劳务工的权利及救济.ppt

劳动合同法讲座,重庆市总工会法律工作部部长孔祥维,来自中国最大的资料库下载,第一章总则,一、劳动合同法的立法背景我国现行劳动合同制度起源于80年代初期，形成于90年代中期，大至经历了三个阶段。,(一)我国现行劳动合同制度形成的三个阶段,1部门规章阶段：1983年2月，劳动人事部关于积极试行劳动合同的通知；2行政法规阶段：1986年7月12日，国务院颁布国营企业实行劳动合同制暂行规定（国发198677号）；3法律阶段：1995年1月1日，中华人民共和国劳动法。,来自中国最大的资料库下载,（二）现行劳动合同制度暴露出来的三大问题,1劳动合同签订率低，内容不规范；2劳动合同短期化；3规避劳动合同制度的用工形式大量涌现。,（三）原因分析及解决办法,1.劳动力供大于求的客观事实;2.地方政府强资本、弱劳工的理念;3.理论偏差：劳动合同=民事合同4.法律败笔：公权介入太少；5.解决办法：制定劳动合同法。,二、劳动合同法的立法宗旨,（一）显性保护劳动者：1从立法背景看，劳动者合法权益受到侵害，应当理直气壮的提出；从理论上看，劳动合同不是民事合同，应当考虑公权的介入，体现公平原则；从法制史看，劳动法从始至今，均以保护劳动者为目的。,二、劳动合同法的立法宗旨,（二）隐性保护用人单位：就劳动关系而言，用人单位处于强势地位，勿需明确保护；保护用人单位权利的法律很多，“明确双方权利和义务”即是劳动法对用人单位的隐性保护；和谐稳定的劳动关系是对用人单位权利的间接保护。,二、劳动合同法的立法宗旨,（三）立法思想倾斜保护、重点保护不能简单归结为“单保护”或者“双保护”；不能简单说劳动合同法经历了从民法调整到社会法调整的变化；应当说倾斜保护、重点保护。,三、立法依据（无）,1以劳动法为依据的思考：（1）劳动法的效力渊源偏低；（2）劳动法含盖不了劳动合同法的内容；（3）采用不重复规定的作法。2以合同法为依据不妥；3以宪法为依据缺乏前詹性。,四、劳动合同法的适用范围,（一）直接适用范围：企业、个体经济组织、民办非企业单位。个体经济组织：一般是指雇工在七人以下的个体工商户；民办非企业单位是指利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务的社会组织。如民办医院、民办学校。,来自中国最大的资料库下载,四、劳动合同法的适用范围,（二）依照执行范围：国家机关、事业单位、社会团体。以上组织可能有三种工作人员：第一类为公务员或者参照公务员，适用公务员法；第二类是签订聘用合同人员，适用人事部门的政策规章；第三类是工勤人员，或实行企业化管理的事业单位中的人员，依照执行劳动合同法。,四、劳动合同法的适用范围,（三）特别适用范围：非法用工单位和个人承包1非法用工单位（无营业执照单位）除了依法追究法律责任外，对于劳动者已经付出劳动的，或者给劳动者造成损害的，适用劳动合同法（第93条）；2个人承包：用人单位将具体事务发包于个人，承包个人所招用的人员受到损害的，适用劳动合同法，承担连带责任（第9条）。,五、订立劳动合同的原则,（一）内容：合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用（第三条）。（二）重点：公平原则。具体体现在：起点平等、过程平等、结果均衡。,六、劳动规章制度的制定,（一）用人单位应当制定劳动规章制度；（二）职工代表大会讨论，提出方案和意见；（三）用人单位与工会平等协商确定；（四）结论：共决制。,七、劳动规章制度的知悉,公示：公告栏或工作场所张贴；告知：订立合同时发放规章制度；平时：劳动者能随时见之。,八、劳动规章制度的后果,劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动造成损失的，应当承担赔偿责任（第80条）。,来自中国最大的资料库下载,九、重大事项决定共决,（一）重大事项的范畴：劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律、劳动定额等；（二）产生的程序与劳动规章制度相同；（三）实施规章制度和重大事项，工会认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。,（一）订立和履行劳动合同，工会应当帮助和指导劳动者（第6条）；（二）与用人单位建立集体协商机制（第6条）；（三）县级以上工会与同级劳动行政部门、企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制（第5条）。,十、工会是劳动者的代表者,第二章,劳动合同的订立,一、劳动用工的基本原则,（一）反欺诈原则（第八条）：“欺诈”是指一方当事人故意告知对方虚假的情况，或者故意隐瞒真实的情况，诱使对方作出错误意思表示的行为。2双方都有知情权，但权利义务不对等：用人单位有主动告知义务，劳动者只有在用人单位行使知情权时，才负有如实告之义务。这是倾斜保护的具体体现。,（一）反欺诈原则,3用人单位欺诈订立的后果：（）劳动报酬重新确定（条）；（）用人单位造成的无效劳动合同，支付经济补偿金；（）造成损失的，赔偿遭受的损失。,（一）反欺诈原则,4劳动者欺诈订立的后果：用人单位可以立即解除劳动合同，不必提前通知，也不必支付经济补偿金。,（二）反强迫劳动原则,不得扣押身份证（第条）：（）由劳动行政部门责令限期退还（第条）；（2）第条“依照有关法律”主要指身份证法：由公安机关给予警告，并处二百元以下罚款。,（二）反强迫劳动原则,2禁止设定担保：（）担保的适用：按照担保法，担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金，只在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中适用。（2）禁止性规定：不能收取财物和要求劳动者提供保证人作为担保。,（二）反强迫劳动原则,（3）法律责任：由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。扣押档案等，依照此款处罚（第84条）。,3禁止胁迫签订劳动合同,（1）胁迫的含义：是指以给公民的生命健康、财产、名誉等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实意思表示的行为；（2）乘人之危的含义：是指乘对方处于危难之机，迫使对方作出违背真实意思表示的行为。,3禁止胁迫签订劳动合同,（3）用人单位胁迫的法律后果：劳动者可以随时解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金（第38条）。（4）劳动者胁迫的法律后果：用人单位可以解除劳动合同，不需提前通知，也不需要支付经济补偿金（第26条第一款）。,二、用工应当订立劳动合同,（一）劳动关系的起算时间用工之日（第7条）；（二）劳动关系存续期间，以劳动合同为标志（第10条）；（三）宽限期一个月（第10条）；,二、用工应当订立劳动合同,（四）超过宽限期，每月支付2个月工资待遇（第82条）；（五）超过一年，视为已订立无固定期限劳动合同（14条）。,三、劳动合同的类型,（一）固定期限劳动合同用人单位和劳动者约定合同终止时间的劳动合同；（二）无固定期限劳动合同约定无确定终止时间的劳动合同；（三）以完成一定工作任务为期限的劳动合同用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为期限的劳动合同（第12条）。,四、劳动合同的内容,（一）必备内容（9项）：用人单位和劳动者基本情况；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（二）法律责任：第81条；,四、劳动合同的内容,（三）约定内容：试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等。（四）废止内容：劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同责任。,五、试用期,（一）试用期与劳动合同期限的关系（第18条）：1劳动合同期限一年以下的，试用期不得超过一个月；三年以下的，不得超过二个月；三年以上的，不得超过六个月（意味着重庆市职工权益保障条例第9条停止执行）。,来自中国最大的资料库下载,五、试用期,合同期限不满三个月的，不得约定试用期（第18条二款）。劳动合同仅约定试用期的，该期限为劳动合同期限（第18条四款）。,五、试用期,（二）试用期与用人单位的关系：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期（第18条二款）。（三）法律责任：违法约定的，由劳动部门责令改正，试用期已经履行的，以试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间支付赔偿金。,六、长期合同的强制订立,（一）內容（第14条）：1劳动者在该用人单位连续工作满十年的（单10年）；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的（双10年）。,六、长期合同的强制订立,连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有过失性解除情形和医疗期满解除、不能胜任解除情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。,六、长期合同的强制订立,4用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。,（二）不依法签订的法律责任：,用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起，向劳动者支付二倍的工资（第82条）。,第82,七、服务期约定,（一）设定服务期条件：1专业技术培训；用人单位提供了专项培训费用。,七、服务期约定,（二）解读：1专业技术培训属于企业投资行为，也是留人措施，职业技能培训（含特殊工种培训）是企业的法律义务；2服务期可以超出劳动合同期限，该期限不影响劳动者辞职，只承担违约金。,八、竞业限制,竞业限制是用人单位要求劳动者保守商业秘密的一种手段：（一）竞业限制范围：不得到有竞争关系的用人单位任职；不得自己经营有竞争关系的同类产品；,八、竞业限制,（二）竞业限制期限：不得超过2年；（三）竞业限制补偿：解除或者终止劳动合同后，以约定标准按月支付；（四）违反责任：一是违约金，二是赔偿责任。,九、劳动合同订立程序,（一）将用人单位基本情况告之劳动者（第8条）；（二）在双方认可的劳动合同书上签字或者盖章即生效，不必鉴证（第条）；,九、劳动合同订立程序,（三）劳动合同书交劳动者一份（第16条，其法律责任见第81条）；（四）不得扣押劳动者的身份证等证件，不得要求担保或者收取财物（第条，其法律责任见第84条）；（五）建立职工名册（第条）。,第三章,劳动合同的履行,来自中国最大的资料库下载,一、试用期履行,（一）工资规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准（第20条）；（二）解除劳动合同规定：用人单位解除劳动合同，应当向劳动者说明理由（第21条）。,一、试用期履行,（三）法律责任：违法约定的，由劳动部门责令改正；已经履行的，以试用期满月工资为标准，按超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金（第83条）。,二、劳动报酬履行,（一）无劳动合同劳动报酬履行：新招用的劳动者按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬（第11条）。,二、劳动报酬履行,（二）标准不明确履行：1可以重新协商；适用集体合同规定；实行同工同酬；适用国家有关规定。,二、劳动报酬履行,（三）拖欠劳动报酬履行：1由劳动部门责令限期支付；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额以上以下的标准向劳动者加付赔偿金。,三、劳动定额履行,（一）定额应按每周40小时制定，不得变相强迫劳动者加班加点；（二）确定劳动定额，应按第四条规定的程序；（三）加班加点，应按规定支付加班费。,四、强迫劳动的拒绝,（一）反强迫劳动是劳动用工的一项国际通用原则；（二）第88条的依法，包括劳动法的第96条（15日以下拘留等）；（三）对有关职能部门不履行职责的，劳动者可依据第95条的规定，提起行政诉讼。,五、劳动合同的继续履行：,1.在劳动者工作场所、生产资料没有变化的情况下，本法（33条）所列情况的变化，不影响劳动合同的履行，不需重新签订劳动合同；2用人单位发生合并或者分立，不影响劳动合同的履行（34条）。,第四章,事实劳动关系履行,一、事实劳动关系的类型,（一）用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同；一个月之后，仍未签劳动合同；（三）劳动合同到期后，未及时续签劳动合同；（四）内退、下岗、停薪留职等。,二、事实劳动关系成立情形,（一）用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格；（二）用人单位的各项劳动规章制度适用于劳动者；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。,三、事实劳动关系的认定,（一）工资支付凭证；（二）用人单位发放的“工作证”等证件；（三）劳动者填写的“登记表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。,来自中国最大的资料库下载,四、事实劳动关系的处理,（一）招用劳动者，事实劳动关系不满一个月的，无任何法律责任；（二）超过一个月不满一年的，应当支付劳动者劳动报酬二倍的工资；（三）劳动合同到期后形成的事实劳动关系，劳动法是承认事实劳动合同。,五、经营性事实劳动关系,（一）内退：职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，可以退出工作岗位休养。职工休养期间视为工龄。难点：职工申请；与留用员工进行待遇比较。,五、经营性事实劳动关系,（二）生产性停工：单位停工在一个工资支付周期内的，按劳动合同规定的标准支付工资。超过一个工资支付周期内的，若劳动者提供了正常劳动，则支付的报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供了正常劳动，应按国家有关规定办理。,五、经营性事实劳动关系,（三）解决办法：外包：企业与职工变更劳动合同，将职工派往新企业工作，利用外包费用支付员工的劳动报酬和社会保险等待遇；经营性事实劳动关系待遇确定：平等协商和集体合同。,第五章,劳动合同的解除和终止,一、劳方预告解除,（一）内容：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同（第37条）。,一、劳方预告解除,（二）解读：1劳动者不需要向用人单位说明任何理由就可以解除；劳方预告解除属于依法行使法定权利的合法行为，其目的为了保护劳动者的人身自由，不是违约行为，不承担违约责任；,一、劳方预告解除,（二）解读：3劳动合同终止时劳动者一般可以得到经济补偿的，但劳动者行使预告解除权，属于资方无过错解除，劳动者就丧失了经济补偿机会。,二、劳方随时通知解除条件,（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的（第38条）；,二、劳方随时通知解除条件,（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条规定的情形致使劳动合同无效的（第38条）。,三、劳方无需通知解除条件,用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位(第38条)。,四、劳动者过错解除,（一）解除条件（第39条）：1在试用期间被证明不符合录用条件的；2严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；,四、劳动者过错解除,（一）解除条件（第39条）4劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，拒不改正的；5因本法第二十六条第一项规定的情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。,四、劳动者过错解除,（二）解读：1试用期间是否合格，以约定条件判定；是否“严重”，认定权不在企业；“刑事责任”主要指以下三种情形:被人民检察院免予起诉，被人民法院判处刑罚，被人民法院依据刑法免予刑事处分。,五、资方预告性解除,（一）解除内容（第40条）：1劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任的；,来自中国最大的资料库下载,五、资方预告性解除,（一）解除内容（第40条）：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。,五、资方预告性解除,（二）解读：“提前三十日以书面形式通知劳动者本人”与“额外支付劳动者一个月工资”是选择关系，以上三种情形发生，资方只需选择一种，即可解除劳动合同。,六、经济性裁员,（一）经济性裁员认定：裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上。,六、经济性裁员,（二）法定情形（第41条）：用人单位依照企业破产法的规定进行重整；用人单位的生产经营发生严重困难；,六、经济性裁员,（二）法定情形：企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。,六、经济性裁员,（三）法定程序1制定裁减人员方案，2提前三十日向工会说明情况并听取意见；3向劳动行政部门报送裁减人员方案并听取意见；4公布裁减人员方案并实施。,七、资方个别解除的程序,（一）事先将理由通知工会；（二）工会有权要求纠正；（三）用人单位将处理结果书面通知工会（第43条）。,八、劳动合同终止的条件,（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；,八、劳动合同终止的条件,（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。,九、劳动合同延期终止,劳动合同期满，但有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止（第45条）。,十、用人单位解除终止义务,（一）向劳动者送达解除或者终止劳动合同的证明；（二）15日内为劳动者办理档案转移手续；（三）7日内将失业人员名单报失业保险经办机构备案；,十、用人单位解除终止义务,（四）缴足所有社会保险；（五）支付应当支付的经济补偿金；（六）解除或者终止劳动合同文本，至少保存2年备查。,十一、经济补偿金,（一）支付情形（按条规定）：用人单位支付经济补偿金，限于劳动者被动失业的情况，如果是劳动者主动解除劳动合同,或者不愿续订劳动合同而导致劳动合同终止，则用人单位无需支付经济补偿金。,来自中国最大的资料库下载,十一、经济补偿金,（二）支付经济补偿金的标准：劳动者月工资低于社平工资三倍的，每满一年支付一个月，上不封顶；高于三倍的，以职工月平均工姿三倍的数额支付，年封顶。,十二、违法解除终止后果,（一）不得解除条件（5种）：1从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；2在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；,十二、违法解除终止后果,（一）不得解除条件（5种）：3患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；4女职工在孕期、产期、哺育期；5在本单位连续工作满十年，且距法定退休年龄不足五年。,十二、违法解除终止后果,（二）违法解除情形：1未与劳动者协商一致而解除劳动合同；2未出现可以解除劳动合同的情形而解除劳动合同；,十二、违法解除终止后果,（二）违法解除情形：3未按照本法规定的程序解除劳动合同；4劳动者具有用人单位不得解除劳动合同的条件被用人单位解除劳动合同。,十二、违法解除终止后果,(三)违法终止情形：1应当续订而终止；2应当延缓终止而终止。,十二、违法解除终止后果,（一）继续履行；（二）支付赔偿金后解除或者终止。其标准是本法第47条规定的经济补偿标准的二倍：每满一年按2个月工资支付；不满6个月的，向劳动者支付一个月工资的赔偿金。,第六章,劳务派遣,一、劳务派遣简介,劳务派遣又称人力派遣、人力租赁，从性质上讲，“劳务派遣”更接近加工承揽的概念，既加工单位提供的是劳动者在其指挥监督下的劳务，“劳务”不能体现要派单位对派遣员工监督指挥的事实。因此，称“劳动力派遣”更为恰当。,二、劳务派遣的形成,（一）劳动力派遣单位通过与劳动者签订劳动合同，将劳动力视为己有；（二）劳务派遣单位通过与用工单位签订劳务派遣协议，找到劳动力输出渠道；,二、劳务派遣的形成,（三）在劳动者同意的情况下，将劳动者派遣到用工单位参加劳动，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊状态。,三、现行劳务派遣问题,（一）劳务派遣公司克扣派遣工工资；（二）两种用工同工不同酬；（三）劳务派遣工没有正常晋升渠道；（四）为降低成本，滥用劳务派遣工；（五）出了问题，责任不明确，相互推诿。,来自中国最大的资料库下载,四、规范劳务派遣的必要性：,（一）适应快速发展的需要统计显示，截至2005年底，全国劳务工就约有2500万人，任其发展，劳动派遣很有可能在不久的将来成为所有企业用工的常态，劳动关系的基础将受到严重的挑战，劳动法的作用无法发挥，劳动者的合法权益将无法得到应有的保障，社会公平也将难以维护和实现。,四、规范劳务派遣的必要性：,（二）规范无序状态的需要目前全国有劳务派遣公司26158个，其中经劳动部门经办或审批的仅为18010个。劳动派遣职工的权益被侵害问题突出，也制约了劳务派遣公司的健康发展，迫切需要从法律上对其进行规范。,五、劳务派遣三位一体关系,（一）劳务派遣单位是用人单位，它和劳动者共同构成劳动合同的双方。除了应当具备一般劳动合同的必备条款外，第58条规定还应当载明用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。,五、劳务派遣三位一体关系,（二）用工单位与劳务派遣单位之间是民事关系，双方的权利和义务由劳务派遣协议确定。派遣协议应当明确派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式、违反派遣协议的责任等。,五、劳务派遣三位一体关系,（三）用工单位与劳动者构成劳务关系，在劳动过程中，劳动者接受用工单位的指挥和管理，享受法规和劳务派遣协议赋予的权利。,六、劳务派遣单位,（一）性质：公司制企业法人、用人单位，承担用人单位的权利和义务；（二）准入条件：注册资本不得少于50万元（无需行政许可），目的是让每一个劳务派遣公司都具有相当的责任承担能力（57条）。,六、劳务派遣单位,（三）权利:1对劳动者的人事处理权，如处分权、辞退权；2依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。,六、劳务派遣单位,（四）义务：1与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同；2按月支付劳动报酬；将劳务派遣协议的内容告之被派遣劳动者。,六、劳务派遣单位,(四)义务：4被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。,六、劳务派遣单位,（五）法律责任：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。,七