（工商管理专业论文）中小企业动产质押担保研究.pdf

- i - 中文摘要 中小企业的成长营造一个健康有益的环境是各级政府金融界企业界普遍 关心的课题而困扰中小企业发展的一个众所周知的问题就是企业的资金问题 中小企业贷款难源于担保难由于我国尚不具备国民信用体系普遍存在的信 息不对称使得银行对于向中小企业放款心存疑虑虽然手持大量存款却宁愿闲 置也不敢轻易向中小企业放贷 改革开放二十余年以来保证担保和抵押担保贷款在银行和企业间的融资活动 中被大量应用并逐渐成为商业银行的成熟金融品种与此同时动产质押担保 作为具有发展潜力的活跃的贷款担保方式长期以来却未得到足够的应用 本文从贷款担保理论入手介绍了贷款担保的概念及贷款担保制度的沿革结 合当前中小企业贷款难的现状从动产质押法律的角度阐述了动产质押担保的有 效性法律法规为动产质押担保提供了充分的理论依据资产管理公司的介入为 动产质押担保揭示了实践上的可操作性面对信贷市场的银行企业借贷两难 动产质押这种担保方式将显示了它的巨大潜力和生机它将从解决贷款担保难的 角度为中小企业的发展提供有力的支持 法律上对动产质押担保的定义效力等有关问题已经有了明确的界定但在实 践中会遇到很多障碍诸如质物的权属问题质物的市场风险规避质物的动态 管理和动产质押担保贷款与商业银行制度的相容性等等动产质押担保是否具备 可操作性能不能被广泛运用真正为解决中小企业贷款难起到作用取决于这 些问题的解决 本文从贷款担保基础理论出发对动产质押担保的理论和实践进行具体的专门 研究希望能对贷款担保尤其是动产质押担保实践中遇到的一些问题做出理论上 的解释对发展和推广动产质押担保促进中小企业发展起到一定的积极作用 本文分析了动产担保制度的特点对动产进行了定义分析了我国的动产担保 交易公示制度确定了动产的范围比较了动产质押和动产抵押的异同动产质 押担保的特性决定了这种担保方式被认识应用和推广的前提条件应该是充沛 的动产资源完善的质押管理系统简捷的质押担保债权处理法律程序较强的 中小企业动产质押担保研究 - i i - 担保债权变现性这几个方面的条件可以保证动产质押担保贷款全过程的有效实 施以企业自有的动产作为信用资产既满足了法律对贷款担保的要求又适应 中小企业的实际情况在充分盘活中小企业存量动产的同时解决中小企业的贷款 难问题因此动产质押担保对中小企业是解决贷款难的切实可行的新途径对 创业初期保证信用和不动产信用不足的中小企业尤其适合动产质押担保方式 的推进是符合市场经济的发展需求的 同时本文对国外存货质押的实践进行了分析比较提出了动产质押的资产管 理体系中以法律支持物流信息人力资源开发管理为主要的核心系统分析了 动产质押的法律风险和质物的市场风险对质物的所有权和处分权进行了较为详 尽的分析通过全过程的的价格管理体系防范市场风险质物价格信息系统的运 作涵盖整个贷款担保期间它所发出的信息不仅对设定贷款的额度期限具重大 的意义而且指导质权人在质押担保成立期间作出判断和选择决定是否立即 处分质物实现债权并对利用动产质押融通资金的有效性进行分析 动产质押担保必须解决其风险防范问题并通过质物监管方法的创新使 这种担保方式真正起到融通资金的作用同时质押动产管理系统的建立与完善是 推动和发展动产质押担保的必要条件最后提出了发展和推进中小企业动产质 押担保的若干建议即正确认识资产管理在动产质押担保中的作用并规范资产 管理公司行业行为 动产质押与担保机构的共同运作是保持动产质押担保可持续发展的一条途 径通过这条途径可以探索其他发展道路和发展方向动产质押担保适应中小 企业贷款担保需求适应市场经济发展需要是促进中小企业发展的有效途径 - 1 - 第一章 绪 论 1 . 1 选题背景 在经济体制改革不断深入的今天中小企业成为市场经济主体不可或缺的一 个部份市场经济的发展要求充分发挥各类企业的活力如何为中小企业的成 长营造一个健康有益的环境是各级政府金融界企业界普遍关心的课题而 困扰中小企业发展的一个众所周知的问题就是企业的资金问题企业的生存发 展离不开资金为解决中小企业的融资难政府和社会各方面都在做出努力各 种有关政策及其相应措施的推出对缓解企业融资难起到了一定的积极作用 然而各类政策措施不能从根本上解决企业贷款难大多数企业仍然不能得 到经营发展所需资金目前中小企业融资渠道主要为商业银行贷款而中小企 业得到商业银行贷款的比例在商业银行贷款余额中的比例是微不足道的在江苏 省 1999年银行对私营个体经济贷款余额占各项贷款比重为4.8% 2000年为5.2% 在浙江省商业银行对中小企业贷款占全部贷款的比重仅为 6.5%可见中小企 业通过商业银行货款而解决资金困难的比例很低贷款难已经成为影响中小企业 发展的主要障碍 中小企业贷款难源于担保难由于我国尚不具备国民信用体系普遍存在 的信息不对称使得银行对于向中小企业放款心存疑虑虽然手持大量存款却宁 愿闲置也不敢轻易向中小企业放贷担保难导致了中小企业在发展初期得不到 资金延缓甚至扼杀了一部份中小企业的生存发展因此要解决企业贷款问题 首先要解决担保问题 根据我国担保法和贷款通则的有关规定贷款担保方式主要有三种 保证担保抵押担质押担保改革开放二十余年以来保证担保和抵押担保贷 款在银行和企业间的融资活动中被大量应用并逐渐成为商业银行的成熟金融品 种这两种融资担保方式在社会经济中发挥了巨大的积极作用但是随着市场 经济的发展面对庞大的企业贷款需求信贷市场中的贷款担保方式显得力不从 心仅有保证担保和抵押担保两种担保方式远远不能满足企业的贷款需求担保 难使中小企业的贷款难问题逐渐演变成对整个社会经济发展产生影响的问题与 此同时动产质押担保作为具有发展潜力的活跃的贷款担保方式长期以来却未 中小企业动产质押担保研究 - - 2 被开发利用 各种贷款担保理论多偏重于对保证担保和抵押担保的研究对于动产质 押担保虽然有所论述但由于这种担保方式在实践中应用很少关于它的案例极 少因此这方面的理论研究显得较为粗浅笔者所了解的一家资产管理公司 从事的一项主要工作就是以动产质押担保来帮助中小企业解决贷款问题实践中 有许多问题都是需要从理论上加以论证的而现有的理论对于这方面的研究却甚 少因此在当前解决企业贷款难的社会呼声日益高涨的情况下对如何以动产 质押担保方式来充分盘活企业的存量动产利用企业自身的担保资源实现对中 小企业的资金支持这个问题进行探讨对于缓解企业融资难促进中小企业发展 促进国民经济发展具有重要的现实意义 1 . 2 研究的动机和意义 法律上对动产质押担保的定义效力等有关问题已经有了明确的界定但在 实践中会遇到很多障碍诸如质物的权属问题质物的市场风险规避质物的动 态管理和动产质押担保贷款与商业银行制度的相容性等等动产质押担保是否具 备可操作性能不能被广泛运用真正为解决中小企业贷款难起到作用取决于 这些问题的解决另外在银行界和企业界以及整个社会对动产质押担保的认 识非常有限大多数人都习惯于保证担保和不动产抵押担保这种习惯思维影响 到动产质押担保的有效展开并影响中小企业的发展 本文将从贷款担保基础理论出发对动产质押担保的理论和实践进行具体的 专门研究希望能对贷款担保尤其是动产质押担保实践中遇到的一些问题做出理 论上的解释对发展和推广动产质押担保促进中小企业发展起到一定的积极作 用同时也希望本文的研究内容能引起有关专家学者和社会各界的关注使 全社会都来关心动产质押担保它的深远意义应当是不言而喻的 1 . 3 研究目的 本文的研究目的主要概括为三个方面 第一以相关的金融法律理论对现实数据材料进行分析解决动产质押担 保的相应理论和实践方面的问题 第二探讨动产质押担保对促进中小企业发展的作用 对外经济贸易大学硕士学位论文 3 第三对发展和推进动产质押担保提出若干建议 1 . 4 希望解决的问题 第一动产质押担保对解决中小企业贷款的适应性问题 第二动产质押担保的具体实践和风险防范问题如何使动产质押担保被有 效应用并通过规避风险使动产质押担保得到进一步推广实施 第三 如何通过动产质押担保与保证担保方式的有机结合使贷款担保体系 更趋完善作为动产质押担保方式得以实施的媒介单位-资产管理公司其行业行 为应如何规范有关制度应如何建立健全等等 1 . 5 研究范围和限定 贷款担保理论涵盖保证担保抵押担保质押担保等范畴社会各行业在发 展中都存在资金问题因此对上述内容的研究将会涉及许多方面的理论基础 和实践积累本文仅撷取其中对中小企业发展中的融资问题进行研究并从贷款 动产质押担保的角度寻求适合于我国中小企业的贷款担保方式 贷款质押担保包括了动产质押担保和权利质押担保而权利质押担保对于中 小企业来说其应用的范围不大 动产除了可以进行质押还可以进行抵押但由于风险的不确定性实践中 动产抵押的案例相对较少不具有广泛的推广意义故本文对动产抵押问题也不 作专题研究 1 . 6 研究方法 以贷款担保理论为主线采用调查实证与理论分析相结合的研究方法对 中小企业贷款担保方式进行研究 在中小企业的融资担保方式中主要对贷款担保方式进行研究并且着重于 对动产质押担保方式研究 调查研究的主要对象是北京中关村科技园区的中小企业了解中小企业的发 展状况总结出中小企业融资困难的主要原因另外对部分资产管理公司的运 作情况进行了调查了解动产质押担保的实践过程及存在的问题从资产管理公 司运作中撷取具体的案例用以与理论研究相印证 中小企业动产质押担保研究 - - 4 第二章 贷款担保理论 2 . 1 贷款担保的概念 贷款担保是以贷款为对象的一种担保行为贷款担保所研究的是 我国贷款活动中有关担保的基本法律问题 要研究贷款担保的法律问题首先应明确区分下列几组概念 2 . 1 . 1 贷款与担保 贷款一词在现代汉语中有两种解释一是指银行信用社等机构 借钱给需要钱的部门或个人是一个动词解释说明贷款是一种行为即贷款人 将钱借给借款人的行为二是银行信用合作社等机构借给需用钱的部门或个人 的款项是一个名词解释即贷款是货币 1 贷款通则第 2 条第 3 款中的贷款 即是后一种解释 从法律角度来分析贷款既是一种行为又是一种标的物二者有区别而又 不可分离在贷款活动中借贷双方只有通过贷款这一行为才能付出或取得贷 款这种货币借款人实施贷款行为的目的是为了取得货币到期承担偿还本息 贷款人从事贷款行为是为了通过发放货币到期收回贷款本息若借贷双方当 事人没有从事贷款活动就不可能发放或取得贷款若要取得或发放贷款必须 进行贷款活动可见贷款行为与贷款资金是不可分的 担保一词现代汉语词典解释为表示负责保证不出问题或者一 定办到 2 担保一词有多重意思在不同的场合使用表示不同的意义例如 生产厂家承诺对其产品实行三包保修等是对将来可能发生的或对 己经发生的损害或损失予以补偿的一种行为民事诉讼法中的财产保全担保先 予执行担保是确保财产的不减少或不毁损确保执行顺利进行的一项措施在 民商法中担保一词有其特定的含义是指为保障债权的实现和债务的履行 所采取的特别措施正如牛津法律大词典中所述担保指加强或增加对某 人承担的责任特别是还款或付款的责任保证在学理上普遍认为民商法 1 现代汉语词典 第 3 版 北京 商务印书馆1 9 9 6 第 2 4 2 页 2 现代汉语词典 第 3 版 北京 商务印书馆1 9 9 6 第 2 4 3 页 对外经济贸易大学硕士学位论文 5 上的担保有广狭义之分广义的担保指一切能保障债权实现的法律措施包 括一般担保和特殊担保 3狭义的担保 特殊担保指法律为保证特定债权人利 益的实现而特别规定的保障措施是以第三人的信用或以特定财产上设定的权利 来保障债权实现的一种法律手段这就是通常法律上所研究的担保制度 由此可见民商法上的担保其设立的唯一目的是为保障债权的实现和债务 本身的履行区别于民商法上的担保民事诉讼中的财产保全先予执行等担保 其目的是为确保某种法律义务法定的履行显然并非债权本身的实现或债务 本身的履行厂家承诺的三包保修仅仅是为获得补偿防止损害 的发生 基于以上认识对担保可做如下定义是法律为保证特定债权人利益的实现 而特别规定的保障措施以特定财产或第三人的一般财产第三人信用来确保 特定债权实现的一种行为和法律制度 4 在明确贷款和担保两个概念后我们不难得出贷款担保是指为保 证贷款人的信贷资金安全能按期收回本息由借款人或第三人提供的以借款 人或第三人的特定财产或第三人的信用担保借款人按期清偿贷款它是一种活 动也是一种法律制度在我国商业银行等金融机构通常采用的贷款担保形式 有保证抵押质押 2 . 1 . 2 贷款担保与担保贷款 贷款担保与担保贷款是两个不同的概念不能等同混淆贷款担 保是以贷款为对象的一种作保行为其旨意是担保借款合同得以履行所研究 的问题主要是贷款活动中有关担保的基本问题担保贷款是一个名词是指 一种类型的贷款亦指以保证抵押质押等方式作保而发放或获取的货币资金 它是相对于信用贷款而言的 但二者之间有着密切的联系贷款与担保不能分离若贷款与担保各自独立 存在贷款担保与担保贷款两概念均不成立他们之间的关系正如前述贷款行 3 一般担保指债务人以其全部财产担保债权的实现包括债的民事责任制度和债的保全债的民事责任制度 即通常所说的一般担保指债务人以其全部财产作为其债务的总担保. 它是由法律规定的债的保全指为保证 债务人能以其全部财产作为其债务的总担保法律赎予债权人以代位权及擞消权两项权利 4 刘定华屈茂辉 民法学. 第 1 版 长沙: 湖南人民出版杜. 2 0 0 1 - 第 4 4 6 页 中小企业动产质押担保研究 - - 6 为与贷款资金的关系一样 5 2 . 1 . 3 贷款担保与金融担保 金融担保指资金融通的担保凡在融资活动中进行的担保均为金融担保 传统上的金融担保指在国内外金融和经贸活动中金融机构和有关当事人 之间提供保证设定抵押权质权留置权给付定金等以实现债权的行为 从机能上来讲传统上的金融担保属于保全型担保其直接目的是为了保障债权 的实现在高速发展的市场经济中随着金融机构以融资媒介加入到担保活动中 来金融担保也由传统的保全型向融资型转变融资型担保指直接或主要以企业 资金筹措为目的或者以媒介融资为目的的担保它是现代担保制度发展的一个重 要趋势被认为是担保法制现代化的标志因此笔者认为金融担保应是指在 国内外金融和经贸活动中为促进资金融通和保障债权的实现由有关当事人提 供各种形式的担保的一种担保制度它实质上是运用民法上的担保形式来保证融 资活动的顺利进行使有着很强的国家意志性和宏观调控色彩的金融活动有一个 当事人自愿保障实施的手段并使法律成为坚强的后盾从本质上而言金融担 保是民法的规范形式与经济法的调整内容的对立统一体现着公法和私法相融合 的发展趋势 6 贷款担保是金融担保的主要组成部分这是由目前融资方式决定的在现代 市场经济条件下融资方式有多种如发行股票债券开立信用证等相应地 金融担保也包括发行债券的担保等但由于多方面的限制主要的融资方式仍是 向银行贷款因此贷款担保在金融担保中居于非常重要的地位 2 . 2 我国贷款担保制度的发展 新中国贷款担保制度的演变大致经历了三个阶段计划经济时期的贷款担保 制度1949-1978改革开放时期的贷款担保制度1978-1995和担保法颁 布后的贷款担保制度 2 . 2 . 1 计划经济时期的贷款担保制度 新中国成立后实行了对生产资料私有制的社会主义改造政策通过计划经 济体制采用行政方式组织社会的生产与分配使生产资料和生活资料的流通与 5 金永熙. 贷款担保诉讼. 第 2 版北京: 人民法院出版社2 0 0 1 . 第 6 页 对外经济贸易大学硕士学位论文 7 交换退出市场从而使之丧失了商品的性质通过银行结算限制企业的资金流 动等手段取消了企业之间的商业信贷通过银行政府化和行政划拨手段使银 行信贷流于形式贷款担保制度在这样的政策与经济体制下逐渐丧失了存在的基 础因此其立法不可能健全完备并且随着商品和市场经济的逐步消失担保 立法长期处于空白状况具体而言这一时期的贷款担保制度经历了经济恢复时 期社会主义改造时期和社会主义改造后至十一届三中全会前三个阶段 经济恢复时期1949-1953这一时期的贷款担保制度主要体现在华北地 区私营钱业管理暂行办法1949,私营企业暂行条例1950,中国人民 银行放款总则1951,中国人民银行工业放款章程1951,中国人民银 行质押放款办法以及货币管理实施办法等规范性文件中因为这一时期 为新中国经济恢复时期允许私营经济存在并适度发展在经济交易关系方 面允许私营经济组织间的商业信用在金融借贷关系方面允许私营银行业的 存在同时对国家银行的信贷债权加以特别保护因此这一时期的贷款担保立 法在一定程度上受到了政府的重视出现了一定数量的涉及贷款担保的政府法 规规章与司法解释成为中国贷款担保制度发展过程中不能忽视的一个阶段 社会主义改造时期1953-1956这一时期国家制定了不少法规章程条 例但这些民事立法旨在实现对个体经济与私营经济的社会主义改造为全面推 行计划经济体制做准备因此在这一阶段虽然在法律和司法实践中承认担保 关系的存在担保立法却停滞不前 社会主义改造完成后1956-1978社会主义改造后由于共产风和法 律虚无主义的盛行民事法律包括担保制度无论立法还是执行都陷入完全停滞 状态而这一时期全国经济生活已完全纳入指令性计划体制金融业是中国最 先实行计划管理的行业到 1952 年底私营金融业已经消失银行业开始实行单 一体制即中国人民银行除作为央行负责控制货币外还经办几乎所有的信贷业 务包括工商信贷农村信贷等企业与银行的存贷关系必须依靠人民银行企 业间的交易往来也要通过人民银行按国家计划进行结算对企业而言主要融资 来源是国家财政拨款只有临时性周转资金才通过人民银行的短期信贷解决 6 吴志攀. 金融法教程. 第 2 版. 北京: 北京大学出版社1 9 9 9 第 2 3 0 页 中小企业动产质押担保研究 - - 8 因此在计划经济体制下债的发生本质上是为了实现国家的经济计划债 的担保仅起一种监督作用国营企业向银行贷款设定抵押权主要目的在于国家 通过银行对企业的生产进行监督由此可见银行与企业间的信贷担保手段不过 徒具形式而社会主义经济组织间的商业信用又被禁止因此在该种经济体制 下中国没有也不可能形成具有实际价值与真正意义的贷款担保制度 2 . 2 . 2 改革开放时期的贷款担保制度 1978 年 12 月十一届三中全会召开它标志着我国的经济体制进入了由计 划经济体制向市场经济体制转型的新时期政策和法律对市场经济合法地位的承 认为民事立法的发展提供了依据 担保法作为民事立法的重要组成部分也由于信用经济发展的客观需要其 立法日益得到国家立法机关的重视据不完全统计这一时期涉及规范担保关系 的法律文件多达 151 个其中仅中国人民银行及四家商业银行发布的管理规章就 有 54 个 7可见 这一时期是我国贷款担保制度建设的关键时期 法律和行政法规涉及贷款担保制度的主要有经济合同法1981,民法 通则1986,涉外经济合同法1985,技术合同法1987以及城 市房地产管理法1994,借款合同条例1985等 司法解释涉及贷款担保制度的主要有关于人民法院审理借贷案件的若干意 见 1991,最高人民法院关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规定 1994,最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定 1994这是法院在审理担保行为发生在担保法生效之前的有关案件时 适用最多的或最主要的司法解释此外对于保证人的责任及保证合同与主合 同的关系最高人民法院还针对具体司法实践中的法律适用做出了大量司法解释 国务院各部委局中国人民银行制定的行政规章涉及贷款担保制度的主 要有境内机构对外提供外汇担保管理办法1991 由中国人民银行批准国家 外汇管理局公布国家外汇管理局关于非金融机构原则上不能为外商担保的 通知1984.关于经济特区外资银行中外合资银行业务管理的若干暂行规 定 1987,关于外商投资企业外汇抵押人民币贷款的暂行办法1986, 7 国务院法制局. 中华人民共和国银行法全书第 1 版. 北京: 中国金融出版社1 9 9 5 对外经济贸易大学硕士学位论文 9 中国人民银行外汇抵押人民币贷款暂行办法1986,中国人民银行关于统 一执行抵押贷款利率有关事宜的通知1991,中国人民银行中国工商银行中 国农业银行中国银行中国人民建设银行交通银行关于银行对三四类企业贷款实 行财产抵押的通知1992,中国人民银行关于国家机关担保借款合同是否有 效问题的复函1989等 国有商业银行的规章涉及贷款担保制度的主要有中国工商银行抵押贷款管 理暂行办法1987,中国农业银行贷款担保办法1993,中国银行对外 商投资企业贷款办法 1987,中国银行办理外汇抵押人民币贷款暂行办法 1988,中国人民建设银行借款合同担保办法试行1987,中国人民 建设银行担保业务内部管理规程1991,中国人民建设银行贷款抵押管理规 定试行1992,中国人民建设银行房地产信贷部职工住房抵押贷款暂行 办法1992等 此外地方立法机关及同级地方政府也制定了有关贷款担保的法规和规章 2 . 2 . 3 担保法颁布后的贷款担保制度 在改革开放初期我国基本上建立了贷款担保制度担保行为有法可依但 是这些法律法规缺乏明确性具体性科学性和可操作性且不系统不完 整不能完全适应市场经济下贷款担保活动的需要 1995 年 6 月 30 日全国人大常委会在总结我国担保制度实践经验的基础上 根据社会主义市场经济发展的要求借鉴外国有关法律规定和国际通行做法通 过了中华人民共和国担保法简称担保法并于同年 10 月 1 日起施行 从此贷款担保有了完整统一具体明确的法律规范同年国家还颁布了 中华人民共和国人民银行法简称银行法中华人民共和国商业银 行法简称商业银行法中华人民共和国票据法简称票据法 以及 1996 年制定的贷款通则这些法律和规章并非专门规定贷款担保问题 但贷款担保属于其规范的内容之一这些法律法规的制定使贷款担保法律规范 更为系统和完整 2 . 3 我国贷款担保制度的构成 从我国目前立法状况来看贷款担保制度的构成主要有以下三类 中小企业动产质押担保研究 - - 1 0 一是全国人大及其常委会制定的法律 主要有诸如 民法通则担保法 商业银行法票据法民诉法等法律中有关适用担保的规范其中 担保法是专业法在贷款担保制度中占据重要地位 二是国务院制定的法规如国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关 问题的通知中有关贷款担保的规定 三是地方有立法权的机关制定的地方性法规中有关适用贷款担保的规定如 广东省抵押贷款管理规定1992 年 12 月 20 日广东省七届人大常委会公告第 28 号公布 除此之外适用贷款担保的规章亦是贷款担保制度的主要构成成分在担 保法颁布前为了规范贷款担保行为确保贷款债权中国人民银行各专业 银行以及地方政府制定了不少贷款担保的规章这些贷款担保规章是根据贷 款担保制度的要求制定的是贷款担保制度的具体化如中国人民银行制定贷 款通则中有关担保的规定又如中国人民银行外经贸委国有资产管理局发 布的关于防止银行贷款资产损失的通知中的有关规定再如建设部发布的城 市房地产抵押管理办法等这些规章对规范贷款担保调整贷款担保关系有着 重要作用因此适用贷款担保的规章是担保制度的重要组成部分 关于贷款担保的司法解释也是贷款担保制度的构成成分贷款担保的司法解 释是指司法机关对如何适用贷款担保法律规范所做的解释或将贷款担保法律 规范运用于具体案件具体事项所做的解释这些司法解释主要有最高人民法院 关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若千问题的意见关于适用若干问题的意见关于债务人有多个债权人将其全 部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复关于适用若干问题的解释等等此外中国人民银行对贷款担保也作过一些解 释如关于储存单作贷款抵押金有关问题的复函这些解释虽不能作为法律认 定但对如何适用贷款担保是具有法律效力的 对外经济贸易大学硕士学位论文 1 1 第三章 中小企业担保发展现状 中小企业在世界各国经济发展中都有着的重要地位其在经济发展中所起的 作用概括起来有以下几点 1中小企业是缓解就业压力的主要力量 2中小企业是技术创新的动力源泉 3中小企业是创新制度和稳定秩序的生力军 4中小企业对农村经济结构调整和农业工业化做出了巨大贡献 5中小企业可以为顾客提供最大限度的个性化服务 可以预见在 21 世纪经济全球化和商战日趋激烈的市场上中小企业将会在 经济发展中发挥更大的作用它的地位亦会愈来愈突出 3 . 1 中小企业信贷市场现状 在我国企业融资的主要场所是信贷市场虽然 90 年代以来我国资本市场 发展迅速除了信贷市场以外还有证券市场可以作为企业融资的重要渠道但 是大多数企业尤其是中小企业由于缺少上市的基本条件很难从证券市场 上直接融资它们只能以传统的方式设法从信贷市场得到生产经营所需资金 即使如此中小企业从信贷市场得到的资金也是非常有限的 由于体制上的原因四大国有商业银行的信贷主要确保大型特大型国有企 业的发展同时国有商业银行为提高资产效率实行资产负债比例管理逐级 下达存贷比例使本来就少的贷款数量更为稀缺贷款供应缺口明显增大 北京市 1997 年进行固定资产投资的 630 家中小企业中只有 54 家获得银行贷款 占总数的 8.6%有 86.7%的企业自由资金投资比重在 80%以上另外从流动资金 来原来看在对北京市中小企业经营调查的 1402 份有效答卷中只有 253 家获得 了贷款占调查企业的 18有 77.4的企业自有资金占流动资金比重在 80以 上 8 8 国务院发展研究中心研究组北京市中小企业发展对策研究北京市软科学课题 9 5 3 0 3 7 0 01 9 9 9 中小企业动产质押担保研究 - - 1 2 表 3.1我国金融机构向私营企业及个体发放贷款的数额与比重 年度 私营企业及个体发放 贷款金额亿元 占金融机构各项贷款 余额的比重 1991 16.6 0.08 1992 22.89 0.095 1993 34 0.11 1994 155.9 0.38 1995 196.2 0.39 1996 279.8 0.46 1997 386.7 0.52 1998 471.6 0.55 1999 579.1 0.62 2000.9 685.4 0.71 注表中比重”为私营企业及个体贷款数额占我国金融机构各项贷款余额的 比重 资料来源中国统计年鉴有关各期19992000 年 9 月的数据来自中 国金融市场发展报告104 页 由此可见在我国金融市场金融机构发放的贷款数额远远大于证券市场筹 资额资本市场上直接融资的总量偏低信贷融资占据着统治地位企业从证 券市场上获取的资金量很小融资的主要渠道为信贷市场同时在信贷市场 中小企业的融资比重也微乎其微虽然历年来这个比重在不断提高但至今仅占 金融机构各类贷款余额的 2%不到社会各界普遍认为融资问题成为中小企业的发 展瓶颈其原因在此可见一斑 3 . 2 中小企业担保市场现状 对于中小企业来说贷款难其根本原因是担保难 由于信用体系的不健全我国信贷市场存在着严重的信息不对称中小企业 的融资市场也不例外作为借款者的中小企业在借款投资项目时具有比作为贷 款者的银行更多的信息优势他们不仅在还款概率方面拥有更多的信息而且对 其自身的素质和所选项目的预期收益甚至销售和偿还借款的能力都有比较准确的 判断而作为贷款者的银行却很难获取各中小企业的预期收益和还款概率的准确 对外经济贸易大学硕士学位论文 1 3 信息他们一般不能从众多的贷款申请者中辨别出哪些中小企业属于较高的还款 概率组哪些属于较低的还款概率组 比较有效的防范银行贷款风险的做法就是提供贷款担保在我国银行和企业 间的借贷业务中保证担保抵押担保和质押担保这三种担保方式的应用情况并 不均衡在已往的贷款活动中较多应用的是保证担保和抵押担保而质押担保 所占比例很小随着市场经济的发展深化社会经济情况产生了巨大的变化因 此各种贷款担保的适用性也不断发生着变化这种变化主要体现于几个方面 信用所带来的道德风险担保的法律适用引起的有关问题债权的变现性担保 资源的容量变化等 担保法对保证担保作了以下规定保证指保证人和债权人约定当债 务人不履行债务时保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”根据民法理 论保证担保是一种人的担保可以认为贷款保证是以保证人的信誉和清偿能力 作为担保的同时贷款保证是自愿约定的行为贷款法律关系以外的第三人为借 款人提供保证后当借款人到期不履行债务时第三人应当承担保证责任依法 代为偿还贷款 当前中小企业的保证担保市场的基本情况是这样的 首先出于对各方面风险的防范意识商业银行对保证人的审查环节近于苛 刻如对其资产规模负债比例盈利情况营运能力偿债能力经营能力甚 至于法人代表的履历员工的文化层次等等都要进行严格的审核,只有在各项指标 均达到银行要求的前提下保证人的担保资格才会被确认在此要求下符合保 证担保条件的保证人很少 以中国民生银行北京分行为例其从企业信用等级对保证人的担保资格进行 认定只有达到 aa 级的企业才具备担保资格而企业的信用等级评定因素共有 20 条之多分别为到期贷款偿还率贷款利息清付率资产负债率流动比率 速动比率债务股权比率年应收账款周转天数年存货周转天数有形净资产 长期资产最近三年盈亏状况总资产利润率净资产利润率销售收入利润率 企业经营者经历机构以及规章健全和管理有序及管理层的威信存贷款占比 销售收入增长率利润增长率企业发展前景这些条目总计分为 100 分aa 级 中小企业动产质押担保研究 - - 1 4 企业得分应为 80-90 分这样的评估体系有较多的缺陷如对企业长期资产的评分 条目以企业固定资产在建工程长期投资的净值给予评分规模大于 4000 万 元者方可得 10 分如规模小于 100 万元的则不得分对一些新兴企业或是贸易 型企业来说往往很难达到标准因为这些企业一般对固定资产的投资比例不会太 高所以他们就会失去这个方面的信用得分评估体系注重了评估形式却忽视 了它的可操作性又如评估体系较多地考虑企业在过去的业绩很多条目都对过 去的经营业绩进行评估对企业的未来发展趋势考虑的比分很低仅占 2%如 此等等aa 级企业的得分标准意味着具备担保资格的企业是几近完美的而实际 上这样的企业并不多见刻板的按财务报表评分的评估模式使得符合要求的保证 人如凤毛麟角而不可多得 其次中小企业尤其是民营中小企业它不具有上级单位或是兄弟单位为其 提供担保因此它的保证担保资源非常有限大部份的中小企业都缺乏为其提 供担保的保证人找不到担保人也是中小企业与生俱来的特点个别中小企业以 公司分立的方式创造”担保人然而将本身不够强大的企业再分解所分立出来 的企业资质在银行的资信评估体系面前是不堪一击的 另外目前社会信用度不高在很多情况下当债务人不偿还债务时作为 保证人的企业能主动偿还担保债务的很少这主要是指在经济活动中由于人为 潜在的逃债”意识及其行为所产生的风险亦即道德风险比较严重一般情况下 债权人主观上都承认拖欠的可能性故以较高的合同利率风险加价来补偿 这样的状况下使银行对于保证担保贷款也不持积极态度造成了存款增量大于 贷款增量的现象 为了帮助中小企业获得经营资金政府做出了巨大的努力在我国中小企 业信用担保体系建设步伐明显加快据国家发改委中小企业司初步统计截至到 2003 年底全国中小企业信用担保机构中小企业互助担保机构和从事中小企业 担保业务的商业担保机构已超过 1000 家上述担保机构可以为中小企业提供的担 保总量约为 350 亿 但由于信用担保资源的不足和社会信用程度偏低企业间信用担保的应用趋 势日渐萎缩而担保基金之类的信用担保机构体系尚待完善因此可以认为 对外经济贸易大学硕士学位论文 1 5 目前的信贷市场上保证担保虽然可以解决一部份中小企业的贷款担保但其容 量严重不足不能满足中小企业巨大的资金需求 对企业来说不动产资源较少这主要源于中小企业在创业初期资金需要 保持相对的流动性其投向较多地侧重于流动资产而不能投向流动性较差的不 动产对于处在企业发展的研究开发阶段和市场导入阶段的中小企业来说这一 点尤其重要因为此时的企业对资金的需求是巨大的而融资渠道是极少的只 有少数中小企业拥有可以用作贷款抵押的不动产而这些不动产一般情况下 都已举债抵押 对银行来说一方面以不动产抵押贷款一旦债务人届期不履行债务银 行实现债权的手续十分繁琐大多数案例要通过司法途径才能解决另一方面 由于不动产作为商品的流通性较差对逾期债权银行即使诉讼获胜并取得物 权但变现能力很差使得银行债权难以实现历年来的房产开发热造成了大 量的房产烂尾工程”这些烂尾工程”大多数成为银行的不良债权历史的教训 使得银行对在建工程抵押贷款持审慎态度 从企业和银行两个方面看贷款不动产抵押担保的市场并不乐观企业的资 产信用不足这一资源总量上的问题是一个伴随中小企业的生存而存在的客观矛 盾中小企业通过不动产抵押担保方式取得贷款的可能性不大而不动产债权实 现的复杂性是不动产抵押的一大障碍是银行普遍不愿接受的主要原因并因此 而影响不动产抵押担保的推广应用由此可以认为不动产抵押这种贷款担保方 式对当前社会经济的适用性是有一定局限性的 动产质押担保方式在我国的应用较少目前大多数银行和企业对这种担保方 式的了解甚少一些比较具有创新意识的商业银行会考虑到动产质押担保但是 由于动产质押担保以占有质物为生效条件出质人必须把质物移交给质权人占有 因此担保物的管理问题使银行望而却步 认识的有限和具体操作上的难度使动产质押这一担保方式长期以来没有得 到利用这是对动产担保资源的浪费但同时这也意味着动产质押担保这个领域 大有可为 中小企业动产质押担保研究 - - 1 6 第四章 动产担保制度的特点 4 . 1 动产担保制度的特质 动产担保交易制度应具有哪些特质?不同的学者从不同的角度有不同的回答 来自英美法系的罗伊古德roy goode教授认为理想的动产担保交易制度 应具备以下特质1所有意欲作为担保手段的交易均将作为动产担保交易而加 以限制而不管其形式若何2在所有被界定为动产担保交易的交易中债权 人的权利将被限度为动产担保权3善意取得债务人公司财产的人不受其既不 知悉也无从知悉的在先动产担保权的约束4担保债权人应当有一可资利用的 简单高效低成本的法律机制以公示其既存的担保权5竞存权利间的优先 权规则的设计应避免某一债权人因其他债权人受损而不当地获利 9 来自大陆法系的邓肯费尔格里夫教授则认为以下因素在理想的动产担 保交易制度中是至关重要的它能达到降低信用风险的目的1动产担保权具 有物权的基本特征c2法律允许在最广泛的可能情形的范围内设定担保3 财产上担保权的存在被有效地公示4有一快速和高效的就担保物优先受偿的 方式5设定维持和实行动产担保权的费用被保持在一个合理的水平 10 结合我国的实际动产担保交易制度应当具有以下特质 1. 动产担保权应当1能在所有种类的动产上设定2能担保所有种 类的债务3能在所有种类的人之间设定 1担保物 根据我国担保法之规定能作为非移转占有型动产担保权之标的的财产包括 1机器交通运输工具和其他财产2国有土地使用权3四荒土 地使用权4其他财产11依公证机构办理抵押登记办法之规定此处之 其他财产包括个人事业单位社会团体和其他非企业组织所有的机械 设备牲畜等生产资料位于农村的个人私有房产个人所有的家具家用 9 r o y g o o d e t h e m o d e r n i s a t i o n o f p e r s o n a l p r o p e r t y s e c u r i t y l a w ( 1 9 8 4 ) 1 0 0 t c l 2 3 d . n 7 - r 7 1 0 d u n c a n f a i r g r i e v e p r o v i s i o n o f s e c u r i t y i n t r a n s i t i o n c o u n t r i e sl a w i n t r a n s i t i o n ( s o r i n v 1 9 9 8 ) , p 1 . 1 1 中华人民共和国担保法第 3 4 条 对外经济贸易大学硕士学位论文 1 7 电器金银珠宝及其制品等生活资料其他除担保法第 37 条和第 42 条规定之 外的财产 能作为移转占有型动产担保权之标的的财产包括1有体动产2汇 票支票本票债券存款单仓单提单3股份股票4商标专 用权专利权著作权中的财产权利5其他权利 12 由以上规定可见由于我国奉行物权法定主义凡上述所列举财产以外的财 产则不能设定担保权且非移转型动产担保权之标的范围较窄移转型动产担保 权之标的范围无一般债权虽然最高人民法院关于适用中华人民共和围相俱 法若千问题的解释将不动产用器物权亦列动产担保之标的范围但正面列举的 方法仍无法穷尽社会生活之发展所产生的新的财产类型因此在我国能设定 动产担保权的标的较受限制 2担保债权 根据我国担保法第 2 条的规定担保权仅能担保因借贷买卖货物运输 加工承揽等合同债权将侵权行为之债不当得利之债无因管理之债因身份 关系所生之债等排除于担保债权之外 13 由此可见在我国担保权所能担保之债权种类仅限于合同债权担保权之 设定以担保债权之受偿为目的对担保债权发生原因一般不作限定债权因合同 侵权行为不当得利无因管理或者法律规定包括公法规定而发生作为担 保权担保的对象并无差别好在最高人民法院关于适用若干问题的解释第 1 条规定 当事人对由民事关系产生的债权在不违 反法律法规强制性规定的情况下以担保法规定的方式设定担保的可以认定 为有效大大拓宽了担保债权的范围 3担保当事人 我国担保法除对学校幼儿园医院等以公益为目的的事业单位社会团体 充任担保人作有限制之外14未作其他限制但公司是否可充任担保人?公司对自 1 2 中华人民共和国担保法第 6 3 条第 7 5 条 1 3 参见孙礼海主编: 中华人民共和国担保法条文释义法律出版社 1 9 9 5 年版第 2 页: 孔样俊主编: 担 保法例解与适用人民法院出版社 1 9 9 6 年版第 6 页 1 4 中华人民共和国担保法第 3 7 条第 4 项禁止学校幼儿园医院等以公益为目的的事业单位社会团体 以其教育设施医疗卫生设施和其他社会公共设施设定抵押 中小企业动产质押担保研究 - - 1 8 身债务可以其财产设定担保自不待言但公司可否以其财产为他人提供担保?我 国公司法第 60 条第 3 款规定董事经理不得以公司资本为本公司的股东 或者其他个人债务提供担保最高人民法院关于适用若干问题的解释第 4 条规定 董事经理违反中华人民共和国公司法 第六十条的规定以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的担 保合同无效除债权人知道或者应当知道的外债务人担保人应当对债权人的 损失承担连带赔偿责任 根据这些规定公司董事经理以公司财产为其股东或者其他个人提供担保 的担保合同无效公司法的该款规定仅仅明令禁止为本公司的股东或者其他 个人债务提供担保是否意味着公司资产可以为股东其他个人之外的法人 提供担保呢? 回答应该是肯定的该款只是限制公司董事经理的越权代理行为而并非 是对公司权利能力或行为能力的限制也就是并没有限制公司本身作担保人如 公司基于自身利益的考虑为其长期客户提供担保虽不是直接谋求经济利益 但也是从公司长远利益着眼此种情形在实践中绝对不是少数如若法律一律予 以禁止不合实践不过虽然公司可以充任担保人但本文作者并非主张对公 司充任担保人不作限制为保护公司股东以及债权人的利益公司充当担保人应 当符合公司章程的规定如公司章程未有明确规定可比照公司章程有关投资权 限的规定执行经董事会或股东大会批准并严格执行公司法和担保法的规定 不为本公司的股东股东的控股子公司股东的附属企业或者个人债务提供担保 相关司法文件证实了本文作者的上述见解.中国证券监督管理委员会于 2000 年 6 月 6 日发布了关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知其中指出 三上市公司为他人提供担保应当遵循平等自愿公平诚信互利的原则 任何单位和个人不得强令上市公司为他人提供担保上市公司对强令其为他人提 供担保的行为有权拒绝四上市公司为他人提供担保应当采用反担保等 必要措施防范风险五上市公司为他人提供担保必须经董事会或股东大会 批准董事会应当比照公司章程有关董事会投资权限的规定行使对外担保权 超过公司章程规定权限的董事会应当提出预案并报股东大会批准上市公司 对外经济贸易大学硕士学位论文 1 9 董事会在决定为他人提供担保之前或提交股东大会表决前应当掌握债务人 的资信状况对该担保事项的利益和风险进行充分分析并在董事会有关公告中 详尽披露股东大会或者董事会对担保事项做出决议时与该担保事项有利害关 系的股东或者董事应当回避表决董事会秘书应当详细记录有关董事会会议和股 东大会的讨论和表决情况有关的董事会股东大会的决议应当公告七 上市公司应当完善内部控制制度未经公司股东大会或者董事会决议通过董事 经理以及公司的分支机构不得擅自代表公司签订担保合同此外城市房地 产抵押管理办法第 16 条还规定以有限责任公司股份有限公司的房地产抵 押的必须经董事会或者股东大会通过但企业章程另有规定的除外 2.动产担保权应以简单高效低成本的公示制度而周知第三人 我国担保法规定的动产担保交易公示制度有以下几种 1.以无地上定着物的土地使用权 航空器 非 民用航空法 上所称之航空器 船舶非海商法上所称之船舶车辆企业的设备和其他动产设定抵押的 以登记为抵押权生效的要件 15 2.以个人事业单位社会团体和其他非企业组织所有的机械设备牲畜等生 产资料位于农村的个人私有房产个人所有的家具家用电器金银珠宝及其 制品等生活资料其他除担保法第 37 条和第 42 条规定之外的财产设定抵押的 抵押合同生效抵押权设定但未经公示不得对抗第三人 16 3.以有体动产设定质押的以占有为质权生效的要件 17 4.以汇票支票本票债券存款单仓单提单出质的以交付权利凭证 为质权生效的要件 18 5.以依法可以转让的股票出质的以登记为质权生效的要件 19 6.