平条款展开论述，说明对其 进行立法和司法管制的必要性。另外国内这方面的研究首先是从电子商务领域发展 起来，然后延伸至法学领域。但目前还没有从行政管理的角度考察点击合同的相关 论述，从而更体现出此项研究的理论前瞻性和独创性。点击合同的行政监管问题是 融合了网络法学、 行政管理学及电子商务等学科领域背景， 属于多学科交叉的课题， 反映了时代需求和理论发展需要。根据已经掌握的关于电子商务法、行政管理学和 网络监管的有限资料来看，我国已经取得一些相关成果，但还很不成熟。 李德成在网络隐私权保护制度初论一书中从网络隐私权的角度透视法律保 护和政府作用问题， 提出 “机械地套用传统法律去规范网络行为， 是不可取的” ， “这 就漠视了网络环境的特点，收效甚微” 。还考察了政府机关、立法机构在网络中进 行行政和法律管制的案例。黄文伟在未经请求电子邮件广告的管制一文中，针 对由点击合同引起的垃圾邮件问题论述到， “未经请求电子邮件广告的垃圾宣传品 不仅让人厌烦， 而且让人遭受损失、 付出代价， 已经严重地损害了用户的合法权益， 影响到这种商业信息的新的传播方式的健康发展。 ” 杜军在 格式合同研究 一书中站在合同法的立场考察了格式合同的不合理性， 它“使传统民法上的合同自由原则受到很大限制” ，并“严重损害了消费者的利益， 造成了不公平的后果，因此有必要在立法和司法上对其进行管制。 ”李金龙在公 共行政学一书中考察了行政监督与被监督的关系，提出“监督是全方位的，监督 者对被监督者的所有活动都可以进行监督，不论其是否有违法行为。只有公共秩序 和公共利益受到破坏或可能受到破坏时，行政机关才可以进行调查、检查、处理， 不能也不可能对公民的所有行为进行全面监督，否则，公民的权利和自由就会荡然 无存，行政机关的权力就会无限制地扩大。 ” 蔡文之认为，网络监管要“实施适度控制和管理，以实现公权和私权的互补与 平衡” ； “网络自律要以法制为保证” ；政府要针对网络特点“弱化行政控制，鼓励 3 行业自治” ，并在网络中建立具有“普遍约束力的人们共同遵守的公共规则” 。刘颖 建议， “点击合同具有主体特殊、以互联网为媒介、存在特定的不公平条款等特点。 点击合同虽然有一定的优点与存在必然性，但仍需从立法和司法两个层面进行管 制。 ” 于静在电子合同若干法律问题初探一文中指出， “电子合同用于商贸活动， 已成为世界潮流。为适应这一新形势，我国必须建立健全和完善有关法律，对电子 合同的合法性、可强制性、订立过程及法律责任等一系列问题予以规范。 ”安心在 论对不公正标准契约条款的行政干预一文中论述到， “标准契约（格式合同） 整体接受要约的特点在于，是由于不对等事实的力量而不是法律的规定，使契约成 立时就根本排除当事人双方平等协商的可能性” ，对于这种不公正， “仅仅依靠传统 的提供一般行为准则和事后的司法救济方法不能克服，借助行政干预就成为必要。 ” 项立刚在短信代收费必须闯关点击合同一文中针对一些网站利用点击合同 侵害消费者利益的问题，提出， “保证点击合同的合法性，要从两方面着手。一是 加强行业自律， 重建社会对点击合同的信心。 二是建立技术手段和第三方认证体系。 这样既保护了消费者的利益，又为短信业务的发展创造良好的经营氛围。 ”朱国华、 雷珉在 联合国电子缔约示范法的分析与探讨一文中，针对我国电子合同的 立法问题指出， “我国合同法缺少许多对电子合同相关法律制度的具体规定， 如电子签名、认证制度、电子证据规则、电子代理预先审事机会、电子自助、电子 错误、 系统使用合同等。 另外， 我国电子合同立法应采用何种立法模式也值得考虑。 ” 钱芝网在关于涉外电子合同的两个法律问题一文中，针对涉外电子合同的 管辖问题，提出， “根据网络空间的特点，一方面，我们仍然可以适用物理空间中 已经发展成熟，形成了完整体系的有关管辖权的法律制度；另一方面，我们不能将 其生硬地照抄照搬以适用于网络空间。为了使网络空间中的纠纷，主要是电子合同 的纠纷得以公平合理的解决，我们必须对现有的确立管辖权规则进行适当的变通， 甚至可以进行修改、补充和发展，以适应电子商务的迅速发展。 ” 这些学术研究成果对于“点击合同的行政监管”具有一定的借鉴意义和参考价 4 值，但是都没有直接涉及到专门针对点击合同这种电子合同形式怎样进行行政监管 的系统论述，因此在论文中将点击合同的行政监管系统的初步建立作为研究的主要 任务。 在展开具体的阐述之前，有必要对以下两个概念进行界定： 一是点击合同的概念是指电子商务中由销售商或其他经营者（或网络服务 商）通过互联网发出要约，用户或消费者以点击“同意”或“不同意”按键行为表 示承诺从而达成意思表示一致的合同。二是行政监管的概念是指以政府机关、 行会等为监管主体，依据法律规定对网络空间中产生的不符合公平合理和社会正义 的现象进行引导、 督察、 纠偏等活动， 以达到保障与维护网络世界发展秩序的目的。 5 2 点击合同的行政监管点击合同的行政监管 点击合同（click-wrap contract）是指“在电子商务中由销售商或其他经营者通 过互联网发出要约，用户以其点击的行为表示承诺从而达成意思表示一致的合同。 ” 1美国学者杰瑞刘认为， “点击合同的另一种形式是阻止用户未经许可而访问网 站的页面。典型的访问合同条款是约束访问者只能将网站上的资料用于非商业的目 的， 或者要求访问者承诺不得将网站上的内容复制或散布出去。 ” 2有关网络服务的 合同，都是采取点击合同的形式，电子邮箱的服务合同就是典型例子。 2.1 点击合同的特点点击合同的特点 经济的发展推动着社会各个领域的进步， 点击合同的出现有其深刻的经济原因 和社会背景。在垄断阶段随着资本主义商品经济的高速发展，垄断大企业的蓬勃兴 起，19 世纪保险业与铁路运输业开始出现了格式合同。20 世纪 20 年代后公用事业 广泛地采用格式合同。到了 20 世纪末格式合同已经在社会经济生活中发挥着非常 重要的作用。进入 21 世纪，随着计算机技术的广泛应用，网络时代的到来，格式 合同的电子形式点击合同也就应运而生。 点击合同使用简捷、省时、节约成本，体现了网络经济生活高效、低耗的特点 与交易高速的要求，这是点击合同产生的直接原因。而电子商务的全球化运营、市 场经济的高速发展是点击合同产生的重要原因。同时点击合同还是网络垄断力量不 断膨胀的结果。网络服务或产品提供商利用自己强大的经济实力和优势地位，谋求 不公平利益，点击合同无疑成为保障其垄断利益的最佳工具，因此网络垄断的加强 促进了点击合同的应用扩大化。 点击合同具有自身独特的特点： 合同条款的单方拟定性和不可协商性。合同的全部条款是由网络企业一方预先 拟定，相对方只能对拟定好的合同概括地表示全部同意或者全部不同意，而没有协 商的机会。正如美国学者乔治派克指出， “所有这些使用电子资源的协议（包括 6 点击合同）的一个共同特点就是它们均是极其单方面的。也就是说，你在订立这些 内容固定的协议时，要么全部接受要么全部拒绝。 ” 3 这样容易导致拟定方利用自 己的优势地位，任意制定自利条款的不公正现象。如搜狐网站在其 2004 年 7 月 8 日的邮箱服务条款中这样规定： “搜狐有权在任何时候，暂时或永久地修改或终止 本服务（或任何一部分） ，无论是否通知。 ” 合同内容具有广泛性、持续性和细节性。所谓广泛性是指合同一般总是向不特 定的多数人发出。 所谓持续性是指， 合同一般在拟定者改变其经营策略及战略以前， 长期可以作为承诺的对象。所谓细节性是指合同一般都包含了所需要的全部条款， 无需也不允许对方在承诺时对合同内容加以任何的修改。 合同内容具有规范性、完备性和定型性。一方面合同条款都是经过较长时间的 反复运用与实践后总结出来的，并能较科学地反映所涉行业的客观规律及特殊要 求。另一方面合同适用于所有欲订约的不特定相对人，不因相对人的不同而有所区 别。且合同中双方当事人角色固定。由于点击合同的这些特点，使得其订立过程较 快，充分反应了网络经济的快捷化特点，更节约了双方交易的成本。 合同的订约双方地位不平等。合同拟定方由于具有强大的经济实力使其可以将 预先拟定的合同条款强加于对方，相对方处于订约的弱势地位。这容易引起一些不 平等问题。 美国学者乔塞福格雷夫认为， “使用点击合同的好处在于用户受到网站所 有者制定的条款内容的约束。 ” 4法律规范的不足再加上网络提供商的私利， 容易导 致消费者权益被无所顾忌地侵害。英国学者黛安娜罗纳德也指出， “相对方是否 真正阅读过条款内容则另当别论。实际上相对方也不大可能说明合同条款没有得到 具体表现。 ” 5一般情况下，消费者局限于自身素质，不可能充分了解合同条款，而 且消费者一般也不会仔细阅读条款内容。 合同的意思表示具有电子化的特征。点击合同的订立是由计算机的应用系统完 成的，且合同的许多内容是以电子文件形式存在于计算机之中。 由此可见，点击合同虽然具有快捷高效、规范定型等适应网络时代的优点，但 7 它也有不可协商性、当事人双方地位不平等等问题，这样就有必要对其进行监管， 这不仅关系到消费者的利益保护，还关系到网络经济的良性发展。 2.2 点击合同监管体系的构成点击合同监管体系的构成 合同监管是个复杂的工程，它不仅需要法律权威的支持，还需要行政机关、社 会组织乃至个人道德共同维护合同的公正性。也就是说，点击合同的监管体系具有 两个方面，一是外在监管，包括法律、行政和组织监管；二是内在监管，即自律监 管。外在监管，主要是监督和规范合同双方的行为，发挥着显性作用，而内在监管 则影响和塑造合同双方的思想信念， 发挥着隐性作用， 两方面互相补充， 相辅相成， 共同构成一个有机的点击合同监管整体。 点击合同的法律监管是依靠国家的强制力对点击合同的不公平合理现象进行 硬性的法律规范管理。法律监管最重要的功能体现在制裁点击合同的违法行为，树 立法律的权威性，保护消费者的正当权利方面。而且它能引导人们遵守法律规定， 减少人们网络行为的盲目性。它还可以发挥特殊的教育作用，人们会不自觉地被法 律同化并形成习惯，这有益于提高公民的守法意识和遵守法律的自觉性。法律监管 是一种刚性有形的、实在的惩罚，它能够做到的只是建立一种外在的约束秩序，调 整人们的外部行为。 点击合同的行政监管是指工商行政管理部门统一管理，其他仲裁机构、人民法 院分工合作在法律规定的权限范围内对点击合同进行监督管理。行政监管的功能较 之法律更加具体和灵活，表现在：经常性的合同法宣传；合同的鉴证、示范文本的 宣传推广；主动地、不定期地、有重点地对合同进行抽查；规范并完善合同的登记、 备案、统计、审计工作等等。另外它还可以对利用点击合同损害社会公益和消费者 合法权益的但那些尚未构成犯罪的不当行为进行惩罚。 点击合同的组织监管是指国有企、事业单位通过制定可行的规章制度对组织成 员订立点击合同的行为进行监管。需要指出的是，多年的市场经济改革致使单位或 者组织的影响力和控制力大不如前，而且订约时一般都是由法人代表组织订约，因 此从这个角度，组织监管实际上可以等同于下面论述的对个人内在的自律监管。所 8 以这里就没有必要展开论述了。 点击合同的自律监管是指网络经济主体从社会公益和国家法规出发在行业内 部制定规章制度，依靠道德的力量实行自我监督和管理。自律监管一方面引导网络 企业按照公平正义的社会道德原则，消弭合同的缺陷。另一方面它能约束个人利用 其不合理性侵害组织或者他人的利益。与上述监管手段相比，自律监管是成本最低 的，而且实施手段也是最柔软的。自律监管的功能有：制定行业内部遵守的服务和 职业道德规范，协调行业内部利益；监管网络企业的合同行为，规范市场秩序；对 违反规则的行业成员进行不违背法律和政策的惩罚等等。 综上所述，法律监管和行政监管利用国家强制力约束网络主体的外在行为，自 律监管利用公益道德约束人们的内在信念，内外结合，刚柔并济，对点击合同产生 的问题进行了全方位的有效监管。 2.3 点击合同的监管现状点击合同的监管现状 目前我国涉及点击合同的法律相关规定较多，但是不够完备和系统。而行政监 管相对薄弱，监管力度不够，监管手段效率不高。自律监管已经初步建立，但局限 于微弱的强制力，无法达到理想的约束效果。 在法律监管方面， 为了加强网络活动的监管， 加强对消费者权益的保护， 从 2000 年 5 月到 2001 年 4 月北京市工商行政管理局先后发布了关于对网络广告经营资 格进行规范的通告 、 关于对利用电子邮件发送商业信息的行为进行规范的通告 、 关于在网络经济活动中保护消费者合法权益的通告和北京市网络广告管理暂 行办法 ，将实践中已经出现的问题作了规范。 1997 年 5 月国务院颁布 中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规 定 ，以保障国家计算机信息交流的健康发展，加强了我国的网络监管能力。根据 这个规定 ，结合实际情况，国务院又于 1998 年 2 月颁布了中华人民共和国计 算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法 ，进一步完善了网络监管的规范。 但是法律监管还存在很多问题。例如在 2001 年 9 月 18 日网民来云鹏状告新浪网站 免费邮箱缩水案（容量从 50m 减至 5m）中，由于缺乏相关的法律规定，北京市海 9 淀区人民法院认定原告诉讼请求证据不足，没有法律依据，判新浪网站胜诉。而事 实上邮箱缩水造成了消费者的经济损失和精神伤害，没有得到法律的保护，说明法 律监管还有待改进。 在行政监管方面，目前我国工商行政管理机关只将主要精力投入到垄断企业的 书面格式合同监管当中，点击合同方面的规范不多。随着信息时代的到来，传统监 管调整的对象已经变化，行政机关没有及时进行监管内容及方式的更新与转换，存 在较为严重的滞后性。而且受到观念陈旧的制约，政府监管机关通常既没有足够的 技术判断能力，又缺乏有效的监管方式。因此在网络环境下，点击合同的行政监管 需要观念、原则、方式、方法的改革和创新，需要管理层次的提高和加强。 在自律监管方面，2002 年中国互联网协会发布自律公约，监管机制基本形成。 但我国目前的监管体系主要依靠法律监管，自律作用有所限制。虽然网络技术的发 展对消费者权益带来了新挑战， 但只要制定好游戏规则， 充分发挥无形之手的作用， 同时推动行业性自律组织的建立，增强消费者自我保护意识，就可以解决问题。 但是有的国外学者认为， “网络管制，正如它到目前为止已经逐步形成的，可 以被形容为政府管制和自律管制的联合体。 ” 6这种观点是不适应我国国情的， 一方 面单靠司法救济由于存在“不告不理” 、立法不严、执法不力等情况，很难进行有 效监管。因为如果当事人不主动申请解决，司法机关就不会主动去解决问题。另一 方面单靠当事人自律，会由于当事人自身素质、法制环境、合同环境等条件制约而 行不通。 综上所述，对于网络企业发生的不正当行为、垄断行为；对于企业出于自利的 目的而损害社会和消费者利益的行为；对于法律无预防性和自律不足的缺陷，需要 加强行政监管。 2.4 强化点击合同行政监管的意义强化点击合同行政监管的意义 强化点击合同行政监管的意义体现在以下三个方面： 一是行政监管是纠正合同缺陷，体现公正自由、诚实信用原则的必要条件。点 击合同的拟定方利用自己的优势，在合同条款中订立各种不公平条款，这极大地损 10 害了消费者的利益，破坏了社会公正，动摇了民法的基本原则，造成了法律地位平 等掩盖下的实际经济压迫和不公正。另一方面由于消费者个人的专业技术和法律素 养普遍不高，无法与居于垄断地位的网络企业进行平等协商，造成了网络经济秩序 混乱，形成了经济强者欺凌弱者的客观事实。 曾在收费邮箱推出时，承诺不会取消免费信箱也不会影响到免费信箱服务的 263 集团于 2002 年 5 月 21 日将免费邮箱服务全面终止。 尽管在其服务条款中规定， “263 在线承诺为正常使用 263 免费电子邮件的注册用户提供永久的使用权” ； 尽管 263 免费邮箱涉及 2000 万这样一个庞大的消费者群体， 但是 263 集团仍然毫无顾忌 地取消免费邮箱。这种作法违背了诚信原则。对此只有反应迅速的行政监管可以制 止网站的不合理行为，维护消费者权益。 二是行政监管是保障点击合同良性发展和促进网络经济发展的必要措施。由于 点击合同具有的种种不合理性，使得消费者和网络企业之间存在着不信任的关系， 缺乏信任会直接影响甚至可能毁掉网络经济的良性发展。只有灵活的行政监管可以 较快地改善混乱的合同秩序，使网络经济健康成长，并促进公平、公开、公正、有 序的网络环境的建立。另外合同行政监管能够掌控合同的真实性和合法性，及时发 现问题和解决问题，有效净化市场环境，提高交易信誉。 三是行政监管对其他监管手段起到一种强化作用。具体地说，行政监管可以弥 补法律监管的不足，并能够将其成熟的经验上升到法律的高度固定下来。合同的行 政监管以其经常性、不定期性、灵活性、多样性、服务性等特点发挥其特有的作用， 它能够保护当事人合法权益、维护社会公益并建立和谐的网络秩序。 行政监管对于自律监管来说，能够产生一种潜移默化的推进作用，推动自律监 管的形成和发展。众所周知，道德的形成和改变具有一定的时滞性，而网络经济的 发展速度是日新月异的，这就形成了自律标准和发展速度之间的矛盾。行政监管的 灵活性和多样性正好可以解决这个矛盾。而且行政监管所遵守的规章制度，代表着 国家和社会期许的网络行为模式，反应了网络经济的发展特点。它们在经过一段时 间的强迫性实践后，会不自觉地转化为网络主体订立合同时的自律道德要求。也就 是说，行政监管会影响并改变自律监管的内容，使之跟上网络发展的步伐。 11 综上所述，加强行政监管不仅能够纠正点击合同的缺陷，还能够弥补法律监管 手段的不足，影响自律监管的内容，从而发挥出更好的监管效果。 12 3 点击合同的行政监管原则点击合同的行政监管原则 目前，对点击合同实施行政监管没有可供借鉴的监管模式，也没有规范详细 的法律法规可供操作实施。所以，有必要理性地审视，建立起适宜的点击合同行政 监管原则体系，为研究具体的监管措施提供一个新视角。 3.1 依法监管原则依法监管原则 现代行政是法治行政，这就要求行政监管点击合同的行为必须统一到法制轨道 上来,必须符合法律的规范，不得自由随意地作为。在行政监管点击合同的原则体 系中，依法监管是其首要原则和理念。依法监管原则是指国家各级工商行政管理机 关必须依照法律和法规的规定，实施行政监管点击合同行为，不能有法律禁止的行 为。 具体来看，这个原则有以下含义。 首先是法律具有至高无上的权威，而且法律面前人人平等。监管合同方面的法 律法规，其地位不可逾越。另外这些法律规定对监管机关和被监管方的约束作用相 同。 其次是监管机关必须准确掌握监管的尺度，不能随意使用自由裁量权。自由裁 量权使行政机关在监管过程中具有更大的能动性，而这存在着滥用职权的危险，因 此监管机关行使自由裁量权应当符合法律目的，维护网络正常秩序，适应点击合同 的特性要求，所采取的措施和手段应当必要、适当。只有这样，才能体现依法监管 的基本要求。另外监管权力的使用必须审慎，以体现调整政府职能的方向，必须杜 绝权力扩张或者失控的情况。 再次是法律能够限制、约束监管权力的行使，以防止权力被滥用。依法监管要 求合同监管机关及公务员必须和普通公民一样要为自己的过错承担法律责任。也就 是说，监管主体必须严格按照法律规定做出适宜的监管行为，否则就将面临违法惩 处。监管部门在面临纷繁复杂的网络活动时必须积极作为，以最大限度地减少监管 13 行为的任意性。需要注意的是，在现行法律没有规定而网络实践有需要的情况下， 可酌情进行适当的监管。 最后是监管机关必须依法保障被监管方、利害关系人的知情权、参与权和救济 权，不得独断专行，要注意听取各方意见，严格遵守法定职责和程序，进行公平合 理的点击合同监管，依法要做到有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权要赔 偿。 在我国，点击合同的行政监管研究才刚刚开始，相关的法律管制体系还没有建 立。在依法监管点击合同的时候，只能暂时从目前现行的法律文献中寻找监管适用 条款，其中强调依法行政的一部法律是行政许可法 。这部法律无论是对于依法 监管观念的加强，还是对于政府职能的改革而言，都是一个重要的里程碑，值得认 真研究。行政许可法通篇贯穿和体现了依法行政的原则和精神，描绘了依法行政的 基本框架，有利于改进行政机关的行政管理方式，提高工作效率。一些专家认为， 在保护公民权利的同时，行政许可法还处处凸显了一种更为现代的理念，即政府权 力应由法律授予。 另外，在监管合同的相关法律法规里，还有一部非常重要的法律不能不提，即 在1999年3月15日全国人大九届二次会议审议通过的新 中华人民共和国合同法 。 它是监管合同方面规定得较为详细的法律之一。新合同法充分考虑了我国市场 经济发展的要求，加强了合同行为的规范和管理，对促进我国经济和社会的健康有 序发展，必将产生重要的影响。除了新合同法 、 行政许可法以外，还有各省、 直辖市根据宪法制定的合同监督条例也可以对点击合同进行法律管制。这些法 律法规一起初步构成了我国的合同监管法律体系。这样，工商管理机关监管点击合 同的实施过程中至少可以做到有法可依、有法可循，更使得网络产业可以依据相应 的法律规范来开展商务活动，建立符合法律规定的行为模式。正如美国法学家杰若 德费勒拉等人提出的那样， “企业必须知悉在处理网络争端时司法机关会采用的 相关法律，而且还需要了解在解决国际互联网络争端时所需要的适当手段。 ” 7 14 3.2 适度监管原则适度监管原则 在监管点击合同的过程中，政府就像裁判员，其最重要的职责是保障网络经济 活动正常进行，维持稳定的发展秩序。如果我们对点击合同进行严格监管，那么一 方面由于点击合同属于新生事物，其发展规律和特性都未完全显现出来，对其严格 监管可能会损害网络经济的正常发展和电子商务主体的积极性，还很可能会阻碍其 发展潜力的发挥并限制了其正常的成长空间。另一方面，对于消费者来说，若进行 严格监管，他们的自由也会受到限制，可能导致网络空间的优势不复存在，从而影 响了网民群体的继续壮大。因此，适度监管原则非常必要，它是行政监管点击合同 原则体系中的基础。这个原则强调国家各级工商行政管理机关运用有限的且适当的 监管权力，通过行政手段来维护公共利益，以净化网络环境，建立良性发展的网络 经济秩序。 适度监管不等同于有限监管，有限监管只是将着重点放在监管范围的有限和监 管权力的有限上；而适度监管除了包括以上含义外，还包括具体情况具体分析的平 衡监管内容，能够有效地维持正常而稳定的网络监管程序。 “适度监管”中“度” 不是固定不变的。从微观角度来看,网络产业受到技术、市场和监管的制约,这些因 素发生任何变化将导致新的最优化过程,所以其行为会随着上述因素的变化而适时 做出调整。监管部门也应随之不断地做出反应。当然，点击合同的行政监管是一个 动态的辩证过程,现在较适度的监管,今后可能会不适应新的情况,需不断改进调 整。 适度监管原则包含以下内容。 首先是政府要尊重电子商务主体自主自愿的行为，减少不必要的行政行为干扰 或者限制电子商务主体，尽量不干预、少干预，尽量发挥市场无形的手的基 础作用。如果对电子商务主体的行为过多地监管，必然会伤害其经营自主性、积极 性和创造性，进而影响网络产业的长远发展。在一般情况下，应当允许电子商务主 体自主选择其活动内容和行为模式。 其次是要保护电子商务主体与相关主体间的公平竞争秩序。即体现在对电子商 15 务主体的行为进行宏观调控，包括政策引导、行政指导和法律管制等方面。德国学 者马力吉尔斯和维斯佩尔特认为， “政府的角色应该是通过立法来逐步建立并 改善网络自律规则。 ” 8网络空间的现实对应决定了其与现实世界的互动关系， 从而 决定了网络空间必须要服从现实社会的普遍原则和法律。很多学者怀疑、甚至反对 政府的介入，担心由此失去了网络空间的自由特性，其实网络自律与政府监管是可 以共存发展的。需要说明的是，在网络发展中起主导作用的还是市场力量和有序竞 争，政府的作用应该是辅助性的。也就是说网络自律的作用是最重要的，而政府监 管作用只是辅助性的。 再次是促成和帮助电子商务主体享受法定权利，取得最佳的总体社会公共效益。 政府进行监管要注意度的把握，力求帮忙而不添乱、热情而不专断。政府要支持电 子商务主体的技术创新活动，支持电子商务主体开展社会公益培训和信息咨询等活 动，同时政府也要警惕网络中损害消费者权益的不公平合理行为，不能出现行政监 管缺位的现象。 3.3 事前监管原则事前监管原则 人们经常可以在各网站的点击合同中看到这样的条款，“当危及网站的利益或网 站使用人的利益时，公布用户的个人资料可以阻止侵害行为或者有利于采取法律行 动时，就可以无需征得用户同意披露个人资料” 。这类条款的随意性太大。只要是 为了维护网站的利益，用户的隐私信息随时都有可能被披露。这样，网站的自主权 就过大，容易导致用户权益被随意侵害。而且通过订立点击合同，消费者可能被迫 接受网站发到他们私人邮箱的垃圾邮件。由于网民上网需要按时间缴纳费用，在下 载大量的无用垃圾邮件中，网民不得不消耗额外的上网时间和费用。另外垃圾邮件 还会占用分布在互联网上的带宽和资源，增加网络的操作成本，破坏电邮服务器， 侵占硬盘空间，从而扰乱网络秩序，降低网络服务质量。据报道，美国总统布什于 2003 年 12 月 16 日签署了一项旨在应对垃圾邮件的联邦法案，并于 2004 年 1 月 1 日起正式生效。 根据法案， 如果不尊重消费者要求继续发送垃圾邮件将会受到惩罚， 最多可能被判处 5 年监禁和处以最高 600 万美元的罚款。据有关部门统计，仅 2002 16 年，垃圾邮件给美国经济带来的劳动生产率下降等损失就高达 90 亿美元。 为解决点击合同产生的种种问题，可通过事前监管来达到杜绝后患的目的。在 点击合同的监管体系中，事前监管原则是保障监管目的顺利实现的重要原则。正如 英国学者麦可奇斯科所言， “不管怎样，电子商务和其他任何商业活动一样，都 要受到关于合同成立前行为的规章和法律原则的约束。 ” 9 较之传统的书面合同，点击合同的行政监管更容易彻底实现“事前监管” 。因 为合同文本未在网站上公布之前就必须经过工商行政管理部门的审核，修改不公平 合理的条款。这样监管机关能够站在消费者的立场来审查完善合同文本的不足。同 时网络事前监管还可以防患于未然，最大程度地减少监管成本。通过修改点击合同 的条款，或者设立公平合理的示范点击合同文本，能够减少不合格的合同文本，预 先对网络行业的经营行为起到警示作用，纠正可能存在的问题。而且政府通过媒体 宣传，公布查询、核实合同内容和记录的热线电话或者邮箱，以便消费者得到快速 真实的解答，让消费者和企业都做到“心中有数” 。 例如，北京市工商行政管理局 开设网上工作平台“红盾 315” （）进行在线咨询，消费者可以及 时向网站或者“12315”热线举报投诉互联网上的虚假事业信息。对于消费者来说， 事前监管可以帮助他们了解相关的维护自身利益的知识，更能够避免大范围、多种 类的侵害消费者权益的事件。 3.4 非对称监管原则非对称监管原则 一般而言，在点击合同中，当事人双方地位不平等，合同具有不可协商性。这 主要是因为合同不是由双方反复协商制定，而是由居于垄断地位的一方拟定，且合 同双方的主从地位固定不变。显然，当事人利益不均等，制定合同方具有更多、更 大的权力，排除了消费者选择和协商合同的可能性，在事实上构成了对消费者权利 的侵害，破坏了当事人之间的利益平衡，最终造成了有失公正的一系列问题。 针对点击合同的这些特点，必须采取非对称原则来具体实施监管行为。非对称 监管原则是指国家各级工商行政管理机关运用行政力量，有偏重地扶助合同的相对 弱势方，调整合同各方面利益，达到最终促进网络经济良性发展和消费者权益保护 17 两方面协调共存的目的。非对称原则在行政监管点击合同的原则体系中是手段。需 要强调的是，这个原则不是绝对性地压制网络企业的发展，它也注意保护电子商务 主体的利益。而且与适度监管相呼应，非对称监管能够制约监管机关权力的过度扩 张，减少了监管行为的无目的性和随机性。 在互联网中，电子商务主体较之消费者往往拥有更多关于所提供的产品或者服 务的信息，即非对称信息。非对称信息的产生导致了消费者和经营者之间在一定程 度上存在着不公平的交易情况。一旦商家想利用这些信息达到不可告人的目的时， 消费者的利益会轻易地被侵害， 造成不可估量的损失。 如 intel 公司推出的 pentium ，通过内置的序列码，可以将用户与截取的信息一一对应起来，破译出用户的身 份和秘密，或者在信息产品中故意留下嵌入式病毒，安装产品隐形通道和可恢复密 钥的密码等隐患。据报道，1999 年 4 月 13 日，intel 公司 pentium处理器的市场 部主任就承认 pentium 处理器确实带来了个人隐私泄漏问题。同年 4 月， microsoft 公司也承认了在他们的软件中加有一个密码，“利用这个密码确实可以非 法地进入全球成千成万的互联网网址” 10 。由此可见，intel 公司和 microsoft 公 司利用非对称信息非法侵害消费者的隐私权和知情权，进而获得不正当的经济利益, 这种情况必须引起政府机关的高度重视，要采取相应的措施制止这类事件的蔓延。 对于点击合同来说，同样地存在着非对称信息的情况，网站经营者可能会利用 一些消费者不熟悉的漏洞，侵害网络用户的隐私权或其他利益。为杜绝这类事件的 发生，可按非对称监管原则采取切实可行的具体措施来实施监管，以达到维护交易 安全和降低交易成本，营造让人放心的网络环境的目的。非对称监管，就是有选择 性地实施监管措施。针对点击合同本身存在的一些问题，分清主次对合同双方进行 不同程度的监管。在点击合同弱势方的权益受到伤害时，行政机关一般偏向对合同 的强势方实施惩处。这体现了政府保护消费者和维护社会公益的职责，也是为了促 进网络经济的顺利发展。 18 4 点击合同的行政监管手段点击合同的行政监管手段 为了促进我国互联网产业的繁荣发展，维护网络活动的公正有序和网络环境的 稳定均衡，保护网民群体的正当利益，针对点击合同存在的不合理问题，政府有必 要采取一系列的行政手段来监管点击合同。下面将从行政督导、行政规范、行政保 护和行政惩治四个方面具体阐述行政手段的内容。 4.1 行政督导行政督导 行政督导，是相对于监管主体和指导思想而言的。运用行政督导手段监管点击 合同，就是运用行政引导和行政监督手段发挥监管作用，是指以工商行政管理机关 为代表的监管机关依照法律法规，针对网络行业和点击合同的特点，对不符合公平 正义的情况进行适度监督和引导，做到防患于未然，以促进点击合同监管方法的发 展。行政督导必须是由有权行政机关在法定权限范围内实行，要遵守法律的一般原 则规定，并通过法律程序作出和发布。 行政督导的主要特点是： （1）主动性。行政督导是主动地保护公民权利，是从 为人民服务目的出发的政府作为。它表现出了政府机关充分履行行政义务，坚持正 确的行政思想，积极承担行政责任。虽然行政督导不具有法律强制力，但具有事实 上的强制力。而且它是为国家和社会利益行事，几乎与政府的正式法令没有区别。 （2）灵活性。行政监管机关可以因时因地制宜地进行管理。而且随着网络经济的 发展，行政机关能够根据现实需要，及时有效地调整监管内容和重点。 （3）时效性。 行政监管机关能够根据实际需要，在一定时间内较快制定出指导性的政策、规章、 计划、行政纲要以及信息指导等行政规范，也可以针对特定的合同相对方作出具体 指导。 行政机关采用行政督导手段能够统一职权