（公共管理专业论文）征地拆迁政策研究——以宁波市为例.pdf

摘要 摘要 随着经济社会的快速发展和城市化进程的积极推进，城市不断扩大，需要 大量征收农民集体所有土地来进行建设，这一过程牵涉到了大量农民房屋及其 附属物的拆迁。1 9 9 9 年至2 0 0 7 年，宁波市共拆除集体土地上的房屋1 0 0 0 多万 平方米。但随着近年来法制化进程的不断推进，尤其是2 0 0 7 年1 0 月1 同物 权法的实施，征地拆迁日益成为社会关注的焦点和工作中的难点。如何统筹 城乡发展，加快农村小康建设，如何切实保护被拆迁人的合法权益，是事关广 大农民切身利益，事关经济发展和社会稳定的一件大事。 目前国家仅对国有土地上的房屋拆迁工作制定了行政法规，如何规范集体 所有土地上房屋拆迁工作，国家尚无制定专门的法律或行政法规。宁波市在集 体土地房屋拆迁立法上早在1 9 9 5 年就进行了地方立法，是我国第一部规范集体 土地房屋拆迁的地方性法规，1 9 9 9 年、2 0 0 6 年又两次对该地方性法规作了修订。 本文拟从宁波市现行的征地拆迁政策入手，结合物权法及国内外有关拆迁 政策的精神，并通过对有关政府部门、拆迁人、被拆迁人对该拆迁政策执行1 年后情况的反馈、调研等，对现行的拆迁政策进行评析，发现该政策的闪光点， 也发现该政策的不足和局限之处，以期有关部门能在合适的时候完善该法规， 使政策能更加保护农民切身利益、更好地为城市建设保驾护航。 本人自1 9 9 7 年8 月工作至今，一直在宁波市人民政府法制办公室从事地方 立法工作，参与并为主起草了宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例、宁 波市征收集体所有土地房屋拆迁条例实施细则、宁波市城市房屋拆迁管理实 施细则等地方性法规、规章4 0 余件，对房屋拆迁的政策的制定及理论有一定 的研究。 关键词：征地拆迁，政策，宁波市 a b s t r a c t a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h ee c o n o m ys o c i e t ) ，锄dt h ea c c e l e r a t i o no ft h eu r b 锄i 趵t i o n ，t h e s i z eo fac i 够i s 毋0 w i n gf 酗t ，i ti s n e c e s s a r yt 0e x p r o p r i a t e ag r e a td e a lo ft t l er u r a i c o l l e c t i v e o w n e dl a n d t h ep r o c e s si n v o l v e sai o to ft h ef i a n n e r s h o u s e sr e m o v a l卸dt h e a p p u r t e n a n c eo nt h ec o l l e c t i v e - o w n e dl a n d f r o ml9 9 9t 02 0 0 7 ，t h e r eh a db e e nm 鲫yh o u s e s 锄d 印p u r t e n a n c eo nt h el0m i l l i o ns q 哪m e t e r st 0b er e m o v e dy e ti nn i n g b o b u tw t ht h e p r o m o t i n gl a w - b 勰e da d m i n i s t r a t i o n ，e s p e c i a l l y 蛆e rl a wo f r e a lr i g h tw e n ti n t oe 仃e c t 嬲o fo c t 1 2 0 0 7 ，t h el a n de x p r o p r i a t i o n 锄dt h eh o u s i n g 陀m o v a li sb e c o m i n gt h ef o c u so ft h es o c i a lp u b i i c a n e n t i o n 柚dt h ed i 伍c u l t yo ft h ea d m i n i s 僦i o n h o wt 0d e v e l o pt h er u r a le c o n o m yi na c c o r d a n c e w i t ht h ec i t y sa n di m p r 0 v et h eb u i l d i n gu po ft h ec o m p a r a t i v e l yw e l l o f j fs o c i e 劬w h i c hh 笛 b e c o m et h em o s ti m p o m n tt h i n gi nr e 佬r e n c et ot h eb e n e f i t so ft h e 缅彻e r sa n dt h e s o c i a l s t a b i l i z a t i o n 锄de c o n o m i c a ld e v e i o p m e n t a l t h o u 曲t h e r eh a v e b e e ns o m ea d m i n i s t r a t i v e 陀g u l a t i o n s a b o u tt h es t a t e - o w n e dl a n d e x p m p r i a t i o na n dh o u s i n gr e m o v a lm a d eb yt h es t a t e ，b u tt h es t a t es t i l l h 嬲n o tm a d es o m es p e c i a l l a w so ra d m i n i s t r a t i v e 他g u l a t i o n st 0r e g u i a t et h ec o l l e c t i v e - o w n e dl a n de x p r o p r i a t i o n 锄dh o u s i n g 陀m o v a l n i n g b om a d eal o c a lr e g u l a t i o na b o u tt h ec o l l e c t i v e - o w n e dl a n de x p r o p r i a t i o n 锄d h o u s i n gr e m o v a le a r l yi n 19 9 5t h a tw 船t h ef i r s t1 0 c a lr e g u l a t i o ni no u rc o u n t 巧sh i s t 0 巧锄d m o d i f i e da g a i ni nl9 9 9a n d2 0 0 6 b e g i n n i n gw i t ht h ep r e s e n tp o l i c i e so fn i n g b o ，c o m b i n i n gw i t h l a wo fr e a lr i 曲t ，s o m es p i r i t so ft h ep o l i c i e si nt h i sa r e ah o m e 锄do v e r s e 嬲锄dt h e i n v e s t i g a t i o n s 矾d 舱s e a r c h e so ft h ef e e d b a c i ( sf r o m t 1 1 ea d m i n i s t r a t i v eo 唱a n s ，t 1 1 ep o l i c i e s p e r f i o m e r so ft h el 锄de x p r o p r i a t i o na n dh o u s i n gr e m o v a la n dt h ef 打m e r si o s i n gl a n d ，t h i sa n i c l e w a n t st 0i n d i c a t e 砥f l 鹊h i n gp o i n t 锄di t sd e n c i e n c y ，s ot h a tt h ea d m i n i s t r a t i o nw i l li m p r o v e 锄dm o d i 黟i t sp o l i c i e si nap r o p e rt i m ei no r d e rt 0p r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h e 白n n e r sa n di n 白v o r 0 ft h eu r l ) a n i z a l i o n s i n c ea u g u s to f19 9 7t i l ln o w ，ih a v eb e e nw o r k i n go nm a k i n gi o c a i l a w sa i l da d m i n i s t r a t i v e o 唱锄i z a t i o n si nt h el e g i s l a t i v ea 仟a i r so 衔c eo fn i n 曲om u n i c i p a lp e o p l e sg o v e m m e n t 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本学位论文全文或者部分的阅览服务；学校有权按有关规定向国家有 关部门或者机构送交论文的复印件和电子版；在不以赢利为目的的前 提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内容用于学术活动。 学位论文作者签名： 褙够禾 矿莎年夕月弓日 经指导教师同意，本学位论文属于保密，在年解密后适用 本授权书。 指导教师签名：学位论文作者签名： 年月日年月日 同济大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，进行 研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本学位论文 的研究成果不包含任何他人创作的、已公开发表或者没有公开发表的 作品的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本学位论文原创性声明的法律责任 由本人承担。 签名： 。占年 稍谚氏 9 月码日 | 第1 章绪论 1 1 研究的背景及目的 第1 章绪论 近年来，各地的城市建设速度加快，城市不断扩大，需要大量征收农民集 体所有土地来进行建设，农民住宅大量被拆迁。1 9 9 9 年至2 0 0 7 年，宁波市共拆 除集体土地上的房屋1 0 0 0 多万平方米。因征地拆迁引发的社会矛盾日益突出， 成为一个社会焦点问题。如何统筹城乡发展，加快农村小康建设，如何切实保 护被拆迁人的合法权益，是事关广大农民切身利益，事关经济发展和社会稳定 的一件大事。 征地拆迁作为推进城市化进程的基础和现行工作，是各类建设项目的一个 重要环节。征地拆迁不仅是当代新农村建设中的一个热点和难点问题，同时也 是制约当前社会发展和城市进程的一个重要因素。引起征地拆迁难得原因很多， 包括被拆迁人对征地拆迁目的的异议，征地拆迁补偿的合理性，征地拆迁的程 序j 下当性等问题，尤其在物权法出台后，这些问题更为突出。若这些矛盾 未能得到及时的解决，极可能引发不同利益阶层的直接对抗。导致这些问题的 产生，有很多种原因，但立法的缺位应当是一个主要原因。目前国家仅对国有 土地上的房屋拆迁工作制定了行政法规，如何规范集体所有土地上房屋拆迁工 作，国家尚无制定专门的法律或行政法规。宁波市在集体土地房屋拆迁立法上 早在1 9 9 5 年就进行了地方立法，是我国第一部规范集体土地房屋拆迁的地方性 法规，1 9 9 9 年、2 0 0 6 年又两次对该地方性法规作了修订。 本文拟从宁波市现行的征地拆迁政策入手，结合物权法及国内外有关 拆迁政策的精神，并通过对有关政府部门、拆迁人、被拆迁人对该拆迁政策执 行1 年后情况的反馈、调研等，对现行的拆迁政策进行评析，发现该政策的闪 光点，也发现该政策的不足和局限之处，以期有关部门能在合适的时候完善该 法规，为城市建设的和谐发展提供有益的帮助。 第l 章绪论 1 2 研究方法和技术路线 在我国，由于征地拆迁尚未有一部专门的法律、行政法规予以规范，对征 地拆迁行为的规范主要依靠地方各级人大或政府制定相应的地方性法规、规章 或政策予以规范，因此，在对征地拆迁的政策制定上，各地多有不同，有的主 要参照国有土地拆迁的政策予以安置补偿，有的制定了有别于国有土地拆迁政 策的专门的征地拆迁安置补偿政策。本文通过对国内外拆迁政策的研究，结合 立法工作实际，对我市现行的征地拆迁政策进行理论研究和实务分析，为今后 法规和规章的完善提出了建议。 本文的技术路线：本文主要通过文献索引法，国际比较法，实证分析法等研 究方法，采用问卷调查、文献综述、经验总结、对比分析等方法和手段，对国内 外征地拆迁政策进行比较分析，提出现行征地拆迁中存在的问题，并对宁波市 征地拆迁政策提出建议。 1 3 论文的研究思路和框架 1 3 1 论文的研究思路 本文主要从目前征地拆迁政策的所依据的主要的法律、法规，征收、征用 的概念区分，国有土地房屋拆迁制度与征地拆迁制度不同点等问题入手，通过 对国内外征地拆迁政策的分析、对征地拆迁中的利益相关者分析以及对政府在 征地拆迁中的角色定位，结合对被征地农民的相关调查分析，对宁波市的征地 拆迁房屋补偿安置问题进行研究，并提出相关的合理性建议。本文还结合物 权法的有关精神，对本市的征地拆迁政策进行了分析，提出了改进和完善的 建议。 1 3 2 论文的研究框架 本论文的研究框架见图1 1 。 2 第1 章绪论 图l - 1 研究框架 3 第2 章文献综述与征地拆迁相关制度及理论 第2 章文献综述与征地拆迁相关制度及理论 2 1 文献综述 随着城市化进程的加快，各地的拆迁数量越来越多，拆迁引发的各种社会 矛盾也越来越引发社会关注。如何依法拆迁，如何通过规范拆迁行为，来更好 地保护国家、拆迁人、被拆迁人的合法权益，已成为不少学者的关注重点。国 内外不少学者对拆迁这一行为也有不少文章阐述。由于国外的土地属性大多属 于公民私有，因此，国外的研究基本都是征地拆迁方面的研究，而国内由于国 有土地拆迁工作开展比较早，且相关法律体系比较完善，则学者关注更多的是 国有土地拆迁方面的研究。 2 1 1 拆迁中利益相关者分析与政府职能方面的研究 卢晓虹在征地拆迁引发政府职能的思考中根据信访主要反映的问题， 剖析了征地拆迁过程中的各利益相关者的行为，探究了矛盾存在的根源，分析 了在征地拆迁过程中政府各职能部门的定位和所起的作用，借鉴其他国家和地 区的先进经验，为政府充分运用行政资源、妥善协调相关各方的利益关系、及 时化解矛盾提出了对策建议。 朱东恺、施国庆在城市建设征地和拆迁中的利益关系分析中通过对城 市建设征地和拆迁中政府与失地农民浙迁人之间存在问题的根源进行研究，根 据其主要表现在征地与失地、土地增值与征地补偿、城市扩张与失业、宏观目 标与微观目标、长远利益与当前利益等五个方面以及城市建设征地和拆迁的利 益相关者进行分析，揭示和认识城市建设征地和拆迁中的利益冲突根源，在此 基础上，提出了政府角色定位：规范公权力；制度创新；征地制度与市场经济 规则相适应：失地农民( 拆迁人) 参与及权利保障机制；项目社会评价制度；失 地农民( 被拆迁人) 安置方式创新：利益驱动机制：改善失地农民进城预期等建 议。 陈铭在我国城市建设征地拆迁利益冲突及调整中认为，表面上，城市 建设征地拆迁涉及的冲突是主要利益相关者政府、被拆迁人失地农民、房地产 4 第2 章文献综述与征地拆迁相关制度及理论 开发商，对土地征收前后增值的价值的利益争夺实际上，在这些利益争夺的背 后，隐藏着深层次的利益冲突社会发展与资源保护、农村利益与城市利益、个 人利益与整体利益、商业利益与生存利益、短期利益与长期利益。通过对这些 表层与深层利益矛盾的探究与分析总结产生这些问题的根源：1 、我国土地制度 的特殊性；2 、征地拆迁活动中没有一部权威的法律去保护他们的利益；3 、处 于强势的政府与开发商利用手中的权利扭曲市场，如房地产评估的不公平，寻 租现象的大量存在，政府过多的参与市场牟利等；4 、政府诚信缺失的示范作用。 曾国平、许俊桦在政府在城市拆迁中的角色定位中从公共行政学视角 对拆迁中存在的一些问题进行分析，提出政府在拆迁中必须正确定位是妥善解 决拆迁中存在问题的一个重要前提，把政府在拆迁中的角色定位为人民利益的 保护者、公私利益的协调者、社会秩序的维护者、拆迁规划的指导者和依法拆 迁的监督者。 2 1 2 拆迂补偿安置方面的研究 近年来关于拆迁补偿的制度和价格问题成为国内外学者研究的热点，美国 在拆迁征用时要求公平补偿，表现为：第一，主体的公平，有权得到补偿的不仅 包括财产的所有人，还包括财产相关的收益人，如房地产的承租人；第二，客体 的公平，取得补偿的对象不仅包括房地产本身，还包括其附加物，以及与该房 地产商业信誉有关的无形资产：第三，估价的公平，法律要求补偿的价金以“公 平的市场价值”为依据1 2 。 国外学者普遍认为，土地征用补偿的理论是由于国家或政府行政权的行使， 对于特定人发生经济上的特别损失，而由国家或政府对受损失的人承担金钱给 付的义务。雷利巴洛维、奥特玛雅等提出，土地补偿的理论主要有既得权 说、恩惠说、社会职务说、公用征收说、公平负担平等说、特别牺牲说等3 。 国内学者也有不少精辟的研究。 施国庆4 等在详细总结了房屋拆迁补偿制度的缺陷。拆迁货币补偿制度的缺 陷主要有：评估方法缺陷、评估机构选择缺陷、划拨土地处理方式的缺陷、政 1 周大伟，美国十地征用和房屋拆迁中的司法原则和判例，北京规划建设，2 0 0 4 ( 1 ) ：1 7 4 - 1 7 7 2 刀金烨，美国的“拆迁”制度管窥，城市开发，2 0 0 4 ，( 8 ) ：1 9 3 利巴洛维，土地资源经济学一不动产经济学( m ) ，北京农业人学：f 版社 4 施围庆，盛广恒，蔡依平，城市房屋拆迁补偿制度的缺陷，城市问题，2 0 0 4 ( 4 ) ：4 8 5 l 5 第2 章文献综述与征地拆迁相关制度及理论 府指导的基准价格缺陷等，房屋产权调换补偿制度的缺陷主要有：差价计算、用 以产权调换的房屋存在的问题等，分析了产生问题的根源：政府在城市房屋拆 迁中的功能定位有偏差、不按照市场经济规律办事、拆迁法规不完善造成对被 拆迁人的合法权益保护得不够，并提出了建议：改变房屋价格评估机构委托方 式、改变房屋价格评估方法、把保护被拆迁人的利益放在首位等。 徐凡等认为，补偿原则实质是一种赎买政策，也就是说，拆迁中拆迁人首 先通过市场价格将被拆迁房屋购买，然后进行拆除1 。王学发等认为，具体标准 是根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估的办法 确定的。为了保证评估的公正性，价格评估工作应当由取得国家或省房地产估 价资质的机构进行，评估的机构可由拆迁人和被拆迁人共同选定2 。 在拆迁补偿评估方面，王成国认为，确定补偿标准的办法是根据被拆迁房 屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估的办法确定。区位是指 某一房屋的地理位置，主要包括在城市或区域中的地位，与其他地方往来的便 捷性，与重要场所( 如市中心、机场、港口、车站、政府机关、同业等) 的距离， 周围环境、景观等。由于房地产的位置不可移动性，区位对房地产价值起决定 性作用。用途也是确定拆迁补偿标准的一个重要因素。影响拆迁补偿标准的其 他因素还包含被拆迁房屋成新程度、权益状况、建筑结构形式、使用率、楼层、 朝向等。房屋拆迁中房地产价格评估应遵循合法原则、最高最佳使用原则、替 代原则、估价时点原则和公平原则。常用的评估方法有比较法、成本法、收益 法、假设开发法、长期趋势法等多种方法3 。 尹卫红、王玉申认为，按照评估原则的不同，现阶段房屋拆迁评估可以主 要划分为两种模式：一是市场比较拆迁评估模式；二是由政府指导拆迁评估模 式。从模式比较看：l 、市场原则与非市场原则问题，很明显，非市场原则将越 来越不适合我国日益成熟的市场经济体制。2 、基准价确定问题，从实际操作看， 政府部门很难及时准确地制定基准地价和基准房价，由政府确定的模式不能准 确反映市场房屋价格变化。3 、区位地价间题，上述两种方法都很明显的偏重“房 屋拆迁补偿，而深究房屋拆迁的实质，应该是拆迁价值的确定更主要考虑拆 迁区位土地价值问题。4 、其它修正系数、参数问题，目前拆迁评估中都需要用 1 徐凡，城市房屋拆迁区位综合价格评估研究，中国房地产评估师，2 0 0 4 ，8 2 土小霞，拆迁变成“扰民t 程”专家建议提高补偿标准，中国经济时报，2 0 0 3 ，l l 3 王成国城市房屋拆迁补偿问题研究北京房地产，2 0 0 2 ，1 2 6 第2 章文献综述与征地拆迁相关制度及理论 到大量修正系数、参数，这些系数、参数准确度不够，选择范围过大1 。 总之，近年来学者们对拆迁问题开展了许多方面的研究，也取得了不少研 究成效，但真正对国内征地拆迁方面的研究比较少，并且对物权法背景下 征地拆迁政策的研究、分析更少，本文将在这些方面做些有益的尝试。 2 1征地拆迁相关制度 截至目前，我国还没有一部完整系统的征地拆迁法来调整和规范征收集体 所有土地房屋拆迁方面的问题。我国现行的征地拆迁制度主要由物权法、中 华人民共和国土地管理法及各地的征地拆迁方面的法规、规章、规范性文件 组成。比如在宁波地区，尚有地方性法规宁波市征收集体所有土地房屋拆迁 条例、政府规章宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例实施细则等予以规 范。这些规定构成了现有的征收拆迁法律制度。 2 2 1 征地拆迁相关法律依据 2 2 1 1 物权法对征收拆迁制度的规定 物权法共有六个条款对征地拆迁制度予以规定，具体规定见表2 1 。 1 尹卫红、王玉申从房屋拆迁评估模式看存在的问题中国房地产，2 0 0 4 ，1 2 7 第2 章文献综述与征地拆迁相关制度及理论 表2 1 物权法关于征地拆迁制度的规定 条文号条文内容 第四十二为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和 条单位、个人的房屋及其他不动产。 征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着 物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民 的生活，维护被征地农民的合法权益。 征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人 的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。 第四十三不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的十地。 条 第五十九下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：( 三) 土地补偿费等费用的使 条第二款用、分配办法； 第( 二) 项 第一百二冈不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的， 十一条用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。 第一百三承包地被征收的，- 十地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获 十二条得相应补偿。 第一百四 建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本 十八条法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的 出让金。 2 2 1 2 土地管理法对征收拆迁制度的规定 土地管理法共有八个条款对征地拆迁制度予以规定，具体规定见表2 2 。 表2 2 土地管理法关于征地拆迁制度的规定 条文号 条文内容 第二条第国家为了公共利益的需要，可以依法对十地实行征收或者征用并给予补偿。 四款 第四十三任何单位和个人进行建 设，需要使用十地的，必须依法申请使用国有十地：但 条是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所 有的士地的，或者乡( 镇) 村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集 体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地 和国家征收的原属于农民集体所有的十地。 第四十六国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并 条组织实施。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地 权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。 8 第2 章文献综述与征地拆迁相关制度及理论 续表 条文号条文内容 第四十七征收十地的，按照被征收十地的原用途给予补偿。 条征收耕地的补偿费用包括士地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补 偿费。征收耕地的十地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。 征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人 口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量 计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前二年 平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超 过被征收前三年平均年产值的十五倍。 征收其他土地的十地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征 收耕地的十地补偿费和安置补助费的标准规定。 被征收十地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。 征收城市郊区的菜地，用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基 金。 依照本条第二款的规定支付十地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农 民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置 补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平 均年产值的三十倍。 国务院根据社会、经济发展水平，在特殊情况下，可以提高征收耕地的- 十地补 偿费和安置补助费的标准。 第四十八征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村 条集体经济组织和农民的意见。 第人十五 有下列情形之一的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以 条收同土地使用权： ( 一) 为乡( 镇) 村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的： ( 二) 不按照批准的用途使用十地的； ( 三) 冈撤销、迁移等原冈而停i ：使用十地的。 依照前款第( 一) 项规定收同农民集体所有的土地的，对土地使用权人应当给 予适当补偿。 2 2 2 征收与征用的区别 征收是国家以行政权取得集体、单位和个人的财产所有权的行为。征收的 主体是国家，通常是政府部门，政府以行政命令的方式从集体、单位和个人取 得土地、房屋等财产，集体、单位和个人必须服从。在物权法上，征收是物权 变动的一种极为特殊的情形。征收属于政府行使行政权，属于行政关系，不属 于民事关系，但由于征收是所有权丧失的一种方式，是对所有权的限制，同时 9 第2 章文献综述与征地拆迁相关制度及理论 又是国家取得所有权的一种方式，因此外国民法通常都从这一民事角度对征收 作原则规定。 征收导致所有权的丧失，当然对所有权人造成损害。因此，征收虽然是被 许可的行为，但通常都附有严格的法定条件的限制。征收土地是世界各国政府 取得土地的常用办法，但在土地私有制国家里，征收土地的含义与我国有所不 同，即表现为一种强制购买权，只有在正常收买无法取得土地时再动用征收权。 其特点是：( 1 ) 只有为了公共目的，可以征收，非公共目的，不得动用征收权； ( 2 ) 必须经过一定的程序，有的还需议会批准；( 3 ) 按市价予以补偿。由于征 收本不属于民法规范，同时征收的情况较为复杂，因此，外国民法通常规定得 比较简单，但都原则性地规定了公共利益的目的和公平补偿的内容。如法国规 定，任何人不得被强制转让其所有权，但因公用并在事先受公j 下补偿时，不在 此限。意大利规定，不得全部或部分地使任何所有权人丧失所有权，但是，为 公共利益的需要，依法宣告征收并且给予合理补偿的情况不在此限。德国基本 法规定，剥夺所有权只有依照法律或者法律的原因进行，而且该法律对损害赔 偿的方式或措施有所规定。该赔偿必须在对公共利益和当事人的利益进行公平 地衡量后确定。对损害赔偿的高低有争议时可以向地方法院诉讼。1 征用是国家强制使用单位、个人的财产。强制使用就是不必得到所有人的 同意，在国家有紧急需要时及直接使用。国家需要征用单位和个人的不动产和 动产的原因，是抢险、救灾等在社会整体利益遭遇危机的情况下，需要动用一 切人力、物力进行紧急救助。所以，法律允许在此种情况下限制单位和个人的 财产所有权2 。 国家以行政权命令征用财产，被征用的单位和个人必须服从，这一点与征 收相同。但征收是剥夺所有权，征用只是在紧急情况下强制使用单位、个人的 财产，紧急情况结束后被征用财产要返还给被征用的单位和个人，因此征收和 征用有所不同。 2 2 3 国有土地房屋拆迁制度与集体所有土地房屋拆迁制度的区别 以宁波市的国有土地房屋拆迁制度与集体所有土地房屋拆迁制度为例，两 者在适用法律制度、行政主管部门、拆迁人、拆迁许可证的申领、安置补偿方 1 胡康生主编，物权法释义，法律f f 版社，2 0 0 7 ，p 1 0 i 2 胡康生主编，物权法释义，法律出版社，2 0 0 7 ，p 1 0 7 l o 第2 章文献综述与征地拆迁相关制度及理论 式、评估标准、强制执行的种类等方面存在区别，现列表说明如下，见表2 3 。 表2 3 宁波市国有土地拆迁制度与征地拆迁制度的区别 不同点国有土地房屋拆迁制度征地拆迁制度 适用的法律制度房地产管理法、城市房屋拆十地管理法、浙江省实施 办法、。j 。波市征收集 拆迁管理条例、宁波市城市房体所有土地房屋拆迁条例、宁波 屋拆迁管理实施细则市征收集体所有土地房屋拆迁条 例实施细则 行政管理部门市及县( 市) 、区建设( 房产) 行市及县( 市) 、区土地行政主管部 政主管部门门 拆迁人市、县人民政府设立的具体实施 各县( 市) 、区人比政府设立或者指 收同国有土地使用权并依法取得定的实施集体所有土地房屋拆迁 房屋拆迁许可证的单位。工作的机构。 拆迁许可证的领取应当依程序领取拆迁许可证拆迁人应当依据依法批准的集体 所有土地征收方案、拆迁规划红线 图和本条例有关规定，制定集体所 有十地房屋拆迁实施方案，经县 ( 市) 、区土地行政管理部门审核后 报本级人民政府批准。无需申领拆 迁许可证。 安置补偿方式 货币补偿、调产安置货币补偿、调产安置、符合条件还 可适用迁建安置 评估标准采用市场比较法评估被拆迁房屋住宅用房可安置面积的补偿资金， 价格的，由房地产评估机构根据按照拆迁公告发布时被拆迁房屋 评估比准价格，结合该房屋具体所在地段与安置用房同类房屋等 区位、建筑结构、建筑面积、成级的商品住宅的平均价格扣除基 新、层次、装修等因素评估确定。本造价确定 评估比准价格由房地产评估机构 根据交易价从高原则从类似房地 产中选取三个以上可比实例，进 行交易情况、交易日期、区域因 素和个别冈素修正后确定。 强制执行包括行政机关自己组织强制拆迁申请人民法院强制拆迁 或申请人氏法院强制拆迁 第2 章文献综述与征地拆迁相关制度及理论 2 2 4 征地拆迁中的行政法概念 2 2 4 1 强制拆迁 根据行政诉讼法第六十六条及最高院司法解释第八十六条的规定，行政强 制执行是指“行政机关或人民法院，对于拒不履行已经生效的具体行政行为所 确定的义务的公民、法人或其他组织，实施强制手段，以达到义务被履行或与 该义务被履行相同状态的各种行为。”强制拆迁属于行政强制执行的一种。 从该定义可知，我国行政强制执行的主体有两个，一是国家行政机关，二 是人民法院。具体的行政强制权的分配原则，由最高院司法解释所确定。最高 院司法解释第八十七条规定：“法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政 机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。法律、法规规定既可 以由行政机关依法强制执行，也可申请人民法院强制执行的，人民法院可以依 法受理。 从这一规定可知，在我国的行政强制执行，以申请人民法院强制执行 为原则，以行政机关自己执行为例外。行政机关自己执行必须以法律、法规为 依据。 从强制拆迁这一行为来看，由于国有土地拆迁所依据的国务院城市房屋 拆迁管理条例第十七条已明确规定“被拆迁人或者承租人在裁决规定的搬迁 期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或 者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制执行。 因此，在国有土地房屋拆 迁中，行政机关自己执行或者申请人民法院强制执行都是被允许的。但是，在 征地拆迁中，宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例第十六条规定“当事人 对裁决不服的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。当事人 逾期拒不履行裁决确定的义务，又不申请行政复议或提起行政诉讼的，作出裁 决的机关可以申请人民法院强制执行。”可见，在这里，只允许申请人民法院强 制执行，而不允许行政机关自己强制执行。立法者当时做出此规定，主要是考 虑到全国人大已数次征求意见的行政强制法( 草案) 中已明确规定，今后类 似涉及公民不动产的强制执行，只能由法律予以规定，因此，未避免与今后出 台的上位法相抵触，未规定允许行政机关自己强制执行。 2 2 4 2 行政裁决 关于行政裁决，可以形式和实质两个角度理解。从形式上理解，只要行政 1 2 第2 章文献综述与征地拆迁相关制度及理论 机关的行政行为带有“裁决”的字样，便属于行政裁决制度。这样，治安管理 处罚和国务院对规章与规章之间裁决等本不属于真正意义上的行政裁决便被划 入了“行政裁决范围。1 为避免行政裁决与其他具体行政行为及内部行政行为 相混淆，行政裁决应基于实质意义上的考察。从实质角度出发，行政裁决系行 政主体依照法律授权，以中间人的身份，对特定的民事纠纷进行审理和公断的 具体行政行为。征地拆迁中涉及的行政裁决，应当属于实质意义上的行政裁决。 2 2 5 征地拆迁的行政法原则 征地拆迁中引起的各种矛盾中，有一对矛盾经常出现，即“国家利益、集 体利益和个人利益 。在物权法出台以前，经常强调的是“国家利益、集体 利益高于个人利益 ，政府在采取行政强制拆迁措施以前，一般经常提到的也是 “个人利益应当服从大局利益”，这里的大局利益，估计就是国家利益、集体利 益。因为在征地拆迁中，被拆迁人往往是农民个人，而征地拆迁人一般都是政 府。个人利益要服从国家利益、集体利益，因此，一般都要求被征地拆迁人要 响应号召、服从征地拆迁。而有些被拆迁人往往有抵触情绪，经常有不和谐因 素产生。 要弄清楚被征地拆迁人是否要服从征地拆迁，就是要搞清楚集体利益与个 人利益之间的关系。集体利益和个人利益之间关系存在以下四种模式：第一种： 集体的合法利益和个人的合法利益；第二种：集体的合法利益和个人的非法利 益；第三种：集体的非法利益和个人的合法利益；第四种：集体的非法利益和个 人的非法利益。 2 1 5 1 集体的合法利益和个人的合法利益 集体的利益如果是合法的，一般来说可以认为就是公共利益。根据宪法 和物权法的有关规定，为了公共利益的需要，国家可以征收集体所有的土 地和单位、个人的房屋及其他不动产。按照现代行政法的精神，国家为了公共 利益，也并不是说就可以对公民所有的合法财产进行征收。只有在国家迫求的 公共利益大于个人的合法利益时，法律才允许国家对公民的合法财产进行征收2 。 因此，国家在征收公民个人的合法财产时，应当权衡获得的利益与公民损失利 1 胡建淼，行政法学( 第二版) ，法律f i 版社，2 0 0 3 ，p 2 7 3 2 孙海威，文彬从行政法基本原则看城市拆迁，甘肃农业，2 0 0 6 年第9 期，p 1 0 l 1 3 第2 章文献综述与征地拆迁相关制度及理论 益的大小，而不是只要是公共利益就启动征收程序。 比如国家需要建设一条公路，根据规划，该公路必须通过某村。造公路可 以改善周遍地区的交通状况，为其经济发展提供便捷条件，应当说属于合法利 益、公共利益。而经过某村必须拆除一部分农民住宅。这些农民住宅也是合法 取得的，属个人的合法利益。在此案例中，作为行使征地权的政府就应当在作 出行政决定前，计算征地拆迁带来的利益( 建一条公路给周边居民带来的好处) 与损失( 对被拆迁户的损失和必须提供的补偿) 。计算结果得出损失大于利益的 话，该征地行为就不得实施。反之，政府就可以实施征地拆迁，但同时应当给 拥有合法财产的被征地拆迁人相应的经济补偿。一般来说，补偿的标准应当与 其所受到的损失相当，政府应当维护被征地拆迁人的合法权益，保障其原有的 居住条件不减低。 2 2 5 2 集体的合法利益和个人的非法利益 当集体的合法利益遭遇个人的非法利益时，政府可以对个人的非法利益采 取行政强制措施而无须给予赔偿。比如征地拆迁中，对于违法建筑，应当予以 强制拆除，拆迁人无需给予补偿；对强制拆除产生的费用，应当由违法建筑所 有人承担。 2 2 5 3 集体的非法利益和个人的合法利益 根据物权法的规定，私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个 人侵占、哄抢和破坏。对私人财产予以明确保护，不仅可以使财产所有人产生 一种制度预期，对自己的财产产生安全感，也可以激励人们依法创造财富的积 极性。征收权的行使只有在公共利益的前提下依据法定程序才能进行，除此以 外，国家和集体也无权行使征收权。 按照现代行政法的精神，行政主体在做出行政行为时应依法行政，如具体 的行政行为违法则或撤销或确认其无效，并且承担赔偿责任。此项原则称之为 职权法定原则。此原则要求任何行政必须具有法定的依据，要求行政主体做到 有法必依、执法必严，用法的合理性来约束行政的随意性，不得抗拒和规避法 的约束。因此，政府在行使征地拆迁权时应当严格依法行使，不得违法侵犯个 人的合法利益1 。 1 孙海威，文彬从行政法基本原则看城市拆迁，甘肃农业，2 0 0 6 年第9 期，p l o l 1 4 第2 章文献综述与征地拆迁相关制度及理论 2 2 5 4 集体的非法利益和个人的非法利益 在这种情况下，不存在谁利益大、谁利益小的问题。比如在征地拆迁中， 拆迁人未取得合法批准手续，被征地拆迁人的房屋是违法建筑，在这种情况下， 政府有关部门应当依法履行职责，对拆迁人的违法拆迁行为予以查处，给予相 应的行政处罚；对被征地拆迁人的违法建筑也同样予以强制拆除。 2 2 5 5 信赖保护原则 依法行政中一个关键方面就是政府要保护行政相对人的信赖利益，只有保 护了相对人的信赖利益，才能建立诚信的政府形象，从而有利于社会的安定和 睦。这就是行政信赖保护原则，是政府依法行政中非常重要的一项原则。在现 代社会中，人们要想有效地进行经济交易、安排生活，就须对行政机关有起码 的信赖，行政机关也应该保障这样的信赖感。在征地拆迁中，由于被征地拆迁 人所建造的房屋是经常正常的行政许可手续建造的，应当是受到合法保护的， 这正是信赖保护。因此，政府有关部门在行使征地拆迁权时，应当严格依法行 使，并给予一定的信赖补偿。 2 3 征地拆迁制度的相关理论 2 3 。1 征地拆迁政策制定中的公众参与理论 在征地拆迁的政策制定中引入专家论证，是目前各地制定政策的通行做法。 其理论基础是，专家论证主要由专家学者从专业角度出发，运用科学的方法政策 的合法性和可行性，其目的是为了提高决策的科学性。而对于政策制定中如何 引入公众参与制度，却十分欠缺。公众参与是一个民主的过程，各个利益相关 者和公众有权对政策中关乎切身利益的条文发表看法，而公众的看法应该在决 策中得到尊重。 2 3 1 1 公众参与理论的内涵 公众参与，通常又称为公共参与、公民参与，就是公民试图影响公共政策 和公共生活的一切活动。公民参与是民主政治的核心概念。所谓民主，从其目 的性讲，就是要体现广大人民群众的意愿，代表广大人民群众的利益；从其手 第2 章文献综述与征地拆迁相关制度及理论 段性讲，就是要让群众说话，要让群众更多地参与政策、法规的制定过程。公 众参与有广义和狭义之分。从狭义上讲公民参与即由公民参与选出公共权力机 构及其领导人的过程，这是现代民主政治的重要标志，也是现代社会公民的一 项重要责任；而广义上的公民参与除了上述政治参与以外，还必须包括所有关 于公共利益、公共管理等方面的参与。在代议制民主中，公民在政治上的参与