（工商管理专业论文）a公司基于fob术语的发货人风险规避研究.pdf

独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中己注明引用的内容以外，本论文不包含任何其他个人 或集体己经发表或撰写过的作品成果，也不包含为获得江苏大学或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 加jv 年j 硼侈日 学位论文版权使用授权书 江苏大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社有权保留本人所送交学位论文的复印件和电子文档，可以采用影印、 缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致， 允许论文被查阅和借阅，同时授权中国科学技术信息研究所将本论文编入中国 学位论文全文数据库并向社会提供查询，授权中国学术期刊( 光盘版) 电子杂 志社将本论文编入中国优秀博硕士学位论文全文数据库并向社会提供查询。 论文的公布( 包括刊登) 授权江苏大学研究生处办理。 本学位论文属于不保密囹。 ，。 指导教师签名： 例v 年p 调 绯 侣伽 名 月 鹳 m 住 掏 警 m 论 恻 姚 叫 江苏大学工商管理硕士( m b a ) 学位论文 摘要 2 0 世纪9 0 年代以来，国际海运价格随石油价格同步涨高，时 下流行的c i f 术语面临运价风险，而f o b 术语渐渐以运费到付、无运 价风险的优点受到青睐。但f o b 术语操作复杂，一旦国际买家恶意作 乱，发货人风险系数大增，货、款两空的局面往往难以避免。如何有 效规避f o b 术语下发货人风险、保证货与款的安全是我国外贸企业面 临的一个严峻、紧迫且具有现实意义的问题。 f o b 贸易条件下发货人风险的产生，是由于发货人地位不保、过 早丧失货物控制权所致。本文就发货人、货物控制权以及两者间的关 系展开论述，阐明了货物控制权对发货人风险规避的承托作用，并以 a 公司为例，运用作业连控制策略、s o p 标准作业程序分析法、b p r 策略和考核策略，针对目前作业控制情况对作业程序进行分析，进行 流程再造，设计出货物控制权掌控的方案，并辅以考核进行监督，促 进方案的进一步实施。 对a 公司立足实际的研究和方案设计、实施，使a 公司内部贸易 人员重新审视了f o b 术语操作，明确了产生风险的关键点，大大加强 风险规避意识，根据再造的流程对作业链每个环节进行控制，取得了 良好的实施效果。a 公司的方案设计对同类外贸企业进行f o b 贸易、 实现发货人风险规避有一定借鉴作用。 关键词：f o b ，发货人，货物控制权，提单 江苏大学工商管理硕士( m b a ) 学位论文 a b s t r a c t t h ei n t e r n a t i o n a lo c e a nf r e i g h th a sr i s e na l o n gw i t ht h eo i lp r i c es i n c e19 9 0 ，a n d c i ft e r mw h i c hi sp o p u l a ra tt h a tt i m ef a c e sf r e i g h tr i s k s ，t h u sf o bt e r mi sg r a d u a l l y p r e f e r r e db yf o r e i g nt r a d ec o m p a n i e sb e c a u s eo fn of r e i g h tr i s k s b u tt h eo p e r a t i o no f f o bt e r mi s c o m p l e xa n ds h i p p e rw i l l f a c eg r e a tr i s k so n c ei n t e r n a t i o n a lb u y e r e x p l o i t ss o m ea d v a n t a g e s h o wt oe f f e c t i v e l ya v o i df o br i s k sa n dk e e pt h ec a r g oa n d p a y m e n ts a f e ? i ti sa s e v e r ea n d u r g e n tm a t t e r f o br i s k sa l w a y sh a p p e nw h e nc o m i n ga c r o s sw i t ht h et h r e a t e no fs h i p p e r s p o s i t i o na n dl o s i n gt h er i g h to fc o n t r 0 1 t h i sa r t i c l ed i s c u s s e sw i t hs h i p p e r , r i g h to f c o n t r o la n dt h er e l a t i o nb e t w e e nt h e m ，i l l u s t r a t e st h es u p p o r t i n gs t a t u so ft h er i g h to f c o n t r o lt oa v o i ds h i p p e r sr i s k s ，t a k e sc o m p a n yaa sa ne x a m p l eb yu s i n gc o n t r o l s t r a t e g i e ss u c ha s c o n t r o lo fw o r k i n gc h a i n ，s o pa n a l y s i s ，b p ra n de v a l u a t i o n ， a n a l y s e st h ew o r k i n gc o n t r o ls i t u a t i o na n dt h e nr e e n g i n e e r st h ep r o c e s s ，g i v i n go u tt h e s c h e m eo fr i g h to fc o n t r o la s s i s tw i t ha s s e s si no r d e rt op r o m o t e i m p l e m e n t a t i o no ft h e s c h e m e b yt h er e s e a r c hb a s e do nt h ea c t u a ls i t u a t i o no fc o m p a n ya a n da l s ot h ed e s i g n a n de x e c u t i o no ft h ep r o j e c t ，t h ei n t e r n a lt r a d es t a f fo fc o m p a n yar e v i e w st h e o p e r a t i o no ff o bt e r m s ，a n dr e a l i z e dt h ek e yp o i n t st h a tc a u s e sr i s k s b yw h i c h ，a l l s t a f fg r e a t l ye n h a n c e dt h ec o n s c i o u s n e s so fr i s ka v e r s i o n g o o de f f e c tc o m e sd u et o t h ec o n t r o lo fe v e r ys t e pt h a tb a s e do nt h er e c o n s t r u c t e dp r o c e d u r e t h ep r o c e d u r eo f c o m p a n y ai so f i m p o r t a n c et os i m i l a rf o r e i g nt r a d ec o m p a n i e s k e y w o r d s ：f o b ，s h i p p e r , r i g h to fc o n t r o l ，b i l lo fl a d i n g 江苏大学工商管理硕士( m b a ) 学位论文 目录 第一章绪论1 1 1 本文的研究背景、目的与意义1 1 2 本文的研究方向2 1 3 论文研究的思路与结构安排3 1 4 本文研究过程中的关键问题以及解决的方法5 第二章基于f o b 贸易术语的发货人风险规避的理论和策略。6 2 1 发货人的法律规制6 2 2 货物控制权理论8 2 2 1 货物控制权概述一9 2 2 3 货物控制权对发货人风险规避的承托作用1 1 2 3 发货人风险规避的策略1 2 2 3 1 作业链控制策略12 2 3 2s o p 标准作业程序分析法1 4 2 3 3b p r 策略1 5 2 3 4 考核策略16 第三章基于f o b 贸易术语的a 公司风险规避的现状分析1 8 3 1a 公司概况1 8 3 1 1a 公司基本情况18 3 1 2a 公司组织结构1 9 3 2a 公司国际贸易概述2 0 3 2 1a 公司国际贸易出口模式2 0 3 2 2a 公司国际贸易人员职能2 1 3 3a 公司f o b 贸易术语下的风险规避现状2 1 3 4a 公司f o b 贸易术语下人员的作业职责与作业控制缺陷2 3 3 4 1a 公司贸易人员的作业职责：2 3 3 4 1 1 业务作业人员职责2 3 3 4 1 2 单据作业人员职责2 4 3 4 2a 公司贸易人员的作业控制缺陷2 4 江苏大学工商管理硕士( m b a ) 学位论文 3 4 2 1 作业控制的未落实性2 4 3 4 2 2 作业控制的缺失2 5 3 4 2 3 作业控制的不适用性2 5 第四章基于f o b 贸易术语的a 公司风险规避的方案设计2 6 4 1a 公司业务操作设计2 6 4 1 1a 公司发货人地位与控制权设计2 6 4 1 2a 公司货、款安全设计2 9 4 1 3a 公司创新外经贸精神3 0 4 2 a 公司管理流程设计3 1 4 2 1a 公司项目的确立31 4 2 2a 公司项目的审查3 2 4 2 3a 公司项目的周期控制3 3 4 2 4a 公司信息的检索与分类整理j 3 3 第五章基于f o b 贸易术语的a 公司风险规避的方案实施。3 5 5 1a 公司f o b 贸易术语下的团队强化一3 5 5 1 1a 公司物流部强化订舱3 5 5 1 2a 公司国贸部强化操作3 6 5 1 2 1 国贸部业助强化业务沟通3 6 5 1 2 2 国贸部单证强化业务监督3 7 5 2a 公司f o b 贸易术语下的项目强化3 8 5 2 1 海运费与人民币费用的追踪3 8 5 2 2 异地付费与异地领单的确认3 9 5 3a 公司的业务考核4 1 5 3 1 单项考核4 1 5 3 2 综合评估4 3 5 4a 公司方案实施的效果评价4 5 第六章结论与展望。4 7 6 1 结 仑4 7 6 2 展望4 7 致谢4 9 参考文献5 0 v 江苏大学硕士学位论文 第一章绪论 1 1 本文的研究背景、目的与意义 f o b ( f r e e0 nb o a r d 的首字母缩写) ，也称“离岸价”，是国际贸易中常 用的贸易术语之一。按离岸价进行的交易，买方负责派船接运货物，卖方应在合 同规定的装运港和规定的期限内将货物装上买方指定的船只，并及时通知买方。 货物在装船时越过船舷，风险即由卖方转移至买方。 f o b 是海上运输最早出现的国际贸易术语，也是目前国际上普遍应用的贸易 术语之一，适用于海运和内河运输。从上个世纪9 0 年代开始，国际贸易迅猛发 展，我国外贸企业开始大量使用f o b 形式进行出口贸易，尤其是大宗干货或石油 等特殊货物的贸易多以f o b 术语成交。我国出口商不愿涉及航运，处于方便考虑， 他们也偏向选用f o b 术语，据现代经济信息2 0 1 0 年第0 8 期数据，f o b 术语 的出口合同占到整个出口合同量的6 0 至7 0 。在实践中，f o b 术语有多种变型， 同承运人租船订舱的可以是卖方或者买方，不同变型带来了控制权问题的复杂 化。随着国际贸易技术日趋熟练，买方对f o b 货物恶意设置贸易陷阱，诱导国际 贸易技术不熟练的卖方产生严重损失，货、款两空的案例屡见不鲜。我国商务部 2 0 0 0 年发函提醒出口企业注意f o b 术语货物出口的风险，f o b 出口的风险已经 引起了我国的极大重视，因为探讨f o b 条件下卖方风险的规避是必要的。 2 0 0 8 年1 月2 4 日联合国贸易法委员会第三工作组通过了 全程或部分 海 上 货物运输公约草案，该草案是在征求各国一件的基础上制定的，可以说代 表了海上货物运输法的最新成果和发展方向，对各国的海商法的完善都有着积极 的借鉴意义。草案中控制权制定引起了广泛关注。笔者认为f o b 条件下发货人的 贸易风险正是由于对f o b 各环节操作不够熟练导致丧失控制权而产生的。因此， 本文将发货人、控制权与f o b 结合起来进行分析，辅以本人所在公司f o b 实际案 例操作，提出本人流程再造构想并付诸实施。 江苏大学硕士学位论文 1 2 本文的研究方向 本文的研究方向是如何依托货物控制权来实现f o b 术语下发货人的风险规 避，对依托控制权的发货人风险规避的作业链进行深入分析研究，阐明了作业链 各环节的地位、作用和处理办法。对发货人的分析，是从法律规制着眼的，着重 分析发货人概念从无到有、从初步萌芽到真正确立的过程，并通过现状分析阐明 了发货人在f o b 贸易术语出口过程中的重要性。我国海商法在界定托运人时 没有对发货人进行定义，没有明确发货人的权利，从而使得我国很多采用f o b 术 语出口的企业无法取得提单和相关的单证，最终被境外不法买方欺诈而钱货两 空。鹿特丹规则中如果f o b 发货人不直接办理订舱托运手续，不能成为 托运人，对f o b 出口的提单可签发给任何托运人，而不一定要签发给实际发 货人( 出口公司) ，因此f o b 买方及其代理作为托运人也可能直接从承运人 处获取提单，而作为f o b 发货人因为不是托运人无法从承运人处直接获取提 单，无法控制货物权，自己发了货，在货款尚未收到的情况下，有可能货就 被提走了，造成货、款两空。芬兰海商法( 规定了契约托运人和实际托运人) 与瑞典海商法( 规定了托运人和发送人) ，明确了提单都是签发给实际托运 人或发货人的。由于国际上对发货人概念理解不同，在f o b 贸易术语出口过 程中发货人的法律地位颇有争议，实操中各国贸易商倾向选择有利自己的做 法。为了贸易的j i l 丽j 进行，女i j , f = - - j 在海上运输前与贸易商进行充分沟通，如何 就发货人地位达成共识，是需要研究的课题。于海上运输前理顺关系、避免 认知偏差是比较有效的办法。 关于控制权，笔者引荐法律规制的同时阐述了控制权的涵义和内容，指出其 归属和分配困境，并对f o b 贸易术语出口过程中卖方的货物控制权进行分析，指 出货物控制权对发货人风险规避的承托作用。国际贸易中的控制权，并非对一般 货物的享有、分配、使用、获利的权利，而是在买卖双方订立的合同项下享有并 控制海上货物的一项的权利，必须依托承运人进行海上货物运输。联合国贸易法 委员会起草的运输法公约草案中对货物控制权首先进行了规定，在未签发可 转让运输单证时，承运人与托运人没有另行约定或指定控制权人的情况下，托运 人是惟一的控制权人；而在签发可转让的运输单证的情况下，可转让运输单证持 江苏大学硕士学位论文 有人是控制权人。e h c l 可见，无论是否签发可转让的运输单证，发货人都不能成 为控制权人，更为重要的是，托运人( 贸易合同中的买方) 直接成为控制权人， 控制运输途中的货物。这种设计必将导致托运人在不支付任何对价的情况下也可 以取得货物，而发货人从货物交付给承运人开始就完全丧失了对货物的控制，甚 至丧失回收货款的保障。 经过联合国国际贸易法委员会第三工作组6 年来的深入讨论与广泛协 商，截至2 0 0 7 年1 0 月，运输法公约草案已经基本完成三读。与现行三 部公约相比，运输法公约草案在很多方面都发生了重大甚至是根本性的 变化。除了前述发货人法律地位的变化外，该公约在责任制度方面几乎全盘 吸收了汉堡规则的完全过失责任制，而摒弃了海牙一维斯比规则的 不完全过失责任制。与前三部条约相同，运输法公约草案也是各种国际 力量相互斗争和妥协的结果，是国与国力量和利益的较量。但是，在制定运 输法公约草案，这些具有强大实力的国家并不关注发展中国家的发货人的 地位是否可以得到保护，对承运人享有的权利和过失免责甚至比以往更加 “开明”。那作为发展中国家，如何规避风险、奋力保障自己作为发货人应 当享有的权益呢? 对于f o b 贸易术语下对发货人权益的保护进行探讨，就显得 尤为重要。 1 3 论文研究的思路与结构安排 本论文的框架结构和各章的主要内容如下： 第一章绪论 介绍论文的研究背景，论文研究的目的和意义，国内外研究现状以及论文研 究思路及方法。 第二章基于f o b 贸易术语的发货人风险规避研究的理论 本章理论研究的主要内容有：第一，发货人地位的国际法律规制，包括现行 三公约海牙规则、海牙一维斯比规则、汉堡规则、运输法公约 草案对发货人的法律规制，及我国海商法的相关规定；第二，关于控制权 的理论，包括货物控制权概述、货物控制权对发货人风险规避的承托作用；第三， 江苏大学硕士学位论文 依托控制权的发货人风险规避策略，包括作业链控制策略、s o p 标准作业程序分 析法、b p r 策略、k p a 与关键事件清单法。 第三章基于f o b 贸易术语的a 公司风险规避的现状分析 本章首先介绍a 公司的基本情况与组织架构，对a 公司国际贸易出口模式与 国际贸易人员职能进行概述，然后从发货人、控制权两方面分析在f o b 贸易术语 下a 公司风险规避的现状，通过对a 公司f o b 贸易术语下的人员职责与作业控制 进行分析，揭示了作业控制现状的漏洞。先了解现状，之后分析目前管理和操作 上存在的问题，为下一章的方案设计找出问题的焦点。 第四章基于f o b 贸易术语的a 公司风险规避的方案设计 本章对结合a 公司自身特点，对a 公司f o b 贸易术语下对本公司风险规避中 存在的问题，进行方案再设计。通过业务操作设计( 发货人地位与控制权设计、 货与款安全设计、外经贸精神落实) 再现工作流并逐步理清思路，进行操作流程 再设计，设计一个相对安全的操作流程示意图；通过对各项工作立项( 确立工作 项目或内容) 、审查( 对工作项目或内容具体核查风险和操作性) 、周期控制( 对 工作项目或内容的完成点进行设置) 、信息的检索与分类( 对工作项目或内容所 涉及的各项资料进行有效管理) 等方面进行管理流程再设计。 第五章基于f o b 贸易术语的a 公司风险规避的方案实施 本章主要是分析a 公司如何有效实施重新设计后的方案，如何在f o b 贸易术 语下对本公司的权益进行有效保护。a 公司f o b 贸易术语下实施了团队强化、项 目强化、业务考核及效果评价，公司贸易部门各职责人员、操作流程中关键项目、 单项考核与综合评估、效果评价方面展开了具体实施方案，引用了b p r ( b u s i n e s s p r o c e s sr e e n g i n e e r i n g ) 即企业业务流程重组，按照既定设计对工作流进行具体 的订舱强化、操作强化与项目强化；管理流程实施中，通过完善沟通与监督机制， 对各项任务的各个环节进行把关，设立专项核查表；业务考核实施则是提出了具 体的策略和方法，运用关键行为指标法，并与薪资奖金挂钩。各项方案实施后， 通过一个阶段的观察对实施效果进行综合测评，并通过摒弃、完善，再摒弃、再 完善，使方案更趋于优化。 第六章结论与展望 4 江苏大学硕士学位论文 1 4 本文研究过程中的关键问题以及解决的方法 ( 1 ) 随着全球一体化的深入，国际贸易环境和法律规制不断变化，如何正 视f o b 贸易术语下对发货人权益产生的巨大威胁，如何领会国际法律规制并娴熟 运用技巧，并在与国外不法公司较量中获胜。a 公司作为其中的一员，面对发 货人地位不稳固、可能丢失控制权的情况，如何保障自己的权益。进行方案设计 和实施是本课题研究的关键问题。 ( 2 ) 本论文围绕a 公司如何在f o b 贸易术语下实现发货人风险的规避，认 真全面地收集a 公司的相关数据资料，通过阅读书籍、查阅各类论文期刊、互联 网搜索等手段取得第二手资料，具体分析a 公司在管理和操作上存在的问题，通 过设计方案即操作流程设计、管理流程设计和绩效考核设计，通过企业业务流 程重组、提出具体策略方法，给出了在f o b 贸易术语下实现a 公司风险规避的基 本意见和应对措施。 江苏大学硕士学位论文 第二章基于f o b 贸易术语的发货人风险规避研究的理论 2 1 关于发货人的法律规制 目前海上货物运输法是很不统一的。根据c m i 的调查发现，目前世界上至少 存在5 种海上货物运输的法律规制，9 种承运人单位责任限制的制度【1 l 。海牙规 则、海牙一维斯比规则和汉堡规则的并存，加之各国制定各自的海上货物运输法 律，导致了国际海上货物运输法律统一的局面分崩离析。幸运的是，国际海事委 员会( c m i ) 和联合国国际贸易法委员会( u n c i t r a l ) 并没有忘记自己的职责所在， 在他们的精诚合作和共同努力之下，运输法草案( d r a f ti n s t r u m e n to n t r a n s p o r tl a w ) 诞生了。 发货人并非一开始就有的概念，而是逐渐发展而产生的。要了解发货人的概 念，首先需要明确一下什么是托运人。托运人是指委托承运人从事货物运输并同 意为此支付运费的人。托运人通常是拥有货物的人( 货主) ，但也可能不是货物所 有人，而只是根据买卖合同或其他某种有义务安排货物运输的人。在国际贸易中 托运人的统一定义是在 1 9 7 8 年联合国海上货物运输公约( 汉堡公约) 里首次 以成文法的形式规定的，即汉堡规则第1 条第3 款规定：托运人是“本人或 者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的 人；或任何本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上 货物运输合同有关的承运人的人”。实践中，“托运人”这一概念一直是在不同 意义上适用的，订立运输合同、交付货物，或承担了货物运输中其他义务的人都 可能被称作托运人。 在英国，常常使用“c o n s i g n o r ”表示和承运人订立货物运输合同的人，而 用“s h i p p e r ”表示发运货物的人。但这种区分并不严格，交叉使用的情况也很 常见。而北欧四国的海商法在借鉴汉堡规则时作了改进，将与承运人订立货 物运输合同的人定义为“契约托运人”，而将实际交付货物给承运人的人定义为 “实际托运人”。我国海商法第4 2 条我国海商法关于托运人的定义也是参 照了汉堡规则的规定，将托运人分为托运人1 ( 合同托运人) 和托运人2 ( 实际 江苏大学硕士学位论文 托运人) 。但汉堡规则中连接缔约人与交货人的连词是“或”，因此，在一 个运输合同中，托运人要么是缔约人，要么是交货人，两者不能并存，即在同一 合同下不可能同时有两个托运人的存在：而我国海商法两种托运人之间并未 使用“或”，而使用表示并列关系的“：”，这在f o b 合同下，卖方与买方均可 能成为托运人，且会出现在同一合同中买卖双方同为托运人的情况，这实际上是 立法缺陷而并非立法本意。 我国海商法中规定“托运人”和“交货人”两个概念，托运人指订立运 输合同的人，发货人指实际交货人。笔者认为，在托运人定义上，将托运人区分 为“合同托运人”与“实际托运人”是适当的，也是海商法的发展趋势，这样规 定能够更好地弥补因海商法规定不完善带来的困境。故从我国的实际情况出 发，在修改我国海商法时，可以借鉴瑞典的做法，将我国海商法中明确 规定“合同托运人”与“实际托运人”的概念，并在具体条文中明确各自的权利、 义务与责任。 运输法草案规定了托运人是与承运人订立运输合同的人，也就是常说的缔约 托运人。与此同时，它规定了一个新的概念“发货人”，即将货物交给承运人或 履约方运输的人。至此“发货人”的概念应运而生。 为了更清晰得比较各法律规制对发货人的定义，笔者列表2 一l 如下： 表2 一i 关于发货人的法律规制 法律规制审议或通过背景关于发货人的规制 没有关于托运人的明确定义，但多次出现 “托运人”的用语，并且为托运人设置了 海牙规则 1 9 2 4 年8 月2 5 日在比利诸多权利和义务，典型的如要求承运人签 ( 是统一提单的若 时布鲁塞尔由2 6 个国家发提单的权利，向承运人提供货物的准确 干法律规定的国际公 代表出席的外交会议签 描述的义务以及装运危险货物的责任等。 署的，于1 9 3 1 年6 月2但对另一个与托运人相关的概念承运人 约的简称) 日起生效。 下了定义：“承运人是指包括与托运人订 有运输合同的船舶所有人或租船人”。发 货人的法律地位没有任何体现。 没有关于托运人的明确定义，存在托运人 1 9 6 8 年布鲁塞尔议定书，识别的问题。 海牙一维斯比规 是修改1 9 2 4 年8 月2 5 日 根据海牙规则对承运人所下的定义， 在布鲁塞尔签订的统一 判定与承运人签订运输合同的当事人可 则 提单的若干法律规定的 以被识别为托运人，享有托运人的权利， 国际公约的议定书 承担托运人的义务。发货人的法律地位没 有任何体现。 7 江苏大学硕士学位论文 续表2 - 1 关于发货人的法律规制 突尼斯、奥她利等2 8 票赞成票对日本、 挪威等2 7 票反对票通过了托运人的定 义，为“与承运人订立契约的当事人，或 为其交运货物的人”。但对于托运人的具 体问题，即两类托运人权利义务的设置和 分配问题，没有任何明确的规定。结果在 具体的运输业务中，与承运人订立运输合 汉堡规则 同的人以及将货物交给承运人运输的人， ( 是联合国海上货物 于1 9 7 8 年3 月6 曰至3 1 都有资格成为托运人。因此，两类托运人 运输公约( u n i t e d 日在德国汉堡举行由联 中究竟哪一类可以识别为托运人，接受承 n a tio n sc o n v e n ti o n 合国主持的由7 8 国代表 运人签发的提单并具有货损索赔权利，这 o i lt h ec a r r i a g eo f 参加的海上货物运输大 在实践中产生了很大困难。 g o o d sb ys e a ，1 9 7 8 ) 会讨论通过，于1 9 9 2 年 1 1 月1 日生效。 汉堡规则扩大了托运人定义的外延， 的简称)第一次从法律上承认了发货人的地位，在 一定程度上保护了f o b 合同下卖方的权 利，可以说，汉堡规则对发货人的保 护有了质的飞跃。 两类托运人代表的是贸易买卖各方，而这 两方的利益关系是对立的，因此不可能用 同一概念来涵盖两类不同当事人的法律 地位。 1 9 9 2 年1 1 月7 日第七届对托运人的定义基本上采纳了汉堡规 全国人民代表大会常务则的规定，但在与承运入订立运输合同 委员会第二十八次会议的人与将货物交给承运人运输的人之间， 海商法 通过中华人民共和国主汉堡规则采用的是“或”，而我国海 席令第六十四号令，公布商法则采用了并列的形式，即他们都可 1 9 9 3 年7 月1 日起施行。以成为托运人。 托运人为其本人或以其名义或代其与承 运人订立海上货物运输合同的任何人。 将交货托运人从托运人的概念中剥离出 全程或者部分海上 来，分别规定了发货人和托运人的定义， 国际货物运输合同公 2 0 0 8 年1 2 月联合国大会 并且也对发货人和托运人的权利做了规 约( 也称联合国 国际贸易法委员会审议定，这种机制使发货人与托运人从一种纠 运输法公约简称鹿 通过。 缠不清的关系中摆脱出来，从这一点而 特丹规则) 言，具有非常积极的意义。 但是从赋予发货人的权秘和义务上来看， 运输法公约草案对于发货人的地位保 护却是非常不完善的。 2 2 货物控制权理论 在海运领域中，虽然1 9 9 0 年c m i 海运单统一规则和( ( c m i 电子提单规则 均规定了货物控制权，但这两个规则的适用范围过窄，不能适应现代海运实践的 8 江苏大学硕士学位论文 需要。2 0 0 0 年7 月6 日美国纽约举行的运输法讨论会上，荷兰的v a nd e rz i e l 教授提出了控制权的重要性，不同意u n c i t r a l 圆桌会议的意见而抛弃控制权。 从此，控制权在运输法草案中的地位逐渐得以确立。c m i 第3 7 届会议对控制权 进行了深入讨论，2 0 0 1 年7 月1 6 日、1 8 日i s c 第五次会议在英国伦敦召开， 这次会议对“控制权 来说是一次承前启后的重要会议，对控制权从深度、广度、 时间三个方面进行了讨论，讨论集中在控制权内容的最终确定及相关规定的强制 性与否上。与会代表对于“控制方对于承运人在货物到达前交付货物的请求权利” 上分歧严重。不过瑕不掩瑜，这对国际货物运输已经是一个里程碑式的纪念了。 2 2 1 货物控制权概述 控制权，广义涵义就是权益人享有并控制其货物的一种权利。然而国际贸易 中的控制权，并非对一般货物的享有、分配、使用、获利的权利，而是在买卖双 方订立的合同项下享有并控制海上货物的一项的权利，必须依托承运人进行海上 货物运输。控制方，在运输合同下向承运人发出指示的权利，包括( 1 ) 发出或修 改与货物有关的、不构成退运指示的权利；( 2 ) 在计划靠港，或者在内陆运输途 中在任何地点叫停以提取货物的权利：( 3 ) 由控制方或其他人代替收货的权利； ( 4 ) 与承运人就修改运输合同达成协议瞳l 。 在此需要明确一点，什么是控制方? 即有权行使控制权的人，这与提单的签 发和流转有关。控制方从承运人接受货物开始，到货物交付结束期间，在条件合 理、不干扰承运人的正常营运和交付的情况下，都可以以担保的形式行使控制权， 但需要补偿承运人为此而增加的损失或费用。 由于海上运输涉及第三方即承运人，当独立的承运人作为第三方加入到贸易 中来时，在实际运输途中，卖方必须将控制权短暂交由承运人保管，经由承运 人运输货物从a 港口到b 港口，从而实现货物和控制权向买方转移【3 】。 联合国国际货物销售合同公约第7 1 条规定，己发运货物的卖方在一定 情况下拥有阻止将货物交付给买方的权利。这就是说，卖方可以根据实际情况， 比如说发现买方恶意欺诈、发现代表货物所有权的提单无法掌控、发现买方无法 履行付款职责等不利于卖方实现商业利益的情况下，卖方有权要求承运人终止运 输并重新占有货物。根据我国合同法3 0 8 条所确立的原则，承运人应服从收货人 9 江苏大学硕士学位论文 的请求，但更不能对抗托运人的明确主张，如果收货人的指令与托运人产生冲突 的话承运人应优先听从托运人的指令，只有托运人才享有对货物的控制权。 我国专门调整海上货物运输的海商法没有关于货物控制权的规定，合 同法第1 7 章运输合同第3 节货物运输中的第3 0 8 条的规定“在承运人将货物 交付收货人之前，托运人可以要求承运人终止运输、返还货物、变更到达地，或 者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失”，这是我国关于 货物控制权的规定，但该规定过于宽广，法条上只显示托运人为权利主体，未能 明确货物到达交付地之后或交由收货人支配( 可转让提单转让) 时的控制权主 体，行使期限只笼统的规定为“在承运人将货物交付收货人之前”，对托运人行 使控制权的条件基本不作限制，对承运人所受损失范围、承运人责任原因、托运 人不赔偿的解决办法没有明确规定。立法的不完善导致司法实践中产生了一些困 扰，当事人权利得不到有效保护。大连海事大学司玉琢教授就提出建议在海商 法中增加货物控制权条款。 在国际贸易中，货物的买卖合同与货物运输合同虽然是独立合同，却又紧密 衔接，通过买卖合同实现货物所有权转移：通过运输合同，使货物的空间位置发 生位移，实现货物的交付。运输合同的订立是以保障买卖合同的实现为目的的。 在f o b 贸易术语中，卖方在贸易合同和运输合同中扮演了不同的角色，因而使各 种关系错综复杂。 我国海商法通过明确的定义，赋予卖方以托运人的身份，但是这一定义 却造成了我国海商法理论研究的混乱。英国法下没有关于托运人的明确定义，其 将f o b 属于分成三种变型：严格型、附加服务型和卖方提供服务型，通过不同的 变型来确认卖方是否有托运人的身份，这对货物控制权的行使产生了极大的争 议。 f o b 条件下产生的贸易欺诈，一个显著的特点就是卖方过早失去了对货权的 控制，有人认为，根据契约自由原则，卖方双方完全可以自由约定谁是提单项下 的托运人，卖方完全可以要求买方指定其为托运人。这一说法看似合理，但事实 上，买方从自身利益出发通常会要求提单以买方为托运人，当买方蓄意欺诈时， 其更会想方设法要求签发以其为托运人的提单，在买方市场下，卖方实际上拥有 的选择权是受到很大限制的，所谓的契约自由实际上成为一种不公平。 1 0 江苏大学硕士学位论文 f o b 贸易术语下运输合同的特殊性，决定了货物控制权的归属和分配存在无 法调和的矛盾。f o b 条件下，买方主张获取提单的理由是买方是运输合同项下的 托运人，整个运输合同是买方一手操办的，而提单作为海上运输合同的证明理应 签发给买方。而卖方也同样有获取提单的理由，即卖方是运输合同项下的交货人， 在其获得买方付款之前对货物享有合法权利，而提单作为货物收据和物权凭证理 应签发给卖方。正是f o b 条件下运输合同的这样一个特点给了卖方可乘之机。在 买方市场下，买方有更大的主动权，卖方的权利就这样失去保障。要解决这个问 题，就必须对f o b 条件下货物控制权的主体进行法律上的界定【4 1 。 2 2 2 货物控制权对发货人风险规避的承托作用 运输法草案规定，发货人是将货物交给承运人或履约方运输的人，而将货物 交给承运人或履约方的人为卖方，因此在这个意义上来说贸易合同范畴的卖方与 运输合同范畴的发货人是同一的。 货物控制权是作为发货人的卖方天然享有的权利，对发货入风险规避具有积 极的承托作用，良好地掌握货物控制权即可有效地规避发货人风险。 从货物控制权制度设立的目的来看，货物买卖合同常常出现这样的情形，由 于形势变更、卖方破产或其他主客观因素，卖方实际已经不能履行买卖合同下的 义务，买卖合同的目的已不能实现，因而，要求卖方交付货物将使卖方处于十分 危险的境地。同时，当买方无力履行合同时，货物再继续经过长途运输就变得没 有意义，继续运输是对资源的一种浪费。出于这种考虑，控制权就产生了，即在 货物买卖合同中，因形势变更及其他情形买方己不能履行买卖合同项下义务的情 况下，赋予给卖方的一种控制货物、停止货物交付的权利。而当货物交付需要通 过运输来实现时，卖方的这一权利就要通过运输方的配合才能完成，因此出现了 中途停运权。由此可看出，货物控制权是为了保护卖方的权利而设置的。 从若干国家规定来看，英国1 9 7 9 年货物买卖法关于中途停运权第4 4 条规定： 当买方变得支付不能时，失去货物直接占有且未获付款的卖方享有中途停运权， 也即，只要货物尚在运输途中，卖方可重新占有货物直到获得支付或者清偿。第 4 l 条第一款c 也规定，买方失去清偿能力，未收货款的卖方对仍在自己手中的 货物有权加以扣留，直至价金支付或偿还；美国统一商法典第2 - 7 0 5 ( 1 ) 条也 江苏大学硕士学位论文 规定了中途停运权：如卖方发现买方破产，卖方可以阻止占有货物的承运人或其 他货物保管人向买方交付货物；如买方毁约或未能在货物交付前支付到期货款， 或有其他原因使卖方有权终止交付或收回货物，卖方可就整船大宗货物，阻止向 买方做出交付。联合国国际货物买卖合同公约虽然没有明文规定中途停运权，但 是，其第7 1 条实际上包括了这个中途停运权制度，它规定：( 1 ) 如果订立合同后， 另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，以防当事人可以终 止履行义务：他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；或他在准备履行合同或 履行合同中的行为。( 2 ) 如果卖方在上一款所属的理由明显化以前己将货物出运， 他也可以阻止将货物交付给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。本规定 只与买方和卖方间对货物的权利有关。从上面规定来看，有关货物的控制权主体 都是卖方，货物控制权是卖方天然享有的权利，是为卖方的风险规避服务的。 从f o b 贸易术语设计制度来看，运输是为贸易服务的，而f o b 贸易术语的设 计当然也应保护各方当事人的利益。f o b 贸易术语的基本设计是这样的：买方订 船并开立信用证，卖方交货并获取货物相应单据，卖方凭相应单据至银行结汇， 卖方付款赎单并凭单向承运人提货。在卖方获得付款之前，理应保有对货物的控 制权，否则卖方的权利就无法保障。同样，在买方付款之前，其不应得到对货物 的控制权，否则其义务的履行就失去约束。 2 3 发货人风险规避的策略 货物控制权作为运输法中的重要权利，对国际贸易的顺利进行、保障交易安 全、平衡交易关系起着相当大的作用。掌握货物控制权意味着掌握了国际贸易主 动权。 2 3 1 作业链控制策略 作业链( a c t i v i t yc h a i n ) ，是相互联系的一系列作业活动组成的链条。出口 企业实际上是一个一系列作业活动实体的组合。产品贸易过程，都是由一系列前 后有序的作业构成，这些作业由此及彼、由内到外相连接，就形成了一条“作业 链”。作业链的各个环节上的活动之间都是紧密联系，相互影响的。前后作业间 江苏大学硕士学位论文 是承前启后的关系，出口贸易伴随着作业活动的发生和转移而在企业内部外部流 动、转移、最终到达顾掣5 l 。 在出口贸易中，企业不可避免的会遇到各种风险，防范运输风险当属第一要 点，出口商对买方指定船公司或货代的动机需进行分析，防止买方串通货代无单 放货骗取卖方货物。无单放货是导致发货人风险的重要原因。无单放货，又叫无 正本提单放货，是指承运人或其代理人( 货代) 或港务当局或仓库管理人在未收回 正本提单的情况下，依提单上记载的收货人或通知人凭副本提单或提单复印件， 加保函放行货物的行为。为了规避风险，出口商可拒绝接受买方指定船公司或货 代，若接受则必须知名的船公司，如m a e r s k 、h a n j i n 、n y k 等，避免接受制定货 代。如外商坚持指定境外货代，需对指定的境外货代的资信进行严格审查，查看 是否有我国合法代理人向交通部办理的手续。与境外货代的合作涉及货代提单的 签发和正本海运提单的让渡，货代提单又称h 单，收货人拿h 单找货代在当地代 理提货，正本海运提单又称m 单，收货人拿m 单直接找船公司提货，因此出口商 ( 发货人) 需密切关注正本海运提单的流向，避免失去对其的控制权。 防范运输风险之后，就是进行订舱。f o b 术语下的订舱作业对规避发货人风 险有着积极的作用。出口商在完成备货后准备订舱，一般f o b 术语下的国外客户 都会通过其自身关系，指定好船公司或者指定好货代，出口商在准备订舱前的准 备工作是与买方( 国外客户) 沟通，确认好客户指定的船公司或者指定货代是哪 个公司，并且