大学生就业法律指导

大学生就业法律指导,主讲人：张晓庆QQ:279912495,就业指导课程考试试题（开卷）,任选2道题，字数共不少于2000字，手写，请在下周五前完成交到辅导员处。一、结合上课内容，分析自己适合行业或者职业，自己喜欢的岗位。二、在招聘过程，面试是非常重要的一环，面试之前以及面试中我们应该注意的事项。三、党和政府非常重视大学生就业问题，把大学生就业列为民生工程，为了促进大学生就业，每年各级政府都会出台政策，每年各级政府都会出台政策，请列举23个并阐释。四、请列举大学生在就业过程可能会遇到的就业陷阱，并指出如何规避？,学习本课程的目的随着我国高校扩招，就业市场在基本人才的需求上呈现出供大于求的态势。在这一背景下，普通毕业生相对于用人单位来说处于弱势地位，部分唯利是图的用人单位为了降低劳动成本不惜践踏毕业生的正当合法权益，而毕业生由于缺乏对自身合法权益的了解，也欠缺运用恰当有效的方式进行自我保护的能力，往往不惜牺牲自身权利以谋求工作。因此，希望通过本次课堂的学习，为毕业生分析就业过程中可能遇到的法律问题，从而帮助高校毕业生进行正确而有效地维权。,本课程的体系：,一、高校毕业生就业过程中常见的法律问题二、介绍当前我国劳动就业市场的法律背景三、高校毕业生应重点明确的劳动法律规定1.劳动领域重点法条及相互关系2.劳动法律关系简述3.劳动合同的签订及相关法律问题（谈判技巧）4.侵权问题5.劳动争议处理程序四、总结毕业生就业所遇法律问题的维权建议,一、高校毕业生就业过程中常见的法律问题,1.就业歧视2.就业陷阱3.试用期侵权4.不签订书面劳动合同5.单位或劳动者违约5.单位不缴纳三金等社保福利6.单位其他侵犯劳动法规定的劳动者合法权利如拖延工资无薪金加班等,就业歧视,主流就业歧视性别歧视、健康歧视、年龄歧视、相貌身高歧视非主流就业歧视姓名歧视、地域歧视酒量歧视、学历歧视,反歧视法律法规,劳动法12,13条第十二条劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。第十三条妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。,传染病防治法16条,第十六条国家和社会应当关心、帮助传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，使其得到及时救治。任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，在治愈前或者在排除传染病嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。,劳动保障部、卫生部关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见（劳社部发200716号）规定,（一）保护乙肝表面抗原携带者的就业权利。除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。（二）严格规范用人单位的招、用工体检项目，保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。用人单位在招、用工过程中，可以根据实际需要将肝功能检查项目作为体检标准，但除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。各级各类医疗机构在对劳动者开展体检过程中要注意保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。,就业歧视法,1、反歧视对象：用人单位，职业中介机构2、反对的具体歧视种类：禁止性别歧视、禁止民族歧视、禁止残疾歧视、禁止疾病歧视、禁止农村歧视3、司法救济的问题：第六十二条违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。第六十八条违反本法规定，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非司法救济的应对：外部形象、健康问题、调整心态,案例分析,王先生在一家科技公司内搞研发，并在该公司工作了3年多。王先生称，2006年9月，公司依据体检报告单，以其所患乙肝具有传染性为由，强制其回家休病假，并将其原有的每月4000多元工资降低为300多元。王先生认为，自己实际上不属于确诊的乙肝病人，也不属于疑似病例，而是病原携带者，有关法律法规并没禁止他这样的人从事研发工作。最终，王先生因公司强令其休假、不提供劳动条件并克扣工资，只得和公司解除了劳动合同。随后，王先生将原公司告上法院，认为自己依法应得到公司支付的经济补偿金。庭审时，原公司表示，体检中心的医生当时曾口头通知，王先生的乙肝病毒处于传染期，该公司应按相关规定对传染病人采取必要的治疗和控制传播措施。为避免病毒扩散危及其他员工，该公司才建议王先生暂时休假并进行治疗，并在休假期间按国家规定支付其基本工资。现王先生自己要求解除劳动合同，劳动关系即行解除，公司也不必支付经济补偿金。,法院审理后认为，公司主张王先生携带的乙肝病毒具有传染性，要求其休病假并发放病假工资，但所提供的医院检验科报告单上，并无医院公章及具体名称，其真实性无法审核，同时也没有任何医院开具的王先生病休证明，故该主张不予采信。王先生被公司强制休息，不提供劳动条件，进而克扣工资。在这种情况下，王先生提出解除劳动关系，应获得补偿。据此，法院作出终审判决，责令王先生的原单位支付其4万余元工资差额及经济补偿金。,就业陷阱（前期预防）,非法职业中介、非法单位（传销）比如年薪十万的“经理助理”、“市场总监”、“职业模特”、“职业保险代理人”、“演员”、“歌手”，等等将大学生套进去后，以收取培训费、服装费、介绍费、伙食费、保证金、档案费、手续费、宣传费、包装费等名堂，诈骗大学生的钱财，甚至将大学生骗进非法传销组织的火坑中。,骗局一：巧立名目收取费用。行骗单位都具有一些共性：证件齐全、手续合法，招聘规范，并与求职者签订合同，而一旦钱财到手，就“人间蒸发”。行骗单位为了骗取求职者的信任，往往通过合法的渠道取得招聘资格：在工商局正常注册，凭工商部门的营业执照，获得人才市场招聘展位。用“面试”或“录用”作诱饵，避开人才市场现场的各种警示，通知求职者到“单位”，然后收取“考试费”、“服装费”、“培训费”等等，最后借口单位需要装修或利用休息日，卷款逃走。等到求职者找上门来时，已经“跑了和尚也没了庙”。,骗局二：收取押金。这类情况大量出现在销售岗位。行骗单位在录用求职者后，让求职者以“押金”形式换取公司产品，一旦钱到手，再分配根本不可能完成的业务量，让求职者知难而退，从而获取押金。也有些单位的产品需要求职者自己掏钱购买，但往往因为质量问题，根本推销不出去，行骗单位也会找到各种理由“拒绝退货”。,如何谨防上当大学生在求职时要先弄清楚用人单位的背景、规模、工作的实际内容等，要保证不被非法单位所欺骗。如果有必要，可以到工商登记部门查询企业的合法资格，可以通过亲人、朋友和同学了解相关单位的信息,分析招聘启事不论是报纸分类广告或是求职网站上的工作机会，求职者都需要仔细分析。一些不正规的公司其实只要小心观察，还是有些端倪可循：1招聘启事上无刊登公司名称及住址。2同一个招聘启事长期不断出现(尤其是岗位要求很低的)。3直接列出月薪多少(尤其是报纸上的人事分类广告)。4不合情理的广告（如高薪月入数万元、免试、免经验等）。5利用电子信箱号码及电话招聘。6招聘启事上的联络电话是手机的。,摸清公司底细在确定前往面试前，应该做好面试前的准备工作。1弄清楚对方公司名，公司提供的职位，面试时间，公司地址，联系人及电话，并且要记在纸条上。一切都要做到心中有数。2直接以电话探问公司背景、经营项目、员工多少及工作内容。3如果是在求职网站上投的简历，面试前，上网查看一下该公司的情况，做一些必要的了解，并和从其他途径获得的信息进行比对，以做到心中有数；如果你没有向其投简历而让你去面试，那就要准备“闪”了。4如果是透过人才市场职业介绍所求职，应先查证其是否为登记许可有案的合法介绍所，可以到相关网站中查询是否登记有案，并查询公司营业项目为何。5上网查询是否有企业网站，如有可先大致浏览了解。6面试通知让你到某个地方后派人接的一定要提高警惕，要“闪”了。,留意面试情况面试当天应提高警觉，用心观察面试地点及场合的情况，一方面为保障自身的安全，另一方面可藉一些小细节观察该公司是否正规。,相关法律规定：劳动合同法、就业促进法,劳动合同法为例，该法第八条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。,该法第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。,如何预防就业陷阱,分析招聘启事摸清公司底细留意面试情况“一信二签三查四核五防”懂法灵活运用法律保护自身合法权益,案例：大学生在茶楼门口讨要工钱,二、介绍当前我国劳动就业市场的法律背景,按法律效力划分基本法律：实体法：中华人民共和国劳动法、中华人民共和国劳动合同法、中华人民共和国就业促进法、职业病防治法、安全生产法、工会法程序法：中华人民共和国劳动争议调节仲裁法、中华人民共和国民事诉讼法司法解释：最高人民法院先后出台的三个关于审理劳动争议案件适用若干法律问题的司法解释行政法规：国务院社会保险费征缴暂行条例工伤保险条例、失业保险条例、社会保险费征缴暂行条例部门规章：劳动部违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿方法、关于企业职工流动若干问题的通知复函：若干,二、介绍当前我国劳动就业市场的法律背景,按调整对象划分总法中华人民共和国劳动法劳动合同：劳动合同法等12项劳动报酬与工时休假：国务院关于职工工作时间的规定等21项工商与职业病处理：工伤保险条例等9项社会保险纠纷：失业保险条例等20项劳动安全与劳动保护：中华人民共和国安全生产法等8项就业与培训：中华人民共和国就业促进法等5项劳动争议处理程序：中华人民共和国劳动争议调解仲裁法等18项,从不同的角度来看，该领域相关的法律法规涉及的内容非常丰富，体系也非常繁杂，对于高校毕业生而言，了解所有法律法规非常困难。高校就业法律指导应该从这些法律法规中，结合就业现状，提炼出毕业生必须了解的主要法律知识，对其针对性的指导，这也是本专题的重点。,三、高校毕业生重点明确的法律问题,（一）劳动领域重点法条及相互关系重点掌握法条：劳动法、劳动合同法、劳动争议调解仲裁法与大学生就业相关的是就业促进法相互之间的关系,劳动法、劳动合同法就业促进法、劳动争议调解仲裁法之间的关系,劳动法、劳动合同法就业促进法是实体法，劳动争议调解仲裁法是程序法劳动法与劳动合同法的关系,劳动法与劳动合同法,劳动法和劳动合同法的关系是母法子法关系。调整范围差异大两者的区别概括起来：1、二者现行有效，并行实施，非旧法与新法的关系。2、劳动合同法对劳动法有继承，更有发展。把劳动者和用人单位摆在平等的合同相对方的地位；对劳动者的权利保护更细致。3、但是，如果二者有冲突的，还是以劳动合同法为准。,（二）劳动法律关系简述,法律关系：当事人依据法律规范而形成的具有权利义务内容的社会关系。社会关系为法律规范所确认和调整而形成的权利义务关系。劳动法律关系：法律关系的一种，是劳动者与用人单位依据劳动法律规范，在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系。,毕业生与就业服务机构接触时应注意的法律问题,不要轻易相信用人单位投递的招聘广告，因其可能无用人权。电视报纸上的招聘会议信息，需看清主办单位参会须知，记清主办单位及用人单位地址电话，以防以后纠纷无人过问或处理。需看用人单位有无用人权，是否合法。是否有省一级人事部门批准有招工、录用手续。应聘外企，一定要有民族气节，不卑不亢，合理谈判,（三）劳动合同的签订及相关法律问题（谈判技巧）,1.劳动合同与就业协议的差别2.劳动合同的订立3.违约金问题4.单方解除合同的条件及后果,1.劳动合同与就业协议的差别就业协议书是学校、毕业生、用人单位三方签订三方签订，旨在明确毕业生愿意去工作、单位愿意接收、学校同意推荐。适用合同法的规定劳动合同是劳动者与用人单位签订，旨在明确双方劳动关系、双方权利义务的协议，适用于劳动合同法的规定违约金,2.违约问题,毕业生违约的后果毕业生违约，除本人应承担违约责任支付违约金外，往往还会造成其他不良的后果，主要表现在：1.就用人单位而言，用人单位往往为录用一名毕业生作了大量的工作，一旦学生违约，会给用人单位造成被动。2.就学校而言，用人单位往往将毕业生违约行为认为是学校的管理不严，从而影响学校和用人单位的长期合作关系。3.就其他毕业生而言，违约会影响其他毕业生的就业，造成就业信息的浪费。4.一般情况下，学校作为签约一方，不会同意毕业生随意违约。,违约金问题：劳动合同法限定规定,第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。就业协议中的违约金无限制规定只要不明显不合理的太高劳动合同中的违约金只能限于上述两种情况，否则违约金约定无效,一般情况下违约费是多少？约定违约金的基本原则：一是违约金的数额应考虑双方当事人的承受能力；二是约定违约金时双方要对等。如果劳动者认为用人单位要求支付的违约金偏高，可以向法院提出降低违约金数额，法院可以根据劳动者的违约程度、实际收入水平、用人单位的损失等情况综合考虑。对于违约金约定偏高显失公平的，法院可酌情降低。由学生和用人单位双方协商确定。不少单位为了留住学生，指定高额违约金。学生可在协商中力争将违约金降到最低，通常违约金不得超过十二个月的工资总和。,3.劳动合同的订立,订立劳动合同的流程：笔试、面试谈判签订就业协议互相确定劳动合同内容劳动合同签字订立,（1）订立合同前劳动者权利谈判技巧,工资谈判工作时间、休息休假谈判保险福利谈判,工资谈判,1.调查研究，对不同工种、不同岗位的工资做比较了解。2.如何差异很大，则应对单位提出合理建议。3.注意通货膨胀4.合同中约定工资根据利润增长而同步增长的具体方式5.了解单位经营财务收支情况6.不能无理要求高工资,了解劳动法中对工资的规定,第五章工资第四十六条工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。第四十七条用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。第四十八条国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。第四十九条确定和调整最低工资标准应当综合参考下列因素：（一）劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用；（二）社会平均工资水平；（三）劳动生产率；（四）就业状况；（五）地区之间经济发展水平的差异。第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。第五十一条劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。,工作时间的谈判,1.对相关法律规定的了解2.注意关于缩短工作时间的规定3.特殊情况下工作时间的确定4.对于延长工作时间的规定，单位的责任（休息休假加班问题）,劳动法对工作时间规定,第四章工作时间和休息休假第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十七条对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。第三十九条企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。第四十条用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。,第四十一条用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。第四十二条有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条的限制：（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（三）法律、行政法规规定的其他情形。第四十三条用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第四十五条国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。,保险福利谈判,了解相关法律规定1、社会保险是指由政府主导、社会保险经办机构经办的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险五个险种。根据劳动法第72条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”否则，就剥夺了劳动者的法定权利，是违法的。2、缴纳社会保险是劳动合同必备条款，缺失合同无效。劳动合同法第17条3、监督执行缴纳情况，劳动行政部门依法对用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；劳动合同法第74条另外社保法于2011年7月1日正式实施。第五十八条至七十三条对单位为员工缴纳社保分别做出了强制与处罚的相关规定。,（2）必须签订书面的劳动合同劳动合同法第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。劳动合同法第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。【点评】不及时订立合同的后果是每月支付2倍的工资，甚至于直接视为双方已订立无固定期限劳动合同，看来实践中大量存在的事实劳动关系即将退出历史舞台了。,劳动合同中应涉及的内容劳动合同法第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。【点评】：工作地点条款的增加，限制了用人单位随意调动员工工作地点以迫使员工离职的行为，本条相对于劳动法的规定，取消了劳动纪律条款、劳动合同终止的条件条款、违反劳动合同的责任条款，细微变化也能体现侧重于对劳动者的保护。,毕业生签订合同时务必仔细阅读合同文本，逐条逐款地看清楚如工作年限、工作时间、工作地点、劳动报酬、社会保险、福利待遇、劳动安全卫生等条款，如合法合理则可以签订自己还可补充对自己有利的部分条款。,劳动法中规定的劳动者享有的权利,注：上述权利有的作为劳动合同的必备内容在合同中明确，有的没有必须写在合同中，但作为法定权利，及时没有写在合同中，劳动者依然享有。,平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利、法律规定的其他劳动权利。,4.合同的履行和变更,履行劳动者按照单位的规章制度和要求工作单位及时足额发放工资（否则申请支付令）安排加班要支付加班费变更劳动合同要有工作地点限制，不能随意调派外地。协商一致可以变更合同内容,5.单方解除合同的条件及后果,劳动者单方解除合同预告解除：劳动者只要提前通知用人单位即可解除劳动合同，无需其他特定理由。及时解除：一般只限于在试用期内(需提前三天)或者是用人单位有过错行为的情形,劳动合同解除,协商解除,单方解除,劳动者单方解除,用人单位单方解除,即时解除,预告解除,即时解除,预告解除,劳动合同解除的情形分类,劳动者单方解除合同的法条,第三十七条（预告解除）第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。【点评】：劳动者履行提前通知义务（书面形式），一定要保留用人单位签收的证据，用人单位拒绝签收的，最好可以提供其它证据证明已经书面通知了用人单位（如ems快递详情单），否则，发生纠纷时，用人单位反过来说你未履行提前通知义务擅自离职，那就被动了，另外，注意试用期内劳动者不再是可以随时通知解除劳动合同了。第三十八条（单位严重过错及时解除）,第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；【点评】：强行给员工“放假”或“停工”，可视为未提供劳动条件；（二）未及时足额支付劳动报酬的；【点评】：拖一天或少付一元，也是未及时足额支付劳动报酬；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；【点评】：劳动法规定的五项保险，一直得不到有效执行，有了这条规定，情况或许会有改观；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；【点评】：实践中很多用人单位规章制度均存在不合法的规定，原因不是用人单位要违法，而是不知道该规定违法，看来，规章制度还是由专业人士审查更保险。,（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；【点评】：实践中因胁迫或者乘人之危而导致无效的不多，因欺诈而导致无效的却不少；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。【点评】：兜底条款，避免遗漏，且为今后新制定法律预留接口。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。【点评】：以上六项劳动者均需事先通知用人单位方可解除合同，此款无须事先通知。,单位单方解除合同的条件及后果,单位单方解除合同立即解除（过失性辞退）：第39条提前通知解除（无过失性辞退）：第40条、第41条单位不得解除劳动合同的情形：第42条,解除合同相关法条,第三十九条第四十条第四十一条第四十二条,第三十九条（劳动者过失被立即辞退）,第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；【点评】：试用期内也不能随意辞退劳动者，是否符合录用条件，由用人单位举证；（二）严重违反用人单位的规章制度的；【点评】：“严重”二字很重要，什么情况属于“严重”，应当在规章制度中进行明确以利于操作。（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；【点评】：“重大损害”应当以书面形式量化，如达到10000元则为“重大损害”，否则裁判者的自由裁量会让你摸不着北；,（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；【点评】：怎样才算“严重影响”，这个举证责任有点难，此条的背后是不是也可以说明只要不造成“严重影响”，建立双重劳动关系也无妨？（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；【点评】：劳动者的欺诈手段，基本上是提供虚假资料，如假文凭、假证件、假经历等；（六）被依法追究刑事责任的。【点评】：法律仅限于被追究刑事责任，被劳教、刑事拘留、行政拘留均排除在外；,第四十条（劳动者无过错提前通知辞退）,第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；【点评】：用人单位需充分掌握医疗期的有关规定，否则，少算一天都会被认定为违法解除，得支付赔偿金了。（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；【点评】：这里的“调整工作岗位”是不需劳动者同意的，实践中很多企业往往会滥用该条；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。【点评】：客观情况发生重大变化，法律只赋予用人单位解除权，这对劳动者好像不公平，很多情况下，劳动者更想解除。,第四十一条（经济性裁员提前）,第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的；裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。【点评】：劳动法规定裁一人也得履行本条规定的程序，此条与劳动法的规定相比，放宽了裁员的标准，增加了裁员的范围。,第四十二条（劳动者无过错不得被辞退的情形）,第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。【点评】：劳动者具备上述条件不代表有了“护身符”，如有第39条（劳动者严重过错）之情形的，同样可被辞退。,单方解除劳动合同的赔偿问题,用人单位在以下情形需要给予劳动者经济赔偿第四十六条：,第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；【点评】：用人单位严重过错劳动者及时解除”；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；【点评】：协议解除，注意这里强调解除劳动合同是用人单位提出的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；【点评】：理论上称为“非过失性辞退”，劳动者无过失，用人单位也无过错，但为了保护劳动者，仍需支付经济补偿。（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；【点评】：裁员，支付经济补偿是应该的。,（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（劳动合同期满的）【点评】：合同终止需支付经济补偿，仅限于固定期限劳动合同。（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；(单位破产或吊销执照等情形)【点评】：此项的劳动合同终止劳动者无过错，用人单位支付经济补偿天经地义。（七）法律、行政法规规定的其他情形。【点评】：兜底条款，为今后法律预留接口。,经济补偿的计算,第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。【点评】：不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿在深圳已经适用多年了，更具公平合理性。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。【点评】：计算封顶待遇仅适用于高工资收入者，普通工资收入者尚不够格“享受”。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。,违法解除劳动合同的后果,第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。（经济补偿金的两倍）【点评】：赔偿金不等于经济补偿金，支付了赔偿金外，是否还需支付劳动合同解除或终止的经济补偿金，这是一个值得思考的问题。如：用人单位未提前通知而解聘无过失的劳动者、单位解聘法定（第42条）不得解除劳动合同的劳动者,解除劳动合同后双方的义务,第五十条：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。【点评】：不出证明、不移档案、不移保险，是很多用人单位挟制劳动者的常用招数，劳动合同法首次规定不出证明造成劳动者损失的，需承担赔偿责任，不移档案需受处罚。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。【点评】：诚实信用，办理交接，理应如此，一手交接、一手给钱，公平合理，但是，不排除用人单位滥用该条款，故意拖延不支付经济补偿。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。,案例分析,李某于2009年6月通过网络招聘进入某公司工作，入职时公司没有与其签订劳动合同。在其后的工作中，公司对李某的工作效率及实际工作能力不满意，在进一步调查后发现，李某存在向公司提供虚假简历的行为。3个月后，该公司以李某提供虚假简历，公司不再设立其所在的岗位为由将李某辞退，并拒不支付经济补偿。李某以公司未向其支付解除劳动关系的经济补偿为由，向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委驳回了李某的全部申诉请求。后李某诉至法院，请求判令公司给付其1个月工资作为解除劳动关系的经济补偿，并支付未提前30天通知解除劳动关系的代通知金及额外经济补偿。庭审中，为证明李某存在提供虚假简历的情况，该公司向法院提供了李某递交给另一公司的求职简历。经过法院对上述材料与李某递交给公司的求职简历的比对，两份简历在内容上确实存在一定出入。最终，法院判令该公司无须向李某支付1个月工资作为解除劳动关系的经济补偿，也无须向李某支付代通知金及额外经济补偿。(北法),（四）侵权问题,劳动法中规定的劳动者享有的权利平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利、法律规定的其他劳动权利。,常见的侵权行为,1.单位歧视（前述）2.扣押毕业生证件（防止第九条第八十四条）3.试用期侵权4.虚假广告侵犯知情权（查核防）5.侵犯隐私权(防)6.侵犯休息权和合理报酬权（劳动法中劳动者享有合法的权利）7.强迫劳动、强令违章作业、体罚、限制人身自由等（劳动合同法第八十八条）,试用期侵权,试用期劳动者享有的权利第十九条第二十条第二十一条,第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。【点评】：原劳动部规定：劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日，本条有很大变化，特别提醒：实践中很多用人单位先和员工签订几个月的试用期合同，试用期满后再决定是否签订正式劳动合同，这是很愚蠢的，徒增加了一次短期的固定期限劳动合同，新法规定连续订立二次固定期限劳动合同的就可签订无固定期限劳动合同了。,第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。【点评】：本条的出台，用人单位随意约定试用期工资的行为寿终正寝了，发生纠纷时相同岗位最低档工资是多少举证责任也在用人单位。,第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条（劳动者严重过失）和第四十条第一项、第二项规定的情形外（企业破产或经营严重困难），用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。【点评】：以往很多企业均存在一个认识误区，认为试用期内可随时叫劳动者走人，看来知识得更新一下了。,案例一：小雯今年大学毕业后被上海某企业“相中”，签约时，劳动合同上的内容却让她疑惑：劳动合同为期一年，试用期居然也是一年！“按照企业规定，试用期内只能拿正式工资的一半。”尽管收入将大大损失，考虑到找工作不易，小雯还是签了字，可心里却一直非常郁闷,维权办法,第一招：如果你在求职的企业必须要以试用期合同与劳动合同剥离的形式让你签约，那么试用期合同签了不如不签。第二招：如果你无法说服企业和你签订劳动合同，那么对试用期合同也应该通过谈判的形式来签订。在谈判时，应该把握两个基点：一是要写明应享有的劳动保障与福利；二是要把“转正”的要求条件写入条款。第三招：如果在试用期合同内(或未签试用期合同)，企业雇主不以任何理由，就单方面辞退你，并且没有给足你应得的薪水，你就应该针对雇主无理辞工和减薪事宜，向当地劳动保障部门举报，请求法律援助。,延长试用期维权办法,第一招：如果企业雇主有意与你签劳动合同，最好在雇佣关系开始时即主动向企业雇主问清楚试用期限、评估标准、试用期间是否会根据工作能力的考评进行弹性延长等问题。第二招：如果试用期满后，企业雇主对你的工作还不甚满意，要延长你的试用期，你就应该要求企业对你不满意之处向你提出具体的依据(以合同书中规定的录用条件为准)。第三招：如果试用期满后，企业既没有按劳动合同规定对你进行考评，也不通知你是否“转正”，你应依法向对方提出交涉；在交涉未果的情况下，应向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁；向当地法院提起诉讼,试用期没有“四金”,案例：陈敏大学毕业后参加工作，没有和单位签订劳动合同。她的单位是一家私营企业，老板承诺试用期满后再给她上“四金”。五个月后，陈敏转正了，结果得的钱却更少了。原因有二：一是企业员工每个月要扣个人基金。二是要扣下“四金”的钱。她原本一个月还有1000多元，可现在七除八扣拿到手里的只有几百元。,维权办法,第一招：如果你“不幸”已经和企业签了试用期合同，先别慌。因为试用期合同是不受法律保护的，尤其是新人的“四金”一般是不会写在试用期合同里的，而没有写进去的，你的“四金”权利就会自然地受到劳动法的保护。第二招：如果你服务的公司还没有注册，这就意味着他们不具备开立“四金”账户的资格，你不妨向企业要“四金”中属企业应缴纳部分的金额，作为自由职业者缴费。第三招：如果你不知道“四金”的交纳办法和分配比例，可以向劳动监察部门咨询(国有单位和非国有企业略有不同),试用期口头协议,案例：小李大专毕业后，和一家物流企业暂时达成了“口头协议”，在该公司试用三个月，试用合格后再签就业合同。于是小李来到这家公司做文秘兼市场策划。但就在试用期将满时，公司负责人告诉小李，由于他是大专生，不符合公司的招聘条件，决定终止与他的口头协议。,第一招：求职时，如果你对雇主的“口头协议”没有异议，就请雇主将其协议的承诺做成相应的合同书。必须认清，用工单位不与新劳动者签订书面劳动合同是违法的。第二招：如果你已经陷进“口头协议”的陷阱，赶紧向企业提出补签协议的要求，这时雇主可能会以“安心工作，一切好商量”之类的话进行搪塞。在这样的情况下，你就别在这个企业里呆下去了。第三招：如果你不幸已经中了“口头协议”的圈套，试用期满了既得不到企业应付给的薪水，还转不了正，你就要用相关的法律条款来维护自己权益,单位侵犯劳动者合法报酬、休息权或者社会保障权利的对策,侵犯休息权加班劳动合同法第三十一条劳动法第三十六至四十五条、第九十条、九十一条,劳动合同法第三十一条,第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。【点评】：支付加班费的前提是用人单位“安排加班”，如用人单位未安排，劳动者主动、自愿加班的，显然不在此限。,劳动法第三十六至四十五条、第九十条、九十一条,第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十七条对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。第三十九条企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。第四十条用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。,第四十一条用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。第四十二条有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条的限制：（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（三）法律、行政法规规定的其他情形。第四十三条用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第四十五条国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。,第九十条用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。第九十一条用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。,案例,赵某、王某原是某市机械厂车间工人，后被厂里安排到传达室值班，其岗位职责是24小时值班，做好门卫工作。赵某、王某只能一个上白班，一个上夜班，没有星期六，也没有星期天，更没有节假日，每人每天工作12小时，每人工资475元/月。1995年1月1日起，机械厂正式实施劳动者每周工作40小时的5天工作制。而赵某、王某每人每月仅有加班工资50元。两申诉人多次向机械厂总经理胡某要求补发加班工资并不再加班，均被拒绝。赵某、王某以侵犯其休息权为由，向某市劳资争议仲裁委员会提起申诉。某市劳资争议仲裁委员会作出裁决如下：（1）机械厂应在传达室增加2-3人轮流值班，实现每周40小时的5天工作制；（2）机械厂应一次性补偿申诉人每人3500元加班工资。案例评析本案关键问题是劳动者的休息权不允许被无偿侵犯。本案中，机械厂的违反劳动法规的行为主要是以下几个方面：第一，赵某和王某二人被安排至传达室负责每天24小时的门卫值班，连公休假日也不得离岗，其休息权被严重侵犯；第二，除去公休假日外，赵某和王某每天加班各4小时，严重超过劳动法第四十一条规定的标准；第三，赵某和王某的正常工作时间内的工资都是475元/月，而被诉人机械厂支付给他们的加班工资每人每月仅50元，也严重违反了劳动法第四十四条及工资支付暂行规定第十三条的相关规定。,单位侵犯劳动者合法报酬、休息权或者社会保障权利的对策,拖欠工资、医疗费、赔偿金劳动争议调解仲裁法第九条、第十六条劳动合同法第八十五条,劳动争议调解仲裁法第九条、第十六条,第九条用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报酬，或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者可以向劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当依法处理。,第十六条因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。,劳动合同法第八十五条,第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。,拖欠工资案例,申请支付令王某于2009年2月到苍山县某公司工作，该公司不按时发放工资，至7月份已拖欠了王某3个月的工资共计3600元。王某向公司多次讨要都没有结果，无奈之下向当地劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求该公司支付