（技术经济及管理专业论文）知识产权替代性纠纷解决机制运用研究.pdf

i 华 中 科 技 大 学 博 士 学 位 论 文 摘 要 当前，合理运用替代性纠纷解决方式（a d r ），构建高效的知识产权纠纷解决机 制，已成为释放知识产权的经济社会效益的重要途径，同时也是当今世界主要国家 知识产权管理创新面临的重要课题。探索符合我国国情的知识产权 a d r解决机制， 是当前实施国家知识产权战略的重要内容之一。 本文首先结合知识产权纠纷的特点，运用成本分析法对比分析了诉讼和非诉讼 两种纠纷解决机制的优势与劣势，指出知识经济背景下知识产权纠纷解决机制的未 来发展趋势是越来越趋向于高效、多元化，a d r 在知识产权纠纷解决机制中的重要性 也日益凸显。 在此基础上，本文阐述了 a d r的基本原理，并系统考察了当代主要发达国家和 地区知识产权纠纷中有关 a d r运用的制度规定及其发展趋势，在评析、比较不同国 家和地区的制度规定基础上，总结其制度设计的价值取向和制度建构模式，以为我 国提供必要的参考与借鉴。 最后，本文从制度设计的基本思路、制度选择的标准、制度建构的模式和主要 内容等方面对我国 a d r 运用的制度创新作出了相应的设计。这既是本文研究的难点， 也是本文创新点的集中体现： 在制度设计的基本思路上，本文提出我国一方面充分发挥法院作为纠纷解 决主渠道的作用，积极进行法院附设 a d r的创新和推广；另一方面积极扩展法院外 的纠纷解决渠道，充分利用现有资源，特别是依托行政管理与仲裁资源，积极培育 多样化的 a d r机构，建立起行政性与民间性相结合，集灵活性、权威性、专业性为 一体的多元化解纷机制，实现各种纠纷解决方式的良性互动，以满足当事人和社会 治理的现实需要。 在制度选择标准和制度建构模式上，本文认为构建多元、高效的知识产权 纠纷解决机制必需遵循高效便捷与现实可行的标准；在建构模式上，本文认为我国 为建构一套回应型 a d r制度，应采取以下对策：即从加强与国际组织的知识产权协 ii 华 中 科 技 大 学 博 士 学 位 论 文 调管理、政府知识产权管理和企业知识产权管理三个层面，提出促进 a d r运用的制 度选择标准和制度创新措施。 在主要管理制度设计上，本文通过对武汉市企业知识产权纠纷解决现状的 调查和使用 s p s s 1 6 . 0 软件进行实证分析，运用层次分析法建构起企业动态解决知识 产权纠纷的对策模型，为企业制定和实施知识产权战略，选择最适宜的纠纷解决方 式来解决知识产权纠纷提供了科学的决策依据。 关键词：知识产权纠纷；a d r ；纠纷解决机制；国家知识产权战略；政府绩效管理； 企业知识产权战略 iii 华 中 科 技 大 学 博 士 学 位 论 文 abstract at present, it s a curucial way for the interest of economic society to apply reasonably adr and establish efficient dispute solution system of intellectual property rights. adr becomes the significant research topic on the intellectual property rights management in the main countries all over the world. as for china, it s one of the important contents for the implementation of national intellectual property strategy to explore an adr solution system appropriate for the intellectual property rights. the article integrates the traits of the disputes arising out of intellectual property rights, analyzes the strategy and weakness of two the dispute solution systems lawsuit system and non- lawsuit system with cost analytical method, and points out that under the background of knowledge economy, the dispute solution system of intellectual property rights shows itself the trend to be efficient and pluralistic and adr presents increasingly importance in solving the disputes arising out of intellectual property rights. afterwards, the basic principles of adr have been introduced. the adr application regulation and developing trend in major developed countries and regions has been studies systematically. on the basis of the analysis and comparison on application regulation and developing trend in different developed countries and regions, it summarizes the merit trend and system pattern for its system design, which serves as the necessary references for china. on the above bases, the author made the designs for the innovation of china s adr application system from the aspects as basic idea for the system design, standard for the system selection, the system pattern and so on, which represents the difficulty and also the innovation in the research area. on the basic idea for the system design, the article brings forward the series of thoughts: on one hand put courts as the major solution channel, positively promoting adr in courts; on the other hand, extending the solution channels besides courts, making full use of the existing resources. especially based on administration and arbitration, diversified adr should be fostered positively. a plural adr integrated with iv 华 中 科 技 大 学 博 士 学 位 论 文 administration and public need to be set up to realize the feedback among all disputes for meeting the needs of parties and social governence. on the standard for the system selection and the system pattern establishing, the author claims that we need to keep to efficient, convinient and practical standard to set up a plural, efficient intellectual property rights adr system. on the model construction, it s considered that to construct a set of adr with feedback, we should apply the following countermeasure: put forward standard for policy selection and measure for policy innovation on how to promote the usage of adr from the following three aspects, to strengthen coordinated management with the international organization, government management and enterprise management of intellectual property right. on the major management system design, the author, by means of investigation of the present situation of enterprises intellectual rights disputes solution in wuhan city and spss 16.0, established a countermeasure model to solve the enterprises intellectual rights disputes, framed and implemented enterprisal intellectual property rights strategy and provided the scientific decision- making evidence for proper disputes solution methods selection. key words: intellectual property rights disputes; adr; disputes solution system; national intellectual property strategy; governmental performance management; enterprisal intellectual property rights strategy 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密 ，在_年解密后适用本授权书。 本论文属于 不保密。 (请在以上方框内打“”) 学位论文作者签名： 指导教师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 1 华 中 科 技 大 学 博 士 学 位 论 文 1 绪 论 1.1 研究的目的和意义 1 ）本选题的研究目的 2 1 世纪是“知识经济”的时代， “知识经济”中知识产权（包括专利权、商标权、 著作权、商业秘密等等）的重要性正日益凸显。当今世界，知识经济发展过程中知 识产权纠纷数量日益增多，纠纷内容与形式日益复杂，纠纷解决过程与结果不仅对 纠纷双方的利益产生直接的影响，而且其纠纷解决是否高效率，对纠纷主体所在国 的社会经济（甚至对世界经济）带来较大的影响。这些给知识产权制度的发展提出 了一个新课题如何构建高效的知识产权纠纷解决机制。 知识产权管理创新是面向知识经济挑战的重要对策，适应知识产权的专有属性 无形、 专有性、 地域性、 时间性、 可复制性， a d r（a l t e r n a t i v e d i s p u t e r e s o l u t i o n 的缩写, 译为“替代性纠纷解决方式” ）成为当今世界各国解决知识产权纠纷的一种 有效选择，完善、促进 a d r的合理运用成为知识产权纠纷解决机制发展的新趋势。 本选题通过系统阐述、评析借鉴国际组织，尤其是联合国世界知识产权组织（w i p o : w o r l d i n t e l l e c t u a l p r o p e r t y o r g a n i z a t i o n ）和主要国家（地区） （美国、日本、 以英国为代表的欧盟地区）知识产权纠纷解决中 a d r运用的理论与实践，对 a d r的 几种主要方式（包括谈判、调解、仲裁及其派生形式）在我国知识产权纠纷解决中 的运用现状（重点是与诉讼解决方式的对比） 、未来的趋势走向以及可能的范式选择 与制度设计进行深入研究，并拟从加强与国际组织的知识产权协调管理、政府知识 产权管理和企业知识产权管理三个层面，提出进一步完善与促进 a d r运用的制度创 新措施。 2 ）本选题的现实意义 （1 ）为知识产权纠纷主体提供一种行之有效的纠纷解决方式，达到缩短纠纷解 决时间、减少纠纷解决成本、提高纠纷解决收益，尽量实现双赢的目的； 2 华 中 科 技 大 学 博 士 学 位 论 文 （2 ）在进行制度设计时，不仅从企业角度，而且从国家、社会角度出发，综合 考虑各种纠纷解决方式的运行成本和社会效果，从而构建一种“成本最小、收益最 大”的多元、高效的纠纷解决机制，使知识产权制度在纠纷解决领域内的研究与创 新有所突破，为“知识经济”的发展提供有力的管理制度保障。 1.2 国内外研究现状述评 从查阅的文献资料来看，将“知识产权纠纷中替代性纠纷解决机制（a d r ）的运 用”作为一个专题进行单独研究的国内外文献并不多，现有研究的内容多集中在以 下两个方面：一是对 a d r的研究，包括理论和实证研究，理论研究旨在论证现代法 治社会中 a d r存在的必要性和重要性；实证研究旨在说明 a d r这种纠纷解决方式在 实践中运用的可行性和利弊得失；二是对知识产权纠纷解决的研究，多从诉讼角度 研究管辖权及法律适用的冲突问题，即使有部分涉及到知识产权纠纷中 a d r 运用的， 也多为 a d r程序与方法的介绍，与其他民事纠纷领域采用 a d r的区别并不明显，较 少兼顾到知识产权纠纷的特殊性。且上述研究多从法学（重点是诉讼法学）的角度 进行，从经济学与管理学角度入手，把知识产权纠纷的高效解决作为知识经济发展 进程中知识产权制度创新的重要课题来进行研究的文献比较少见。 鉴于本文研究的主要内容集中在以下三个方面：一是 a d r在纠纷解决机制中的 地位、作用研究；二是 a d r在知识产权纠纷中的运用研究；三是政府和企业促进知 识产权 a d r 运用的研究，因此将以此为重点对国内外研究的情况进行综述。 1.2.1 国外研究综述 1 ）关于 a d r在纠纷解决机制中的地位、作用的研究 a d r以往曾作为司法或民事诉讼的一个附带性部分或实践课题受到关注，在当 代，则已经成为纠纷解决课题中的主要部分。时至今日，世界各国围绕纠纷解决和 a d r的研究已经形成了若干学科与方法的体系，根据 p . h . g u l l i v e r的概括，有关 纠纷解决问题的研究可以分为三类： （1 ）一般理论指向的研究，着眼于提出有关纠 纷及其处理的基本概念并加以梳理定义，架构概念之间的关系，意在建立一般问题、 3 华 中 科 技 大 学 博 士 学 位 论 文 模式或理论体系的尝试。 （2 ）实验型研究（e x p e r i m e n t a l s t u d y ） ，最典型的例子是 社会心理学实验，博弈论（t h e g a m e t h e o r y ）在纠纷解决研究中的运用，以及对纠 纷或冲突行为的模拟等。 （3 ）经验型研究（e m p i r i c a l s t u d y ） ，强调通过感官从现 实生活中直接获取资料和数据，重视研究对象在现实中呈现出来的实际状况，而不 采取设定“实验室条件”来加工或限定对象的手法。由于纠纷解决是一种动态的活 动和过程，而对这一现象的研究又往往与某种政策目标有关，因此经验型的研究是 这一领域最重要和最基本的方法。 1 （王亚新, 1 9 9 9 ） 对 a d r在纠纷解决机制中的地位和作用问题，各种理论体系在价值取向和基本 理念上呈现出明显的冲突和多元化状态： 其一，就基本立场而言，存在对 a d r的积极肯定、有条件承认以及基本否定等 根本对立，表现为对 a d r的积极推进、慎重发展和以限制、制约为中心的实践目标 上的差异。在对 a d r持肯定和积极推进态度的理论阵营中，既有高度评价 a d r本身 具有的内在优势，强调其“质的价值” （q u a l i t a t i v e j u s t i c e ） ，主张以 a d r 克服诉 讼固有的弊端的观点；也有在维护司法诉讼最高权威和正统性的前提下，发挥 a d r “量的价值” （q u a n t i t a t i v e e f f i c i e n c y ） ，以分流诉讼压力、保证诉讼正常运作的 思考。 2 ( 石川明, 1 9 9 7 ) 其二，就 a d r的意义而言，一些人认为现代 a d r的发展是法治社会的客观需要 和组成部分，是法治自我发展和观念更新的表现；另一些人则认为多元化纠纷解决 机制的出现反映了法治的危机，是后现代社会发展的必然趋势，他们把纠纷解决方 式的多元化与文化、社会关系及共同体的多元化联系起来，试图发现解决法治危机 的新途径，以博登海默( 1 9 8 7 ) 为代表的学者认为：愈来愈多地运用调解或仲裁裁决 方式，会减少因法律僵化而导致的一些弊端（例如典型对抗制诉讼的“要么全胜， 要么全败”以及“胜诉方全得”的哲学） ，这会产生许多自愿的妥协或法院设定的妥 1 王亚新根据 p . h . g u l l i v e r 的概括进行了这种整理，参见王亚新. 纠纷、秩序、法治探寻研究纠纷处理与 规范形成的理论框架. 见清华法律评论第二辑. 北京: 清华大学出版社, 1 9 9 9 . 1 3 2 在美国 a d r 初创期，即 2 0 世纪 6 0 7 0 年代，对 a d r 的“质的价值”的评价曾是推动 a d r 运动的主要动因和根 据，a d r 的应用多集中在婚姻家庭纠纷、社团邻里纠纷等领域，推进者则主要是民间团体。而 7 0 年代以后， 随着法院诉讼程序的费用和延迟成为深刻的社会问题，对 a d r 的“量的价值”即纠纷解决的效率的重视和强 调明显增加，成为推动 a d r 发展的主要动力。推动这种方向 a d r 发展的，主要是企业和各州及联邦政府，以 及法院。参见石川明. 比较裁判外纷争解决制度. 东京: 庆应义熟大学出版会, 1 9 9 7 . 1 5 6 4 华 中 科 技 大 学 博 士 学 位 论 文 协，从而“由法院按照一种定量标准来分配双方诉讼当事人间的权利与义务，这种 定量标准并不会仅限于支持一方当事人而置另一方当事人于不顾” 。 其三，就 a d r 产生发展的社会环境和意识形态而言，既有着眼于社会成员之“好 讼” 、 “厌讼”心态的文化传统和法律意识说；也有关注以诉讼制度为核心的纠纷解 决机制的制度性设计和建构的制度保障说。此外，在 a d r的具体运作方式上，既有 主张严格遵循在法律调整和制约下发展和运作的观点；也有强调从功能和效用出发， 在效益优先的标准下不惜突破现行法律的结构体系的积极改革实验者，爱德 华德博若（e d w a r d d e b o n o ）即指出，长期以来我们用以解决冲突与纠纷的方 法都是粗糙、原始、不足的，乃至是有破坏性的，而他的任务就是要寻找更佳的冲 突解决方法。( h e n r y j . b r o w n a n d a r t h u r l . m a r r i o t t ，1 9 9 9 ) 总体来看，有关 a d r在纠纷解决中的地位与作用的研究主要围绕效率、自治与 实质正义三个方面展开： 效益观念 大部分学者认为，法院和诉讼的存在是为了实现社会正义和保障公民的权利， 国家有义务无条件地提供作为纠纷解决机制和维护正当秩序机关的司法资源，而不 应以成本之类的理由拒绝为社会主体提供司法救济。棚濑孝雄（1 9 9 4 ）指出： “尽管 好象是用不着特意指出的理所当然的事情，但实际上把成本问题考虑在内的学说非 常少见。 ”尤其是战后新自然法学的复兴，极大地推动了通过诉讼确认和发展权利的 思潮和实践，出现了以权利主张进行社会再分配的动向（这也间接成为诉讼激增的 一个重要因素） ， 美国法律史的作者伯纳德? 施瓦茨（1 9 9 7 ）指出： “在本世纪下 半叶的权利扩展中，法律已经承认了人们先前从未要求确认的那些权利这些权 利差不多割裂了整个法律范围。 ” “扩张了的司法机关的作用，是 2 0 世纪中期以来美 国法律最突出的一个方面。美国抛弃了对司法权范围的传统限制。法院在越来越多 的领域发挥着一种积极的政治作用。 ” 但随着 2 0 世纪后半期以来，诉讼的激增使“迟到的正义”和“难以实现的正义” 日益尴尬地成为法治社会无法解决的难题，学者们开始注重利用法律经济学把功利 主义的成本效益分析应用到法治的每一个领域，重点对纠纷解决机制进行研究并 5 华 中 科 技 大 学 博 士 学 位 论 文 得出这样几个结论： 首先，个人权利并不是绝对的和无价的，相对于社会的整体利益和为追求这一 权利所付出的资源与社会成本而言，其价值可以做出衡量和舍弃。自由主义思想家 a d 雅赛（1 9 9 7 ）指出：增加权利可以是一个受到一致赞许的目的，但这只能在 一个“开放系统”之中，这个系统的成员可以期待将相应的义务转嫁到他们系统以 外的他人身上。（不妨想一下刑事审判中，尤其是在美国，由于扩大了被告的 权利，社会为此付出了多大的代价）权利的创立如果要是“好事” ，那么，有关的责 任及资源的再分配也必须是件“好事” 。 其次，个人的权利可以由其主体根据利益的综合权衡放弃、交换和交易，在纠 纷解决过程中，成本的计算与权利的主张同样重要，而根据效益原则放弃权利、做 出妥协，较之坚持无效益的权利主张可能更合乎理性。马克加伦特（1 9 9 1 ）认为： “在大多数争执、大多数法院判决中，审判质量最高的并非那种从判决中获得一切 或一无所获、非黑即白的结果，而是在一种灰色的领域，大多数案例中自由谈判达 成的诉讼和解具有较高的审判质量，它费时既短，损失又少。 ” 第三，社会和国家在司法救济上的投入不应是无限的，而应该根据成本效益 原则设计或改革诉讼程序，并通过价值规律限制诉讼的增长和滥讼的倾向。棚濑孝 雄（1 9 9 4 ）认为纠纷解决机制“无论在积极的、正面的功能如何有效，如果维持它 需要的代价实在太高，也只能或者废止它，或者转而使用代价较低的解决过程，再 不就是严格地限制对这种有效过程的使用” 。 最后，应该根据成本效益原则建立和发展替代性纠纷解决方式，即使这些方 式在某些方面不尽符合程序正义的标准。在权衡某种纠纷解决机制的代价方面，美 国经济分析法学家迈克尔d 贝勒斯（1 9 9 6 ）提出了计算成本总额最小化的计算公 式，即“错误成本+ 直接成本+ 道德成本- 程序利益”。 自治观念 1 9世纪后半叶，西方出现了处理劳资争议的调解制度，正式承认当事人双方通 过协商或交易解决纠纷的正当性和合理性。此后，这种方式被推向越来越多的领域， 社会中开始出现社区自治、行业自治、团体自治的精神和理念，形形色色的民间性 6 华 中 科 技 大 学 博 士 学 位 论 文 纠纷解决组织机构如雨后春笋般涌现出来。j ? 哈贝马斯（1 9 9 9 ）将这种过程称之为 “公共领域与私人领域的融合趋势” ，并认为随着资本主义的发展，自由主义法治国 家逐渐转变为社会福利国家，出现了公共领域的结构和政治功能的转型，这使得传 统的自由主义理念和法治原则都不再适合当代社会的实际和需求。 自治理念的确立，不仅产生了众多的民间或行政性的 a d r ，为纠纷当事人提供协 商和和解的机会，从而远离或减少司法直接介入；而且出现了法院附设 a d r这种新 的制度，罗杰科特威尔（1 9 8 9 ）指出： “这种制度应该以远不如普通法院那么正规 的方式运行，能以一种相对廉价的方式，并且在更接近潜在的运用法律者的地方提 供公众司法虽然这种论点在当代西方法律体系特别是美国法律体系中已经 变得极其重要，但它对这些法律体系来说不是新的东西，也不限于这些法律体系” 。 在自治理念推动下的 a d r运动，使人们认识到通过非对抗的协商和自主判断解决纠 纷，是当代具有高度理性的社会主体的一种能力和行为自由。社会主体在权利和法 律的“阴影”下进行利益考量并选择适宜的规范，既可能基于自己的理性选择纠纷 解决方式，也完全可能以自律来规范纠纷解决过程，使 a d r 的弊端得到克服。 实质正义观念 现代法治的内在矛盾之一，就是实质正义与形式正义的关系。根据经典的法治 理论，法治国家的法律体系应该建立在形式合理性基础之上，实质合理性只能从属 于形式合理性。而法治的发展使这种矛盾不断加剧和扩大，以致很多学者宣称：现 代法律呈现出重要的性质上的变化， “实质合理性”应先于“形式合理性” ，接受由 一般政策操纵的不断增加的自由裁量规章。虽然通过授予执法者自由裁量权，可以 在一定程度上克服法律的局限性，增加国家在资源再分配中的力度和效率，但自由 裁量权的不断扩大，又不可避免地威胁到法治本身，这也引起许多政治家和法学家 的忧虑。弗里德曼（1 9 9 4 ）认为，应通过正当程序限制和制约自由裁量权的行使， 尽可能限制裁量性规则，否则有损于效率，还容易导致腐败。 德沃金（1 9 9 8 ）认为： “如果我们把原则看作法律，我们必须否定实证主义的第 一个纲领，即通过一条以基本规则形式出现的某种检验标准，把一个社会的法律同 其他社会规范区别开来。我们已经决定，我们还必须抛弃实证主义的第二个纲领 7 华 中 科 技 大 学 博 士 学 位 论 文 即司法的自由裁量理论或者把它弄清楚，揭露它的浅薄。 ”试图通过否定实证 主义的法律即规则的概念，限制自由裁量权的范围，用法律的发展的积极信念打消 实证主义对法治危机的消极恐惧，坚固现代社会对法治的信心。但同时发现，无论 是通过原则政策的运用，还是通过自由裁量权，仅凭借确定在法律规则中的权利与 义务，不足以解决现实生活中层出不穷的新问题和纠纷，在形式正义和程序正义得 不到合理解决的领域或场合，对知识产权纠纷等特殊类型的纠纷通过 a d r方式由其 他机构进行个别性的解决、逐步积累经验、形成规范，被视为一种两全之策。 无论是基于追求纠纷解决的效率、自治还是基于实质正义的考虑，不少学者对 非正式的社会调整机制、社会规范和纠纷解决方式十分重视，提出了“私人政府” 、 “私人警察”和“民间司法体系”等概念，并有意识地淡化它们与国家法和国家司 法体系的界限，致力于使二者得到调和。 （s . m a c a u l a y ，1 9 8 6 ） （s . h e n r y ，1 9 8 3 ） 麦考利（1 9 9 8 ）认为： “在任何社会的调整中它们（非正式方式）都起着很大的作用， 而人们往往只是在通过私人政府的机制不能解决问题时，才转向政府的正式法。法 律官员运用政府制裁的权力和程序，但只要可能，他们也运用法律之外的规范和制 裁。 ”在对待非正式纠纷解决方式的态度上，后现代法学更注意从理念上对法社会学 和法人类学研究的发现进行合理性论证，不仅确认了它们的实际功能，而且肯定了 它们在社会发展中的重要意义，从而把它们的地位从从属和补充性的替代途径，上 升为与正式法律制度并驾齐驱，甚至更加重要的、具有远大发展前景的社会机制的 地位。莫诺卡佩莱蒂（2 0 0 0 ）认为，当代 a d r的发展与司法改革的新趋势在一定 程度上不谋而合，使 a d r与诉讼形成了积极的互动，法治国家特别是福利国家围绕 怎样更好地保障社会成员“利用司法” （a c c e s s t o j u s t i c e ）的权利，2 0世纪以来 已经历了三个阶段的改革，亦被称之为“三次浪潮” ，其中第三次浪潮就是替代性纠 纷解决方式（a d r ）的发展，标志着随着法院功能的进一步转化（从纠纷解决更多地 向规则的发现和确认、利益的平衡乃至决策的方向转化） ，从纠纷解决的量的比例而 言，a d r 甚至将成为法治社会纠纷解决的主渠道。 但是，a d r 的非正式性，既是推崇者推崇它的理由，也是反对者反对它的理由。 赞同者认为，非正式性是 a d r作为“非规则化运动” （d e r e g u l a t i o n m o m e n t ）应有 8 华 中 科 技 大 学 博 士 学 位 论 文 的特征，有助于有效解决争议，使当事人获得“非正式的正义” （i n f o r m a l j u s t i c e ） 。 （r . a b e l ，1 9 7 8 ）反对者认为非规则化运动“实际是对政府的否定” 。 （ l . l . r i s k i n a n d j . e . w e s t b r o o k ，1 9 7 8 ）a d r的非正式性、合意性、共融性和附属性，决定了 a d r不能替代法院来解决所有的争议。正如 f s a n d e r （1 9 7 6 ）所言： “我并不认为 主张新的宪法权利（n o v e l c o n s t i t u t i o n a l c l a i m s ）的争议应该由仲裁或调解来解 决； 恰好相反， a d r 目的是为了使法院免于陷入那种不需他们参与也能解决的案子中， 使法院能集中精力解决必须由他们解决的争议，因此有必要保留法院（诉讼）作为 解决争议的最终机构（u l t i m a t e a g e n c y ） 。 ” 由此可见，随着现代法治进程的不断发展，a d r 虽不能完全替代诉讼的地位，但 其在整个纠纷解决机制中的地位日益凸显，其作用也获得了多数学者的肯定，在实 践中同样有着广泛的运用。 2 ）关于 a d r在知识产权纠纷中运用的研究 虽然目前诉讼在纠纷解决机制中仍占有主导地位，但原来主要用于解决个人间 纠纷的 a d r ，近年来不断向社会公共领域扩散，目前一些高科技领域在解决特定复杂 和新型纠纷（特别是知识产权纠纷）时也在积极实行以 a d r方式解决，这表明 a d r 在知识纠纷解决机制中的运用正在进一步扩大。关于 a d r在知识产权纠纷中运用的 理论与实践研究主要集中在以下三个方面：知识产权纠纷的可 a d r性；知识产权纠 纷中 a d r 的运用；电子商务纠纷中 a d r 的运用。 （1 ）知识产权纠纷的可 a d r性 著名古典经济学家亚当斯密认为，按照人们参加文明社会的实利原则的根本 要求，同态复仇只不过将同样的损失再次加诸侵害人本身，原被侵害人并没有获得 直接的补偿性收益，但对于社会而言却造成了两倍甚至更大的损失。 （坎南，1 9 8 3 ） 基于减少损失这一最基本的经济逻辑要求，理性的社会运作机制应当在宏观上建构 一种低成本、非对抗性的解决程序，使整个纠纷解决社会成本最小化。a d r 作为一种 纠纷解决的经济性模式当事人对话性解决模式，体现出一种简单的经济理性 减少纠纷解决的成本。 纠纷解决社会成本最小化，同样符合作为现代法律经济学基石的科斯定理的要 9 华 中 科 技 大 学 博 士 学 位 论 文 求， 3 （r o n a l d c o a s e ，1 9 6 0 ）如科斯（1 9 9 4 ）所言， “显然，只有得大于失的行为才 是人们所追求的而且，我们必须考虑各种社会格局的运行成本（不论它是市场 机制还是政府管制） ，以及转成一种新制度的成本。在设计和选择社会格局时，我们 应该考虑总的效果。这就是我所提倡的方法的改变。 ” 国外的研究者指出，建立在对话性机制上的 a d r解决方式，因其具备充分的双 方信息交流、低社会资源耗费以及平和的参与和运作形态，成为符合人类理性的纠 纷解决模式，亨利j 布朗等（1 9 9 9 ）指出： “首先，它有利于纠纷解决人选择（在 必要的情况下甚至可以设计）最适用于解决特定纠纷的程序；其次，它利于纠纷解 决人更深入地洞察纠纷当事人的动机、愿望、利益以及争执的焦点；最后，当事人 对那些了解自己纠纷的解决人更有信心，这反过来有助于提高解决人工作的效率。 ” 过去美国的知识产权诉讼，特别是有关专利的诉讼与 a d r无缘。美国法院认为知识 产权特别是专利，涉及到公共利益，用 a d r 处理复杂的知识产权纠纷有违公共政策。 但到了 8 0 年代初， 由于诉讼时间的漫长和诉讼成本的居高不下， 这种情况有了转变： 1 9 8 2年美国国会在专利法中加入了有关条款，从立法上肯定了对专利纠纷进行仲裁 的可能性，使当事人可以选择仲裁作为解决专利纠纷的手段。 （2 ）知识产权纠纷中 a d r的运用 根据 a d r i a n a . s . z u c k e r m a n （1 9 9 9 ）的研究，现代各国的民事司法制度都面 临着某种程度的危机，适应这种世界范围内的民事司法改革浪潮，知识产权纠纷中 a d r的运用，发端于 2 0世纪 8 0年代的美国，继而在欧洲、日本、澳大利亚等发达 国家逐渐推广。 4 对于 a d r 包括的种类和运用的范围， 德国学者 c h r i s t i a n b h r i n g - u h l e （1 9 9 6 ） 认为，a d r 一般系指替代诉讼的任何程序，其在国内实践方面包括仲裁，国际实践方 面则不包括仲裁。在大陆法系国家如法国采用的是狭义的概念，a d r 指法院判决或仲 3 科斯定理分为实证的和规范的。实证的科斯定理分为两个：定理 1 ，如果交易成本为 0 ，那么法律对效率无用； 定理 2 ，如果交易成本为正，那么法律对效率有用。规范的科斯定理也分为两个：定理 1 ，建构法律以消除私 人协商的障碍，即润滑交易；定理 2 ，建构法律以最小化私人协商失败导致的损害，即纠正错误配置。参见 r o n a l d c o a s e . t h e p r o b l e m o f s o c i a l c o s t . j o u r n a l o f l a w a n d e c o n o m i c s 3 , 1 9 6 0 . 1 4 4 4 虽然在 1 9 7 9 年以前，单一型的 a d r 方式已经被使用，但是，我们现在所理解的 a d r 运动却是从 1 9 7 9 年才开始 的。参见 c h a r l e s b . r e n f r e w . t h e a m e r i c a n e x p e r i e n c e w i t h d i s p u t e r e s o l u t i o n i n a l l i t s f o r m s . c i v i l j u s t i c e q u a r t e r l y , v o l . 1 6 , a p r i l , 1 9 9 6 . 10 华 中 科 技 大 学 博 士 学 位 论 文 裁裁决之外的解决争议的各种方法。而美国采用的是广义的 a d r ，广义的 a d r 定义既 包括法庭内的非诉讼解决方式，也包括法庭外的非诉讼解决方式。 m i c h a e l p a l m e r （1 9 9 8 ）等学者认为，由于“由第三人实施便利型干预 （f a c i l i t a t o r y i n t e r v e n t i o n ）过渡到当事人把作出决定的权力赋予第三人是一种 趋势” ，能否从理论和实践上解决 a d r 程序结构中的第三人问题是 a d r 在未来能否实 现更大发展的关键所在， 有鉴于此，“随着英美普通法系国家调解职业化程度的提高， 制定一套规制调解员职业行为的自治型规则已经提上了日程” 。在具体的知识产权纠 纷处理实践中，根据 b u r n s （2 0 0 0 ）等学者的介绍，法庭内的非诉讼方式主要采用圣 弗兰西斯科联邦地区法院创立的中立机构早期评估（e a r l y n e u t r a l e v a l u a t i o n , 简 称为 e n e ）方式，正式引入了作为第三人的中立机构进行早期评估。e n e 改变了知识 产权的诉讼方式，使传统上完全委托给律师的做法发生了变化，在半强制的程序中 当事人也要介入，使其能够将想说的话都说出来，消除情绪化的障碍；听取对方的 意见，客观地把握自己的立场；使双方律师能够充分地准备；第三人中立评估的结 果，使双方律师能按照评估人的意见入手，促成当事人的和解；即使不能进行和解， 由于经过评估，弄清了争议焦点，也为以后的诉讼程序节省了时间。法庭外的非诉 讼解决方式主要指民间的非诉讼解决方式，没有当事人的合意就不能开始。2 0世纪 8 0年代以来，美国通过民间团体以非诉讼方式处理知识产权纠纷的情况增多。由此 可见，在诉讼成本居高不下、诉讼时间拖延、证据开示激烈等因素影响下，知识产 权纠纷正朝着诉外纠纷解决方式的方向加速发展。 （3 ）电子商务纠纷中 a d r的运用 2 0 世纪末以来，电子商务的出现与发展，引出了在线争端解决（o n l i n e d i s p u t e r e s o l u t i o n ，简称为 o d r ）这种方式，即当传统的争端解决机制无法在电子商务交易 方面提供切实有效的补救办法时，建立一种网络环境中采用计算机媒体交流方式提 供迅速、低费用补救办法的替代性争端解决（a d r ）机制。国际组织与欧盟曾给 o d r 做出如下定义：网络上由非法庭但公正的第三人，解决企业与消费者间因电子商务 契约所生争执的所有方式。 ( 郭佳玫， 2 0 0 1 ) 联合国( u n ： u n i t e d n a t i o n s )（2 0 0 3 ）2 0 0 3 年电子商务与发展报告中指出：电子商务是一个不仅有必要采用新的争端解决办 11 华 中 科 技 大 学 博 士 学 位 论 文 法，而且有可能采用新办法的领域。目前，虽然在绝大多数发展中国家 o d r仍处在 初级阶段甚至尚未出现，但是，它具有逐步发展并对在线交易引起的争端做出公正、 费用低廉的裁决的潜力。所以，各成员国要对商人和消费者进行宣传，使他们认清 a d r / o d r在解决商业争端方面的效果和日益增加的重要性，并逐步完善争端解决机 制。 电子商务的本质，是以数据信息为表达形式的有关商务的交换和流通，涉及了 大量相关的知识产权问题，既包括了著作权、专利权、商标权、商业秘密、反不正 竞争等，也出现了域名（d o m a i n n a m e ）这种与传统商业识别标记不同的“网上商标” 或“网上商号” 。域名是指与互联网上数码地址相应的字母数字混合语符号，它作为 一种技术参数，用于对互联网计算机进行定位，其实质是网络地址的表现形式。 （张 乃根，符望，2 0 0 4 ）世界知识产权组织 w i p o ( 2 0 0 0 ) 在电子商务与知识产权初步报 告中指出： “随着互联网的商务活动增加，域名获得了作为企业标识的重要意义， 且其自身与那些在互联网到来之前就存在的、受知识产权保护的企业标识系统相冲 突。 ” w i p o 自 1 9 9 8 年在全球范围内组织了一场关于协调域名与知识产权相互关系的 国际咨询及调研活动，并于 1 9 9 9年 4月 3 0日通过了互联网络名称及地址管理： 知识产权议题的报告，向各成员国域名管理机构推荐了域名管理的三大程序：域 名注册规范程序、统一争端解决程序和域名排他程序。现在国际上有关域名争议解 决机制的立法，有国际互联网名址分配公司（i c a n n : i n t e r n e t c o r p o r a t i o n f o r a s s i g n e d n a m e s a n d n u m b e r s ）1 9 9 9 年 1 0 月 2 0 日通过的统一域名争议解决政策 及统一域名争议解决办法程序规则，还有 1 9 9 9年 1 2月 1日生效的世界知识 产权组织统一域名争议解决办法补充规则等。这些文件和立法都兼顾了以域名纠 纷为代表的电子商务纠纷的特点及其对纠纷解决机制的新要求，即：要求跨境性的、 高速便捷的纠纷解决机制；要求高度的自愿性和良好的保密性，为当事