（技术经济及管理专业论文）基于风险分配的代建合同研究.pdf

摘要 2 0 0 4 年7 月国务院发布的关于投资体制改革的决定指出，要加强对政府 投资项目管理，改进政府投资项目的建设实施方式，对非经营性政府投资项目加 快推进代建制。进一步研究代建制的相关理论、推进代建制的完善和发展已经成 为我国政府投资领域的重要议题。本文主要从两个方面对代建制进行研究： 文章论述了代建制的内涵、代建角色及代建三方的关系、代建制与工程项目 管理、工程项目总承包的比较等方面的内容。通过分析研究，对代建制的性质进 行了界定，指出代建制的“代”不应解释为代理，“代”应更确切地理解为“代替”， 出资人与代建入之间是非代理关系。并认为在代建项目的建设过程中，代建入作 为代建项目的责任主体应被赋予项目法人地位。同时，文章通过对代建制与工程 项目管理、工程项目总承包的比较分析，得出代建制是一种区别于工程项目管理、 工程项目总承包的特殊建设管理方式，是一种带有总承包性质的项目管理。 由于代建制下建设项目的组织管理过程发生了较大的变化，使得代建项目在 实施过程中产生了新的风险，本文运用流程图法根据代建项目风险的特点对代建 项目的风险进行了全面的识别。在对代建项目风险全面认识的基础上，文章迸一 步总结了代建项目风险的分配的原则，并根据风险合理分配原则对代建项目风险 进行了分配，得出了出资人和代建人承担的主要风险。根据风险分配结果，文章 对代建合同进行了研究，归纳总结了代建合同中出资入与代建入的权利义务关系， 解决了代建费的计取问题，认为代建费应由三部分构成即管理费用，投资节余的 奖励部分和风险补偿金，并进一步提出了风险补偿金确定的方法。 关键词：代建制；代建项目风险；风险分配；代建合同设计 a b s t r a c t o nj u l y1 6 , 2 0 0 4t h es t a t ec o u n c i la n n o u n c e d “t h ed e c i s i o na b o u tr e f o r mo ft h e i n v e s t m e n ts y s t e n l w h i c hp o i n t so u tt h a ti ti sn e e dt or e i n f o r c et og o v e r n m e n t i n v e s t m e n tp r o j e c ta d m i n i s t r a t i o na n dt oi m p r o v e t h ec o n s t r u c t i o nm e t h o d s i ta l s o p o i n t so u tt oa c c e l e r a t et h en o n - p r o f i tm a k i n gg o v e m m e n ti n v e s t m e n tp r o j e c tw i mt h e w a y so f a c t i n gc o n s t r u c t i o ns y s t e m f u r t h e rs t u d ya b o u tr e l a t e dt h e o r yo fa c t i n g c o n s t r u c t i o ns y s t e m , a d v a n c e m e n tt h ed e v e l o p m e n ta b o u ta c t i n gc o n s t r u c t i o ns y s t e m a l r e a d yb e c o m e t h ei m p o r t a n ts u b j e c ti nt h ed o m a i no fg o v e r n m e n ti n v e s t m e n tp r o j e c t t h i sa r t i c l em a i n l yc o n d u c t st h er e s e a r c hf r o mt h ef o l l o wt w oa s p e c t ： t h i sa r t i c l ec o m m e n to nt h ec o n n o t a t i o no fa c t i n gc o n s t r u c t i o ns y s t e m ，t h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h et h r e ep a r t n e r s ，t h ei m p l e m e n tr a n g eo fa c t i n gc o n s t r u c t i o n s y s t e m t h es i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e sbe | 【、】煳a c t i n gc o n s t r u c t i o ns y s t e ma n dg e n e r a l c o n t r a c t , p r o j e c tm a n a g e m e n ta n ds oo n b yt h ea n a l y s i so f t h i sa r t i c l e ，i tp o i n t so u tt h a t i ti sn o ts u i t a b l et oe x p l a i n a c t i n g ”t o r e p r e s e n t ：i fi sm o r ed e f i n i t et oe x p l a i n a c t i n g t o r e p l a c e ，t h a tt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e np e r s o no fa c t i n gc o n s t r u c t i o na n di n v e s t o ri s n o n - p r o x y i ts u g g e s t st h a tt h ep e r s o no fa c t i n gc o n s t r u c t i o na sm a i nr e s p o n s i b i l i t yb o d y s h o u l db eg i v e nt ot h es t a t u so fp r o j c o tc o r p o r a t i o n a tt h es a m et i m e ，b yt h e c o m p a r a t i v ea n a l y s i s b e t w e e na c t i n gc o n s t r u c t i o ns y s t e ma n de n g i n e e r i n gp r o j e c t m a n a g e m e n t ，a c t i n gc o n s t r u c t i o ns y s t e ma n dg e n e r a lc o n t r a c t , i to b t a i n st h a ta c t i n g c o n s t r u c t i o ns y s t e mi so n ek i n do fd i s t i n g u i s h e ds p e c i a lc o n s t r u c t i o nw a yw i t ht h e n a t u r eb o t hp r o j e c tm a n a g e m e n ta n dg e n e r a lc o n t r a c t u n d e ra c t i n gc o n s t r u c t i o ns y s t e m ，t h ep r o c e s so fc o n s t r u c t i o nh a sb e e nc h a n g e d ， w h i c hc a u s e st h en e wr i s ki nt h ei m p l e m e n t a t i o np r o e e s s t h i sa r t i c l eb s e st h em e t h o d o f f l o wc k l l tt or e c o g n i z ep r o j e c tr i s ka c c o r d i n gt ot h ec h a r a c t e r i s t i co f p r o j e c tr i s k t h e a r t i c l ef u r t l l e rs u m m a r i z e dt h et h ep r i n c i p l eo fr i s ka s s i g n m e n t ，a n dt h e na s s i g nt h e p r o j e c tr i s k i ta l s oh a sp o i n t e do u tt h et h em a i nr i s ku n d e r t a k e nb ye a c hp e r s o n t h e a r t i c l eh a sd e s i g n e dac o n t r a c ta n dc o n c l u d e dt h em a i nr e s p o n s i b i l i t i e su n d e r t a k e nb y e a c hp a r t u e r , s o l v e dt h ep r o b l e mo f m e a s u r e m e n tf o ra d m i n i s t r a t i v ec o s tw h i c hc o n t a i n s t h r e ep a r t s ：t h eo v e r h e a dc h a r g e ，t h es u r p l u sr e w a r dp a r t ，t h em o n e t a r ya w a r dw i t ht h e r i s la n df u r o rp r o p o s e dt h em e t h o dt od e t e r mt h em o n e t a r ya w a r dw i t l lt h er i s k k e y w o r d s ：a c t i n gc o n s t r u c t i o ns y s t e m ；p r o j e c tr i s k ；r i s ka s s i g n m e n t ；d e s i g no f c o n t r a c t l l 学位论文独创性声明： 本人所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外， 论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果。与我一同工作的 同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了 谢意。如不实，本人负全部责任。 论文作者c 签名，：2 釜髦 叫年6 月歹日 学位论文使用授权说明 河海大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、中国学术期 刊( 光盘版) 电子杂志社有权保留本人所送交学位论文的复印件或电 子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文 档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允 许论文被查阅和借阅。论文全部或部分内容的公布( 包括刊登) 授权河 海大学研究生院办理。 论文作者c 签名) 么孕j 7 年6 月硝 河海大学硕士学位论文 第一章绪论 1 1 选题背景 随着近年来我国城市化和现代化建设的不断加快，政府投资规模的迅速扩 大，政府投资工程中管理水平低下、管理过程不规范、超概算等问题日盏突出。 另一方面，关于投资体制改革的决定明确鼓励社会投资，放宽社会资本的投 资领域，即只要是法律法规未禁止的基础设施、公用事业，以及其他行业和领域， 都允许社会资本进入。在这样的需求背景下，一种新的制度安排“代建制” 应运而生了。在政府投资项目中实行代建制，不仅可以有效地保证工程质量提高 政府投资效益，控制建设规模，节约投资，杜绝建筑工程中的腐败现象，而且对 利用社会化专业机构管理水平力量、提高政府投资建设项目管理水平，从源头上 解决政府投资管理过程中的约束软化、项目单位基建专业管理经验不足、超投资 风险防范制约机制缺失等闯题，都具有重大的意义。 作为政府投资项目管理方式改革的产物代建制，自其推出之日起，就引 起了各方的广泛关注和热烈讨论。在实践中，很多政府投资也已经或正在以代建 制的方式操作，不少省市甚至已在法律层面上对其进行了定义和规范。但是，目 前无论在理论的层面上，还是在经验的层面上，目前各有关方面对代建制仍然没 有达成共识，关于代建制的性质，代建人的法律地位，代建制适用的范围等问题 尚未有明确的规定；另一方面，由于代建制推行的法律法规体系尚未健全以及代 建项目组织管理过程发生了变化，使得代建制在实施过程中产生了新的风险，而 目前对代建制项目的风险并没有全面的认识；第三，由于代建制与传统的政府投 资体制有本质的区别，“代建制”在工程项目建设管理中实现了社会化、职业化、 商业化，政府部门承担的风险也就得到降低或者转移给了代建人，项目风险进行 了重新的分配，传统咨询合同已不再适应代建合同。因此，进行代建制的进一步 研究、推进代建制的完善和发展已经成为我国政府投资领域的重要议题。本文主 要从以下几个方面对代建制进行研究： ( 1 ) 进一步探索和深化有关代建制的理论。 ( 2 ) 全面识别代建制项目的风险尤其是新增的风险。 ( 3 ) 细化代建合同，合理地分配合同各方主体的风险，划分权利义务关系。 基于风险分配的代建台同研究 1 2 国内外政府投资项目管理的现状 在国外，政府投资项目一般叫做“政府工程”( g o v e r n m e n tp r o j e c t ) ，如美 国；也有的国家和地区叫“公共工程”( p u b l i cp r o j e c t ) ，如日本和我国的香港 等。在我国，政府投资项目是改革开发中出现的一个新概念，是指为了适应和推 动国民经济或区域经济的发展：为了满足社会的文化、生活需要，以及出于政治， 国防等因素的考虑，由政府通过财政性资金以及用财政性资金作为还款来源或担 保的基础性和公益性项目，涉及到建设、交通、电力、水利、教育、文化、科技 等众多行业和部门。目前，我国仅政府投资项目每年约为2 5 0 0 亿元，投资规 模空前巨大，它的管理方式和效果往往是社会的热点、焦点，并且对市场起着一 种导向的作用。因此，如何搞好政府投资项目的投资控制是关系到投资效率和效 益、规范建筑市场秩序和防治工程腐败的大问题，将显得异常重要。 政府投资项目按建设项目性质可划分为经营性的政府投资项目和非经营性 的政府投资项目。非经营性政府投资项目的投资主体由政府充当，按政府投资运 作模式进行，资金来源应以政府财政投入为主，并配固定的税种或费用来保障， 其权益也归政府所有，当然运作必须以市场化方式进行，并需提高投资决策的科 学性和规范性；经营性项目则属全社会投资范畴，其项目必须符合城市化规划和 产业导向政策，通过市场化方式运作，投资主体可以是各种所有制企业，其融资、 建设、管理及运营均自行决策，并享受各种权益。 1 2 1 国外政府投资项目管理的现状 从亚当斯密( a d a m s m i t h ) 开始，“分工”和“交换”被认为是市场效率的 源泉。政府投资是对“市场失败”的一种弥补，是向市场无力提供或不愿提供的 产品提供资金和承担风险，而产品本身的生产则可以“无风险”地市场化，由专 业化组织来执行。这不仅提高生产效率，还可通过招标降低生产成本，提高生产 透明度和遏制贪污腐败。嘲 西方主流经济学认为，政府提供公共产品和服务不一定要由政府自己生产， 要充分发挥市场配置资源的基础性作用，尽可能发挥社会专业化资源优势，通过 竞争委托生产，取得最佳效益。亚当斯密在国民财富的性质和原因的研究 比1 中指出：由政府提供公共产品，其运作应尽量通过市场的方式加以解决。斯 蒂格利茨( s t i g l i z e ) 在政府为什么干预经济3 中指出：在公共产品供给方面， 2 河海大学硕士学位论文 要区分“政府提供”和“政府生产”两个概念，政府提供公共产品，可通过签订 合同、经济资助等手段和途径，委托私人部门生产并提供，政府只要指定“生产 多少”就可以了。大量证据表明，如果能减少政府在提供商品和服务方面的作用， 整个经济将从中受益。经济理论表明：“最好的”结果应是市场力量的作用最大 化，政府的作用贝b 相应减少。 目前，国外投资市场化、自由化的趋势日益明显，最大限度开放行业准入 领域，为私人部门创造投资机会，在保持政府对经济的有效管理和控制的前提下， 民间资本进人的领域趋于扩大，投资机会不断增加。发达国家不断扩大民间资本 的行业准人，推进国营企业转制，将产权、经营管理权转让给民间资本。在转制 过程中，任何领域在向外国资本开放之前首先对本国的民间资本开放。 发达国家原来也对许多领域实行国家垄断，例如铁路、邮电、高速公路、 自来水、电力、通信、银行等。但随着历史的发展，政府投资项目已经陆续对民 间资本开放。1 9 9 3 年以来，意大利就出售了一批国营银行、保险机构、航空公 司等国营企业给私人。“1 如，1 9 9 9 年法国政府将国营里昂信贷银行私有化，国家 的最终持股不超过1 0 ；国营法国电讯公司决定第二次“开放资本”，出售国家 的部分股权，总额约为4 0 0 亿4 5 0 亿法郎，国家的股份由7 5 降到了6 2 ，职 工占约3 ，个人和机构占近3 3 。随着欧洲防务联合进程加快，欧盟国家的军工 科研与开发、生产、维修等领域都程度不同地对私人资本进入提供机会，如欧洲 联合战斗机公司、空中客车公司已吸收部分民间资本。“1 同时政府放松对经济活 动的限制措施，开辟新的投资空间。 1 2 2 国内政府投资项目管理方式一代建制的研究 本文研究的国内政府投资项目管理方式一代建制，并不适用于所有的政府投 资项目，一般适用于“非经营性政府投资项目”，这是由非经营性政府投资项目 的特点以及代建制的特点共同决定的。 非经营性政府投资项目指那些不以盈利为目的，为了实现一定的社会职能或 满足社会的公共需要及人民福利而进行的政府投资项目，诸如学校、国防、医疗 卫生、公园、环保、以及慈善事业等方面的投资项目。【1 1 非经营性项目除具有一 般项目的共同点外，还有以下几个方面的特点： o 非经营性项目大都属于国家基础设施建设，往住具有规模大、结构复杂、 系统性强、涉及管理单位多、专业化程度高等特征。 基于风险分配的代建合同研究 非经营性项目的建设目的不在于盈利，而是为满足一定的社会职能和社会 公益性需要，项目追求社会效益的最大化。 非经营性项目具有公共产品的性质，项目建设所提供的产品和劳务都是以 低价或免费的方式向社会各阶、层提供的，具有很大的外部性。 由于非经营性项目的巨大外部效应，在对项目建设的投资效果进行衡量时 很难单纯以投人和回收的货币量来进行判断，必须科学地考虑项目建设带来的社 会效益的大小。 非经营性项目客观上要求比一般项目更为严格的管理程序以便保证政府 投资的效益，这主要表现在：对非经营性项目实行严格的立项审批制度，严格的 政府采购制度，严格的项目审批程序和严格的项目管理制度。 非经营性政府投资项目的出资人是政府，政府作为宏观市场的管理者，不应 参与微观经济活动，而且政府对项目建设缺少专业的管理团队，缺乏必要的管理 理论知识和实践技能，因此必须通过市场化的方式委托专业的代建人对非经营性 政府投资项目实施代建。受委托的代建人能够帮助投资人理想化地对投资、工期、 质量和安全进行控制，避免我国目前投资人或在筹组项目建设管理机构时面临的 困难与风险，减少在没有任何经验的情况下而产生的人财物的浪费，同时理清了 政府投资工程中各方的责、权、利，减少政府对建筑市场的干预，有利于政府的 职能转变。 而经营性政府投资项目则属全社会投资范畴，通过市场化方式运作，投资主 体可以是各种所有制企业，其融资、建设、管理及运营均自行决策，并享受各种 权益，已经达到资源配置的优化。 目前，在代建制的许多问题上，如代建制的性质，代建项目风险，代建项 目风险分配，代建合同设计，代建费的计取问题，许多专家都提出了自己的观点， 充实了代建制理论。 赵文义认为代建人或项目管理单位均是受建设单位的委托从事工程建设或 管理服务，不同之处是前者基于委托关系而形成了相应的“代理”关系，后者则 并没有因为委托关系的存在而形成相应的“代理”关系，即有委托而无代理。0 1 因此，在代建制性质的问题上，赵文义得出的结论是：出资人与代建人是一种委 托代理关系。 关于政府投资代建项目风险的产生原因的问题，祁玉清提出，代建单位是“代 4 河海大学硕士学位论文 业主”受到严格的合同约束，且一般都有工程结余分成( 多数地区为工程结余的 3 0 9 6 ) 与履约保函( 一般为工程概算的1 0 ) 的激励和约束，因而不会存在太大 的风险。但作为以盈利为目的的代建单位，若相关合同约束不严，监督不力或配 套制度有缺陷，极易使其与政府有关职能部门( 特别是投资主管部门与资金主管 部门，设计单位，施工单位以及监理单位等串通，通过非法手段来扩大自己的收 益。由此，增加投资项目的风险。玎1 关于代建制风险的问题，向强，杜蕾认为代建制并非没有风险，如果在其配 套制度不健全的情况下，冒然大范围地采用，其弊端将会不断显现。但总体而言， 代建制的优点是不言而喻的，应尽可能认识其可能的风险并进行相应的制度完善 与创新，以充分发挥其在政府投资工程建设管理中的作用。 陈志华、成虎、周红认为代建制作为一种管理制度创新，在近几年的工程管 理实践中，取得了令人满意的成绩，但同时也暴露出一些问题，存在着较大的风 险，代建项目风险主要有项目环境系统的风险、项日行为主体产生的风险和管理 过程中的风险。啪 肖天明提出政府投资项i ：1 “代建制”成本控制存在问题和风险主要有：不 规范的招投标方式可能滋生新的腐败；不健全的政府监管制度为非法串谋行为 提供空间；缺乏高水平的代建单位。“” 朱桂荣、邹德欣、单仁亮认为代建人在代建项目中所面临的经济风险主要有： 代建管理费低带来的代建风险，履约保证金与约束机制带来的代建风险以及资金 管理与投资控制带来的代建风险。“” 翁谦在对代建制模式风险分析时指出，代建制将项目实施阶段的风险转移到 了代建单位，由具有专业知识的代建单位来进行项目管理可以在很大程度上降低 风险发生的概率，但是，这种模式也存在自身的不足，这些不足又成为新的风险 因素。“” 张水波、何伯森认为工程项目风险分担应有以下基本原则：一方应为其自身 的恶意行为或渎职引起的风险负责；如果一方能很方便地对某风险进行保险，并 能将保险费消化在其费用中，则该风险最好由该方承担；如果一方是管理某项风 险所获得的经济利益的最大受益者，则该风险应由该方承担；如果一方能更好地 预见和控制该风险，则该风险应由该方承担；如果某风险发生后，一方为直接受 害者，则该风险应划分给该方。“吁 基于风险分配的代建台同研究 李启明、朱冰就工程项目风险在业主和承包商之间分担问题，提出了他们的 观点，认为风险的分担应遵循基本的原则，即公平原则、可管理风险原则、可预 见风险原则和低成本分担原则。1 关于代建合约的框架设计问题，康克龙认为首先由投资人给代建人出具一份 项目代建委托书。该委托书对代建人的基本权力、责任、义务作了原则性的规定； 其次，由项目使用人与代建人签订项目代建合同，该合同对双方的权力、责任、 义务作了较为详尽的规定。“磅 关于代建费用的计取问题，王刚，傅晓明认为代建费用应考虑高智能、高 技术管理人员的较高人工成本和代建工作的风险费用。川旧 1 3 本文研究的思路与创新之处 1 3 1 本文研究的思路 图卜1本文的研究框架 1 3 2 本文创新之处 ( 1 ) 从代建人在代建过程中责任主体地位的角度和关于委托代理理论的分 析得出了代建制中出资人与代建人是非代理关系。 ( 2 ) 文章根据代建项目风险的特点对代建项目风险进行了识别，并根据风险 合理分配的原则分析了代建合同中出资人和代建人的权利义务关系。 ( 3 ) 文章指出了代建费用中风险补偿金的概念并提出了风险补偿金的确定方 法。 6 河海大学硕士学位论文 第二章代建制辨析 2 1 代建制的内涵 2 0 0 4 年7 月国务院发布的关于投资体制改革的决定指出，要加强对政 府投资项目管理，改进政府投资项目的建设实施方式，“对非经营性政府投资项 目加快推进代建制，即通过招标等方式，选择专业化项目管理单位负责建设 实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。”“” 2 1 1 代建制的概念 代建制源于国际上通用的工程项目总承包和工程项目管理。但我国的代建制 中还包括了制度的内涵，是结合国情的一项政府管理创新。国家在现阶段提出实 行代建制是政府职能转变的需要。政府由投资项目的直接生产者、向促进者和监 督者角色转交，体现市场力量在经济运行和资源配置中的作用。 在政府投资领域实行“代建制”，其本质是针对传统投资模式缺陷，将政府 的管理重点，从详尽完备的规章条文的规制，转向鼓励竞争、强调激励的市场为 基础的管理模式，以市场为依托，以竞争为手段，以提高投资效益为目的，实现 政府由封闭的内部管理向对市场经济环境的宏观管理转变。作为投资体制改革中 一项新的举措，代建制在实践中已有近十年的历史。虽然政府有关文件和各地在 政府投资项目管理中都在引用“代建制”这个词，但什么是“代建制”还没有一 个比较准确、规范和统一的概念。 陈应春认为代建制是“建立专业化、社会化的工程建设代建制项目管理模式 ( 工程管理公司) ，工程管理公司( 代建方) 受投资方的委托，依据工程建设的 法律、法规和委托合同，对投资方投资的工程建设项目实施全过程、全方位的组 织管理。”“” 钱寅泉、汪宝国、王仪融等人认为代建制是“由专门的项目建设管理部门组 织实施的“交钥匙”工程，即项目使用单位，项目建设单位分离，由项目建设单 位负责建设，项目使用单位不再组织工程建设。”【l ” 何新华、胡文发认为代建制就是指“政府投资项目经过规定的程序，委托专 业的工程管理公司对项目的建设进行组织和管理。代建制按照建管分开和 专业化管理的原则，代行业主责任管理项目，实际上也是对项目法人制的补 基于风险分配的代建合同研究 充和延伸。”嘲 王显星、孙九春认为代建制即“政府主管部门对政府投资的基本建设项目， 按照使用单位提出的使用要求和建筑功能要求，通过招投标的市场机制选定专业 的工程建设单位( 代建人) ，并委托其进行建设，建成后经竣工验收备案移交使 用单位的项目管理方法( 俗称。交钥匙工程) 。”乜1 1 胡方水、于波认为代建制是指“建设单位( 建设项目业主) 将建设工程项目 全部或部分委托给熟悉建设程序和相关法律法规、具备一定技术力量、有资格的 代建单位进行全过程管理的制度。州翻 2 0 0 4 年，国务院关于投资体制改革的决定“7 1 中对非经营性政府投资项 目代建制是如下规定的：政府通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责 建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，建成后移交给使用单位。在这里， 代建制主要解决了非经营性政府投资项目中所面临的项目法人责任缺位的问题。 ( 2 0 0 3 中国投资发展报告转轨经济中的政府投资研究嘲中对代建剑的概 念这样描述：所谓政府投资项目代建制，一般是指政府投资项目经过规定的程序， 委托专业的工程管理公司组织和管理项目。例如，北京市北京市政府投资建设 项目代建制管理办法( 试行) 协1 规定代建制是指政府通过招标的方式，选择社会 专业化的项目管理单位( 简称代建人) ，负责项目的投资管理和建设组织实施工 作，项目建成后交付使用单位的制度。 代建制表述中几个重要概念可理解为： “政府投资建设项目”，是指政府财政性建设资金( 包括财政预算内基本建设 资金、财政预算内其它支出中用于固定资产投资的资金、纳入财政预算管理的专 项建设基金中用于固定资产投资的资金以及财政预算外资金中用于固定资产投 资的资金) 以及政府融资性建设资金( a p 以政府信用为担保的债务等) 安排投资的 非经营性的公益性建设项目和基础性建设项目。 “社会专业化的项目管理单位”，即代建人，要求为具有相应的设计、监理或 咨询等资质并经政府投资或建设主管部门认定取得代建许可的独立事业或企业 法人。 “项目的建设组织实施”，包括编制可行性研究、委托勘察设计及监理、工程 招标及合同签订、办理相关建设手续、项目实施过程管理、竣工验收、工程决算、 项目移交等，覆盖了除资金筹措与供应以外的建设单位在项目实施阶段的全部工 8 河海大学硕士学位论文 作内容。 综上所述，代建制是指政府通过招标等方式将工程项目建设交由代建人管 理，由代建人向政府( 即投资人) 提供全过程的项目管理服务的工程建设制度， 服务的内容包括投资策划、可行性研究、估算预算、工程设计、招标谈判、采购 管理、施工管理和竣工验收等。代建制的特点是能够帮助业主理想化地对投资、 工期、质量和安全进行控制，避免我国目前投资人或在筹组项目建设管理机构时 面临的困难与风险，减少在没有任何经验的情况下而产生的人财物的浪费，同时 理清了政府投资工程中各方的责、权、利，减少政府对建筑市场的干预，有利于 政府的职能转变。代建人虽然实施具体管理，但受投资人和使用人的监督制约， 受代建合同，委托合同权限的限制。一些重要权力，如资金拨付、工程决算、审 计等受到投资人的严格监督。 2 1 2 代建制的非代理性质 在民法中“代理”是指代理人在代理范围内，以被代理人的名义或自己的名 义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律后果直接或间接归属被代理人的法 律制度嘲。民法中所解释的代理的特征之一是代理所产生的法律后果是由委托方 承担的，而在代建制中，代建人受出资人的委托，签订委托代建合同，承担建设 项目全过程建设管理工作，再由代建人与勘察设计、施工、监理、材料设备供应 商签订一系列具体的建设工程合同。出资人与各承包商没有直接的权利义务关 系，在代建项目建设过程中产生的法律后果在代建人与各承包商之间协调解决， 出资人并不像民法中规定的被代理人一样承担法律后果。显然，这与民法中规定 的代理的含义不一致，因此“代”解释为“代理”是不合理的。 在经济学中代理关系就是指一个人或一些人( 委托人) 委托其他人( 代理入) 根据委托人利益从事某此活动，并相应授予代理人某些决策权的契约关系嘲。代 理契约有两种形式，基于行为的契约和基于结果的契约。前者代理人常常得到固 定报酬并将所有的风险都放置在委托人一边。而后者通常是按完成某一目标或产 出来给代理人支付报酬。目前代建费用一般有两部分组成：代建人管理费和投资 节余资金。显然，从报酬支付方式的角度看，代建合同与代理契约中基于结果的 契约形式有着相似点。但是，在风险的承担方面却存在着本质的区别，在委托代 理问题中，代理人不承担风险或承担的风险只关乎其提成的增减，而代建制中的 代建方作为项目法人，承担着从项目建议书到工程保修整个项目周期的风险，项 9 基于风险分配的代建合同研究 目目标包括工期，质量，投资只要有一项超标，代建人就要承担赔偿责任，赔偿 费用从代建人的银行履约保函中补偿或从代建管理费中扣减；若还不足就由代建 人用自有资金支付。有些地方还规定项目代建人在签订代建合同时必须提供代建 项目工程概算投资额的1 0 3 0 的银行履约保函，突出体现了代建人对项目投 资的风险包干与责任。其承担的风险是代理合同中代理人无法比拟的。 我国大量存在政府投资管理公司或工程指挥部，这些管理部门以政府代理 人的身份出现，代表政府管理工程，所产生的管理后果无论好坏均由政府承担， 在一定意义上是一种代理关系。代建制的实施就是为了摆脱工程指挥部这种代理 模式的弊端。 由此可见，代建制的“代”更确切地理解为“代替”。“代替”一定程度上体 现了代建人责任主体( 即项目法人) 的特性。而“代理”根据上文所述体现的则 是代建人非责任主体的特性，即由出资人承担责任。虽然目前有关代建制的法律 文件并没有明确代建人项目法人的地位，但从地方出台的代建制文件中有关投资 控制，风险与责任承担、履约担保要求、代建人与承包商的合同关系等内容可以 看出，代建人实质上已经被是赋予项目法人的地位。由此可见，“代”解释为“代 替”更为合理。 2 2 代建角色及关系分析 代建制项目涉及的各方主体主要有：出资人，代建人和使用人。 2 2 1 出资人 ( 1 ) 代建项目出资人的概念 代建项目的出资人也就是代建项目的委托人，指将政府投资项目通过委托方 式交由专业化的项目管理单位负责建设实施的单位。从各地目前推行代建制试点 的实践来看，由谁选择代建人，各地的做法有所不同。有的规定由政府部门委托， 有的规定由使用人委托，代建项目的委托主体不同，导致了代建制的不同模式， 形成了代建制的不同风格和管理方式。矧可见，在政府投资项目的“代建制”的 制度设计中，由谁来委托如此重要，以至于无法统一用某一种模式绝对的加以设 定，而应该在不同的背景下采取不同的方式来设定，以实现出资人( 即委托人) 的最大利益。 ( 2 ) 代建项目出资人的地位一业主 1 0 河海大学硕士学位论文 业主是伴随着私有制而出现的一个名词。在私有制国家除少数建设项目由国 家投资外，大部分由私人业主投资，建设项目业主是指该项目的所有人和投资人。 当然业主也是建设项目投产或使用效益的获得者、项目建设风险的承担者和项目 贷款的负责人。在工程项目建设中，业主应进行项目决策，筹措资金，按合同向 承包商支付合同价款，投产经营和归还贷款本息等。然而我国实行的是公有制， 建设项目的投资主体是公有制企事业单位或国家，只有数量很少规模也较小的工 程项目才有可能属于私人投资和拥有。伽显然，在我国，建设项目的拥有者和建 设的责任主体的属性与传统业主的概念有较大的差别。 建设项目的业主是指项目的所有者和投资人，而代建项目的投资来源是通过 财政投资、发行国债或地方财政债券，利用外国政府赠款以及国家财政担保的国 内外金融组织的贷款。由此可见，代建项目的业主应该是出资人。 2 2 2 代建人 ( 1 ) 代建人的概念 一般来说，代建人是指按照代建合同约定承担政府投资项目建设管理工作 的法人或其他组织。从各地代建制试点的具体做法来看，大家要求代建人必须具 有相应的资质并能够独立承担履约责任的法人。这类代建制基本上分为两大类： 一是管理咨询类公司，包括工程咨询，造价管理，招标公司，具有咨询资质的设 计院等；二是工程施工总包类公司，包括施工总包单位、房地产开发总公司、投 融资公司、国有资产经营公司等。 ( 2 ) 代建人的地位一项目法人 项目法人的概念 在市场经济的环境下，对经营性建设项目，建设项目法人是建设项目策划、 资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和资产保值增值，实行全过程负责的 企事业单位或其他经济组织；对于公益性建设项目，投资主体一般是政府，在这 种情况下，其建设项目法人是政府组建的项目管理单位或政府委托的、负责项目 管理的企事业单位，该单位仅是项目建设过程的责任主体。咖 代建项目的项目法人 出资人通过招标方式将建设项目的建设任务和责任转交给了代建人，在代 建项目的实施过程中，代建人承担着从项目建议书到工程保修整个项目周期的风 险，对代建项目实行全过程负责，是项目建设过程中的责任主体。由此可见，代 基于风险分配的代建合同研究 建项目的项目法人应是代建人。 ( 3 ) 代建人的权利的完善 代建制实践过程中，由于代建人履行职责的法律环境尚不健全，也就是说， 在国家基本建设程序中没有法律授予的地位，因此，客观上无法得到各级政府和 建设相关管理、备案部门，如规委、建委、环保、消防、质检等方面的认可，实 际操作过程中遇到很多困难，虽然各方面已经给予了一些变通和处理方式，但实 际上仍必须是使用单位出面进行各项手续办理。从法理上讲，任何一个法人承担 了合同约定的责任和义务，必须给予与履行责任相对应的权力，否则合同只是一 种形式，或者说是无实际意义的，当前的问题是代建合同上约定的代建人权力超 越了国家法律法规所能给予的。因此，政府应尽快出台明确代建人在国家基本建 设程序中作为建设方地位的法律性文件。脚1 这个文件至少包括以下条款和内容： 以法律的名义定义什么是代建人，使之成为独立承担责任的法人。 代建人在基本建设过程中是代表出资人的利益的，因此在项目建设过程 中，是实际意义上的项目法人，需给予办理立项、规划许可和开工许可等的权利， 而不要界定为“项目组织和协调者”的角色。 给予申报竣工验收的资格，而不是“组织项目的竣工验收”等提法。 2 2 3 使用人 在代建制项目中，使用人是指对代建项目提出使用功能要求，协助代建人 完成项目建设工作，并在项目建成后实际接收，使用，管理项目的一方。如代建 项目为公共基础设施，则是指承担该设施的管理与维护责任的单位。 2 2 4 出资人、代建人和使用人之间的关系 代建制是采用委托方式，在投资人、代建人、使用人之间建立起市场合约 关系，以法律为手段使合约主体间的权利、责任、义务形成刚性约束。作为政府 投资的非经营性项目，其所涉及的合约主体包括：出资人( 包括投资计划审批部 门和资金管理部门) ，代建人( 包括设计、施工、监理及其他咨询服务机构) 和使 用人。 出资人、代建人和使用人三者之间的关系可以包含在代建合同框架之中， 该代建合同框架由三部分法律文件组成。首先，由投资人给代建人出具一份项目 代建委托书。从各地文件所述的项目代建工作的性质来看，代建人与出资人( 代 1 2 河海大学硕士学位论文 建项目委托人) 的关系符合我国合同法第2 1 章规定的委托合同关系的各项属性， 故出资人与代建人之间的关系应为委托与受委托的关系。其次，出资人将一部分 权力和职责授予使用单位以避免出资人直接作为代建合同的一方承担较多的责 任和义务。再次，由项目出资人、代建人与使用人签订项目代建合同。 各方的关系如图2 - 1 所示： 图2 - 1 出资人，代建人和使用人之间的关系 2 3 代建制与工程项目管理的比较 2 3 1 工程项目管理的概念 对照国家建设部建市 2 0 0 4 1 2 0 0 号文件建设工程项目管理试行办法( 简 称2 0 0 号文件) 对项目管理所下的定义：“建设工程项目管理，是指从事工程项目 管理的企业( 以下简称项目管理企业) ，受工程项目业主的委托，对工程建设整个 过程或分阶段进行专业化管理和服务活动。” 2 3 2 代建制与工程项目管理的比较 很明显，“代建制”的根本属性与建设部2 0 0 号文件中的项目管理概念吻合， 代建制应是建设工程项目管理范畴内的一种特殊类型，其委托方( 即项目业主) 为政府( 或政府授权的机构) ，而服务方( 代建人) 为获政府认定的社会专业化项目 管理单位。从这一意义上来说，所谓“代建制”可简单地表述为政府投资建设项 目的社会化项目管理。因此，项目管理的基本理论体系以及其方法、手段等都适 用于代建制。这是两者的相同之处。 但进一步将建设部2 0 0 号文件与各地代建制的文件作仔细比较，就可以发现 基于风险分配的代建合同研究 在一些关键性问题上，前者规定的“项目管理”职能与许多地方出台的代建制文 件对代建制的规定存在着本质的差异。 ( 1 ) 主体地位不同 建设工程项目管理试行办法第六条规定：项目管理单位“协助业主方与 工程项目总承包企业或施工企业及建筑材料、设备、构配件供应等企业签订合同 并监督实施”，啪1 同样，在办理项目建设相关手续、委托勘察设计、组织工程招 标、签订承包合同等工作内容的前面都无不例外地加有“协助业主方”的字样， 这此措辞明显地突出了项目管理的中介服务性质，体现出项目管理模式下项目建 设及承包合同的发包主体仍是项目业主。然而在各地出台的代建制相关文件中， 普遍规定由代建人直接行使建设方的相关职责，包括委托设计、工程招标、承包 合同签订等工作均由代建人直接负责实施。表明了代建人作为代建项目的项目法 人，在项目建设过程中，独立行使权利与承担义务，受业主干涉较小。 ( 2 ) 项目建设资金的支付方式不同 2 0 0 文件中的项目管理只承担投资控制、结算审核、处理工程索赔等管理性 的工作，并不负责项目资金的支付；而各地的代建制文件多数规定项目资金由代 建项目的委托方( 投资主管部门及财政部门) 拨付至代建人的专用帐户，由代建人 向各承包商支付。 ( 3 ) 服务费用的构成及风险责任的承担不同 2 0 0 号文件中虽规定了项目管理企业提出并落实的合理化建议，可按一定比 例给予奖励，但项目管理的主要收入是服务酬金；而各地代建制文件中关于代建 人的报酬，除规定了代建人的管理费外，还有比例高达3 0 左右的投资节约奖励 和超支处罚，同时，有些地方还规定项目代建人在签订代建合同时必须提供代建 项目工程概算投资额的1 0 3 0 的银行履约保函。这样的要求基本是把代建人 当作承包商看待，远远超出了一般咨询服务类企业所能承担的范围，突出体现了 代建人对项目投资的风险包干与责任。 从源头上说，项目管理的推行是由国家建设行政主管部门具体提出，目的是 推动工程建设项目组织实施方式改革，提高工程建设管理水平，保证工程质量和 投资效益，规范建筑市场秩序，加快我国工程管理与国际工程管理方式接轨，适 应社会主义市场经济发展和加入世界贸易组织后新形势，从市场化和社会专业化 分工角度强调工项目管理单位向建设项目业主提供社会化专业化服务。而政府投 t 4 河海大学硕士学位论文 资项目代建制的框架是由计划投资主管部门提出，更侧重于从政府投资者角度加 强投资项耳管理，规范政府投资项目的建设标准，严格控制项目投资、质量和工 期，提高政府项目投资效益，消除工程建设中的腐败现象，强调落实项目建设的 责任，突出了权力制约。”1 事实上，与2 0 0 号文件中的项目管理( p m ) 相比，各地 文件中的代建制性质更接近国外的非代理型c m 模式，有此文献中也称之为“项 目管理总承包”( 参见图2 - 1 、图2 - 2 ) 。 ( 4 ) 合同结构不同 工程项目管理、代建制合同结构