（历史学专业论文）张家山汉简《二年律令·贼律》研究.pdf

硕l ：学位论文 摘要 1 9 8 3 年底发掘出土的张家山汉简二年律令是极其重要的历史文献，对研 究中国西汉法律、历史、政治、社会状况具有不可估量的价值。近些年来，学界 关于二年律令的各种研究成果颇为丰富。本文主要研究二年律令的贼 律部分。 战国时期，李悝的法经六篇把盗法、贼法放在法经之首，盗 律在贼律之前。到后来，秦国商鞅改法为律，盗律的位置仍然在篇首。 然而二年律令中贼律却放于篇首，可见并非完全沿袭法经以及秦律 的传统。而这种法律律文排序的变化所反映的是当时的法律整体结构的调整、法 律内容重要性的改变，以及当时国家统治、社会情况与法律运用之间关系的变化。 本文第一部分分析贼律置于二年律令篇首的原因。 自2 0 0 1 年张家山汉简二年律令的图版、释文公布以来，海内外简牍学者 对贼律简文的释读发表了不少的研究成果，对我们理解和研读贼律有很 大的启发意义和参考价值。但是，贼律某些简文释读仍然可以有进一步探讨的 余地。本文对贼律条文中所出现的“乘城亭障、“耐 与“完”、“纫与“剑”、 “锤”与“椎 、“同产 、“辜与“保辜”，先分析各家所说，然后从文献学、法 学角度进行详细阐释，提出自己的观点。 中国古代法律，唐朝以前的法典均已佚失。在张家山汉简二年律令出土 之前，我们了解贼律的相关内容，主要是根据传世文献中的散见资料进行爬 梳、整理，得出一些尝试性的结论。本文借助贼律法律内容，通过法律简文 分析贼律的法律性质，归纳法律条文所体现的法律思想特色、刑罚原则，以 助了解汉初的法律、政治、社会、经济情况。 关键词：张家山汉简；二年律令；贼律；法律；刑罚原则；法律特色 l l a b s t r a c t t w oy e a rl a w so fz h a n g j i a s h a nh a nb a m b o os l i p s e x c a v a t e di nt h ee n do f 1 9 8 3a r ei m p o r t a n th i s t o r i c a ld o c u m e n t s ，f o rt h er e a s o nt h a tt h e s eb a m b o os l i p sa r eo f i n e s t i m a b l ev a l u ea n dt h e yc a nh e l pw i t ht h es t u d yo fl a w , h i s t o r y , p o l i t i c s ，s o c i a l c o n d i t i o n so fh a n r e c e n ty e a r s ，r e s e a r c hr e s u l t so n “t w oy e a rl a w so fz h a n g j i a s h a n h a nb a m b o os l i p s ”a r eq u i t er i c h a m o n gt h e s eb a m b o os l i p s ，t h er e s e a r c hv a l u eo f t h i e fl a wi sq u i t ei m p o r t a n t i nt h eb o o ko f l a wc o d e b yl ik u ii nz h a n g u op e r i o d ，r o b b e rl a w ”a n d t h i e fl a w ”a r ep u ti nt h ef i r s tp a r to ft h eb o o k a n d “r o b b e rl a w i sf o l l o w e db y “t h i e fl a w ”l a t e r , i nt h es h a n gy a n g sr e f o r mo fq i np e r i o d ，s h a n gy a n gc h a n g e dt h e c c f a ，t oc t l v 。r o b b e rl a w ”i ss t i l lp l a c e di nt h ef i r s tp a r t n o w , t h i e fl a w ，a st h e f i r s tp a r to f ”t w oy e a rl a w so fz h a n g ji a s h a nh a nb a m b o os l i p s ”，s h o w i n gt h a tt h e y d i dn o te n t i r e l yf o l l o wt h et r a d i t i o no f “l a wc o d e ”a n dq i nl a w t h ec h a n g eo fl a w s p o s i t i o nr e f l e c t e dt h a tt h ea d j u s t m e n to ft h eo v e r a l l s t r u c t u r eo ft h el a wa n dt h e i m p o r t a n c eo fl e g a lc o n t e n t s ，a n d t h ec h a n g i n gr e l a t i o n s h i pa m o n gt h es t a t ed o m i n a t i o n ， s o c i a lc i r c u m s t a n c e sa n dt h el e g a lp r a c t i c e t h ea r t i c l ed i s c u s s e st h er e a s o n sw h y “t h i e fl a w i st h ef i r s tc h a p t e ro f ”t w oy e a rl a w so fz h a n g j i a s h a nh a nb a m b o o s l i p s ”，w h i c hi n c l u d st h el e g a lr e a s o n s ，p o l i t i c a lr e a s o n sa n d s o c i a lr e a s o n s f r o mt h e p u b l i s ho f ”t w oy e a rl a w so fz h a n g j i a s h a n h a nb a m b o os l i p s ”， s c h o l a r so fr e s e a r c ho nb a m b o os l i p sb o t hh o m ea n da b r o a dh a v ed o n ee x t e n s i v e i n t e r p r e t a t i o n sr e s e a r c hr e s u l t s ，w h i c ha s s i s t u su n d e r s t a n d i n ga n ds t u d y i n g “t h i e f l a w ，g r e a t l y h o w e v e r , t h ei n t e r p r e t a t i o n so f t h i e fl a w c a ns t i l lb ef u r t h e rs t u d i e d i nt h ea r t i c l e ，t h ea u t h o rm a k e sf u r t h e re x p l a n a t i o n sa n dp u t sf o r w a r di d e a sa n dv i e w s o n ”c l i m bc i t y , p a v i l i o n ，o b s t a c l e ，n a i a n d w a n ，w e a p o n r y a n d s w o r d ， t c h a m m e r a n d v e r t e b r a e ，t o n gc h a n ，g u a n d b a og u i nt h e t h i e fl a w b y s y n t h e s i z i n go t h e rr e l e v a n tr e s e a r c hr e s u l t sa n da n a l y z i n gf r o mt h ef i e l do fl i t e r a t u r e a n dl a w a l lt h ec h i n e s ea n c i e n tl a wc o d e sb e f o r et a n gd y n a s t yh a v eb e e nl o s t b e f o r e ”t w oy e a rl a w so fz h a n g ji a s h a nh a nb a m b o os l i p s ”u n e a r t h e d ，w eo n l yc a np a r t l y u n d e r s t a n da n dd r a ws o m et e n t a t i v ec o n c l u s i o n so n t h i e fl a w m a i n l yb a s e do nt h e l i t e r a t u r eh a n d e dd o w n b yc o n t e n t so f “t h i e fl a w ”，t h ea r t i c l es u m m a r i z e dt h el e g a l p r o v i s i o n s ，t h el e g a lt h o u g h ta n dc h a r a c t e r i s t i c s o ft h el a w , a n dt h ep r i n c i p l e so f 1 1 1 硕i ：学位论文 p u n i s h m e n to f “t h i e fl a w ”，t oh e l pu su n d e r s t a n dt h el e g a l ，p o l i t i c a l ，s o c i a la n d e c o n o m i cs i t u a t i o n so ft h ee a r l yh a n d y n a s t y k e y w o r d s ：z h a n g j i a s h a nh a nb a m b o os l i p s ：t w oy e a rl a w s ；t h i e fl a w ；l a w ； p r i n c i p l e so fc r i m i n a ll a w ：l e g a lc h a r a c t e r i s t i c s ： i v 硕l ：学位论文 第1 章绪论 1 1 研究综述 1 9 8 3 年底发掘出土的湖北江陵张家山2 4 7 号汉墓竹简，经过张家山二四七号 汉墓竹简整理小组对竹简较长时间的整理、研究，2 0 0 1 年1 1 月由文物出版社正 式出版了张家山汉墓竹简( 二百四十七号墓) 的全部图版与释文，这对于简帛 学界、法制史学界、历史文献学界、文物学界来说都是振奋人心的事情，也满足 了对于张家山汉墓竹简予以长期关注的众多学者的期待。其中，( - - 年律令共有 竹简五百二十六枚，简长为三十一厘米，共包括有2 7 种法律条文和一种令， 二年律令是对全部律令的总称。二年律令的发现对于厘清秦律、汉律以及 唐律之间的继承、发展关系具有重要作用，同时，它还是研究西汉前期的法律制 度、刑罚原则、法律思想的具有极高价值的史料，并可借助其了解西汉初政治、 经济、社会制度。二年律令也可印证、补充传世文献的说法，扩展秦汉史研究 的领域以及范围。贼律在( - - 年律令中位于篇首，其研究价值更为突出。 鉴于贼律重要的研究价值，近年来国内外学者对其研究很多，关于贼 律研究的相关专著、期刊论文、博硕论文以及网站论文等资料比较丰富，取得 了数量可观的、丰硕的成果。除了李学勤先生和张家山二四七号汉墓整理小组曾 经撰文介绍此批竹简的数量、形制、内容以及它的价值之外，还有许多学者从历 史文献学、法律史等角度进行过或深或浅、或面或点的研究。本文绪论部分先对 贼律的研究现状进行一番初步爬梳与归纳。 1 1 1 历史文献学方面 文物出版社于2 0 0 1 年1 1 月出版了张家山汉墓竹简( 二四七号墓) ，是第 一个对二年律令全部简文进行释读的文本，可以说是学术界的一项盛举，并 且推动了国内外学者对张家山汉简法律文献的研究。遗憾的是，简文注释偏于简 略，不利于广大读者的阅读、理解。2 0 0 7 年，武汉大学、荆州博物馆与日本早稻 田大学长江流域文化研究所共同合作出版了二年律令与奏谳书：张家山二四七 号汉墓出土法律文献释读。该书使用了较为清晰的红外线影像图版资料，有利于 学者对竹简文字进行辨认、释读，也为研究张家山汉简法律文献提供了较大的帮 助。该书根据已有的研究成果，对张家山二四七号汉墓竹简整理小组的编联、归 类作出了相应的调整，具有较高的学术意义和参考价值。 对贼律进行全文释读，比较引人注目的是朱红林先生的张家山汉简( 贼 律) 集释，他针对张家山汉墓竹简( 二四七号墓) 简文注释过于简略的缺点， 张家山汉简二年律令贼律研究 因而征引大量的经、史、子、集的传世文献，使之具有很强的可读性，同时也提 出了一些启发性的见解，对贼律的学术研究起到了很大的推动作用。但是， 朱红林先生的注释，在某些方面不是非常透彻，在某些问题的探讨上也比较简略， 如解释“以城邑亭障反，降诸侯 中的“诸侯 ，他认为：“曹旅宁认为汉承秦制， 此处诸侯指战国时期山东六国诸侯，可备一说。 此种注释并没有考虑到汉 初所分封的诸侯国，其势力已十分强大，足以与中央政府分庭抗礼的事实，故此 “诸侯应该不是指战国时期的诸侯，而是汉初朝廷分封的诸侯国。 也有部分学者对贼律作过一些补充注释，这些补充注释有理有据，较为 合理，为我们更准确、深入地理解贼律字词提供了有意义的学术参考和指导。 如许道胜先生的张家山汉简( 二年律令贼律) 补释补充了很多贼律的 字词释读，如许先生认为：“同产不仅是同母所生兄弟，亦可是同母所生姊妹 等 ， 并且对部分简文断旬也提出了一些新的意见，这些都对我们进一步准确理 解贼律有所帮助。另如，王子今先生认为张家山二四七号汉墓竹简整理小组 解释“偏捕 为“全数逮捕”，与盗律有关简文矛盾，认为释为“助捕”更为 适宜。 王子今先生还就张家山二四七号汉墓竹简整理小组对“段大母”给予的释 义提出质疑，认为其确切的涵义应当是“非亲生的，没有直接血缘关系的祖母辈 长者。从目前的情况来看，尽管很多专家学者对贼律进行过注释和补释， 但很多问题还是有进一步讨论的空间。 还有学者对贼律的简文进行多维度的研究，如初世宾先生的( 二年律令城 律) 整理刍议，从简牍学、考古学、史学、法学相结合的角度，对贼律整理 研究中所涉及到的有关简牍册式、释文阙疑、律文编次、罪刑结构等问题，提出 了新的认识和思路。 通过对贼律的研究，可以了解西汉初期诸多方面的社会情况，如政治、 经济、文化、军事等，因此，贼律还具有相当重要的历史文献价值。有不少学 者就是从这个角度来进行研究的。 李学勤先生认为：“二年律令是吕后时行用的法令，虽非当时法律全貌， 所载律文已包括法律核心内容贼律、盗律等，胜于睡虎地简的秦律。值得 注意的是律文里有相当一部分与秦律相应。这就在整体上和具体条文上，都为秦 汉律的对比研究提供了前所未有的机遇。 诚如李先生所言，作为汉代法律核心 内容之一的贼律使得( - - 年律令的研究具有十分重大的意义。 也有学者结合汉初历史背景来释读、分析贼律中的字词，提出了一些新 。朱红林张家山汉简 集释张家山汉简 集释北京：社会科学文献 l i 版社，2 0 0 5 ，4 o 许道胜张家山汉简_ c 二年律令贼律 补释江汉考古，2 0 0 4 ，( 4 ) 王了今张家山汉简 “偏捕”试解中原文物，2 0 0 3 ，( 1 ) 王子今张家山汉简 “段人母”释义考古与文物，2 0 0 3 ，( 5 ) 初世宾c 二年律令贼律整理 h i 议简帛研究( 二o o 四) 广西：广两师范大学出版社，2 0 0 6 ，1 8 4 李学勤论张家山2 4 7 号墓汉律竹简当代学者自选文库李学勤卷安徽：安徽教育出版社，1 9 9 9 硕i ：学位论文 的见解。如曹旅宁先生说张家山汉简( 二年律令贼律) 中的“诸侯”一文分 析秦汉时期“诸侯 的历史情况，认为张家山二四七号汉墓竹简整理小组将“诸 侯”释为“汉初分封的诸侯国”明显不恰当，其所指应当为“山东的六国诸侯。 作为一部出土历史文献，贼律所反映的信息是多维度的，还有许多有待我 们更深入挖掘的地方，有待于未来的研究能够逐渐走向深入以及细化。 1 1 2 法律史方面 贼律是一个法律文本，从法律史的角度对它进行研究是顺理成章的事， 学界在这个方面的研究主要从以下几个角度来展开。 部分研究者对贼律里的法律名词如“司寇”、“城旦舂”等进行了研究， 进而总结当时的法律内容和刑罚特点。如万荣女士根据贼律所见刑名的刑等 进行了初步的分析与排序，并且结合二年律令其他相关律文，认为其刑罚等 级的排列从重到轻应当为：腰斩、枭首一弃市一黥为城旦舂一完为城旦舂一腐( 或 刑) 一斩一耐为隶臣妾一耐一赎死一赎黥一赎耐一赎迁一罚金四两一罚金二两一 罚金一两，从而初步确定了汉初的刑罚等级。 又如，马志冰先生在其张家山 汉简( 贼律) 研究一文中详细分析了贼律内容，并与睡虎地秦简中的法 律答问和传世文献唐律进行比较研究，最后归纳出贼律律文中存在五 类犯罪和二十七种罪名。 在刑事法律方面，曹旅宁先生在释读张家山汉简( 贼律) 中的“锢”一文 中根据史料，对“锢 字进行了详细考释，做出了两种推测解释：“第一，锢 可能指刑具；第二，锢可能是绝不宽贷之意 。 贼律中出现的“锢 字，曹先生倾向于第二种解释。曹旅宁先生在张家山汉简( 贼律) 考一文中， 有选择性地对部分贼律法律条文进行考释、论证，并且由此来窥测秦律、汉 律与唐律之间的渊源、继承关系。 在法律思想方面，曾加先生在其( 二年律令) 的( 贼律) 及其法律思想初探 一文中着重分析了贼律中的罪名、刑罚以及其所体现的法律思想，认为：“儒 家法律思想和法家法律思想在贼律中有一定的体现。崔永东先生的张家 山出土汉律的特色一文中也引用了贼律的关于“不孝罪”的法律条文，认 。曹旅宁说张家山汉简( 二年律令贼律) 中的。诸侯”张家山汉律研究北京：中华书局，2 0 0 5 万荣浅析张家山汉简 所见刑名的刑等江汉考古，2 0 0 6 ，( 3 ) 曹旅宁释读张家山汉简( 贼律) 中的“钢张家山汉律研究北京：中华书局，2 0 0 5 国营旅宁张家山汉简( 贼律) 考张家山汉律研究北京：中华书局，2 0 0 5 曾加( 二年律令) 中的( 贼律) 及其法律思想初探两北工业大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 4 ( 1 2 ) 张家山汉简二年律令贼律研究 为这些是儒家思想和儒家伦理观念的反映。杨颉慧女士的从张家山汉简( - - 年 律令) 看汉初法典的儒家化一文也同样借助了贼律的相关法律条文来说明 汉初法典儒家化这种观点，并且认为这种观点的得出，可以推翻瞿同祖先生中 国法律与中国社会一书中“秦汉的法律是法家制订的，其中并无儒家思想成分 在内”的看法。也由此可以看出( - - 年律令及其贼律的出土对于印证历史 事实以及考辨传世文献的重大意义。锄 在刑罚原则方面，南玉泉先生的张家山汉简( 二年律令) 所见刑罚原则 和李均明先生的张家山汉简所反映的适用刑罚原则两篇文章均引用了贼律 的材料来分析二年律令所体现的刑罚原则。但是，目前学界尚没有单独探讨 贼律所体现的刑罚原则的文章。 在法律沿革方面，闫晓君先生的汉简( 贼律 沿革考便通过张家山汉简、 睡虎地秦简与传世文献记载的比较，来探讨贼律的沿革问题，以及作为汉律 的贼律与秦律、唐律之间的继承与沿革关系。 张伯元先生从法的角度来探讨 庄子盗跖篇的史料意义及其与秦汉法律中盗律、贼律的关系。 学界虽然从法律史的角度对贼律做出了很多研究，但侧重点在于汉初法 律的儒家化，在其他方面则相对比较薄弱。实际上，贼律还有许多法律思想方 面的问题值得深入讨论与研究。此外，对贼律进行的法律分析，具体切入法 律条文的分析研究并不多见，因此，这也是今后学界应该加强的一个方面。 1 2 选题意义 1 2 1 有利于具体了解汉律中贼律的法律内容 正如徐世虹先生所说：“传世文献的久远记载与先学的绵细考证，在我们面前 延伸为一条漫长的追随之路，直至1 9 7 5 年睡虎地秦墓竹简的出土，将一部分人们 以往不曾认识的秦律推至面前；近三十年后，当张家山2 4 7 号墓汉简问世后，又 对人们头脑中某些固有的认识产生动摇，一些疑问或日需要重新认识的问题也再 度浮现出来，譬如汉律究竟有多少篇，汉律令的编撰标准是什么，律令所涉及的 内容又是什么等等。 中国现存传世法典最早为唐律，而之前的法典均已亡失， 所以，中国一直是一个历史久远却并不具体知晓自己法律情况的国家。二年律令 崔永东张家山出土汉律的特色政法论坛( 中国政法大学学报) ，2 0 0 2 ( 1 0 ) 国杨颉慧从张家山汉简( 二年律令) 看汉初法典的儒家化学术论坛， 2 0 0 6 ( 1 0 ) 南禾泉张家山汉简 二年律令) 所见刑罚原则政法论坛( 中国政法大学学报) ，2 0 0 2 ( 1 0 ) 李均明张家山汉简所反映的适用刑罚原则郑州大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 2 ( 7 ) 闫晓君汉简( 贼律) 沿革考华南师范大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 6 ( 2 ) 张伯元( 盗跖) 篇与盗、贼律出七法律文献研究北京：商务印书馆，2 0 0 5 徐世虹九章律再认识2 0 0 3 年l o 月“沈家奉与中国法律文化国际学术研讨会”论文后收入同名论文 集北京：中国法制h j 版社，2 0 0 5 ，6 8 3 6 8 4 硕l 学位论文 的内容非常丰富，包含了睡虎地秦简中没有的贼律、盗律等重要法律 内容，对我国古代法制史的研究具有不可估量的作用。长期以来，人们只能通过 对律文的摭遗来窥见汉律中贼律的相关内容，在张家山汉简( - - 年律令出 土后，为我们了解汉律中贼律的内容提供了原始的法律条文。 置于二年律令篇首的贼律，具有重大的研究价值。战国时期李悝的法 经六篇把盗法、贼法放在法经之首，盗律在贼律之前。到后 来，秦国商鞅改法为律，但是盗律的位置仍然在篇首。二年律令中贼律 放于篇首，可见并非完全沿袭法经以及秦律的传统。而这种法律位置的变化 所反映的是当时的法律整体结构的调整、法律内容重要性的改变，以及当时国家 统治、社会情况与法律运用之间关系的变化。且这种改变对于此后的唐律以及中 国古代法律也产生了影响。因此，也就值得我们对此进行深入探讨。 1 2 2 借助贼律了解汉初立法指导思想以及法律特色、刑罚原则 分析贼律的条文，其内容关乎从反、弃守、谋反等大罪，还有杀人、伤 人、燔烧、失火、流杀人( 淹没) 、伪写玺印、矫制、上书以及有言而谩( 欺诈不 实) 、增减卷书、毁封、挟毒和亡失印、书、符、券、门钥等等。贼律不仅涉 及的刑罚内容细密，而且其体现的刑罚原则以及刑罚体系也是非常严密的，比如 其规定的杀伤人罪的法律条文，清楚地区分了犯罪主体的主观方面、犯罪结果、 犯罪行为的中止状态、犯罪行为所侵犯的对象，并且予以不同的定罪量刑。因此， 贼律体现了汉初较高的立法技术。深入研究贼律，对于了解当时的立法背 景、法律思想、法律原则以及法律运行是很有意义的。 1 2 3 贼律具有较高的史料价值 贼律的主要内容都是关乎国家安全、政权稳定、社会秩序之类的法律条 文，自然也是当时汉朝统治者最为注重的内容，因为在中央集权的君主制度中， 对于皇权的保护以及伦理纲纪秩序的维护都是立法与司法活动最为重要的基础。 结合贼律的法律内容以及立法背景，可以了解汉初的政治、经济、思想、文 化等状况。 1 3 文章创新 1 3 1 贼律置于二年律令篇首的新认识 国内外学界对二年律令的研究十分多，已经具有数量可观的研究成果， 研究内容涉及法律制度、法律思想、国家体系、社会制度、经济制度、赋役租税、 教育制度、政治体制各个方面。尤其是贼律，它所规定的都是封建统治阶级最 为关心的问题，其研究意义更加重大，然而，学界对贼律的研究却并不深入， 张家山汉简 题名之再研究简帛研究，2 0 0 6 ，1 5 0 文渊阁p q 库令书晋书卷三十 回张们元 编联札记( 叫则) 盗律当置 之首出土法律文献研究北京：商务印 书馆，2 0 0 5 ，6 7 张家山汉简二年律令贼律研究 5 1 枚简，而且其首简( f 1 4 ) 的简背有“二年律令的题名。据此，张家山二四七 号汉墓竹简整理小组确定了二年律令的名称，并且把贼律列于篇首的位 置。这些也可以从张家山汉墓竹简( 二百四十七号墓) 一书末页所附的竹简 出土位置示意图中的竹简侧视位置示意图中找到答案。因此，张家山汉简贼 律列在二年律令篇首的位置，并非是整理者的自行处理，而是由考古发现 的竹简出土位置所决定的。 也有学者从反面提出质疑，因为在1 9 8 7 年湖南张家界古人堤遗址出土汉律中， 尚存有汉律目录，“第一、二、三栏大都残破，似有盗律目录，第四、五、六 栏墨迹尚存，为贼律目录。力若依此目录，则汉律中的盗律应该列在贼 律之前。然而，张家界古人堤遗址出土的简牍总计才9 0 片，其汉律目录的具体 性质并不可完全确定，也不宜将其作为汉律的目录正本，并据此而完全否定 贼律置于二年律令篇首。 还有学者根据前人成说推测得出盗律应当置于篇首的结论，如闫晓君先 生汉简 沿革考认为：“沈家本的汉律摭遗，程树德的汉律考即 如此排序。 他还引用清代著名法学家沈家本汉律摭遗中的观点：“汉律 本于李悝，其篇目之次第，必当遵悝之旧，其次序为一盗、二贼、三囚、 四捕、五杂、六具，不应有异也。 因此，他得出了位于二年律令 篇首的当是盗律而不是贼律。实际上，沈家本这种观点亦是推测之辞，他 在汉律摭遗中提到：“隋书经籍志刑法篇但收杜预、张斐之书，而 不及汉律，汉代之书，仅有汉朝议驳、汉名臣奏事二书。其梁有而隋亡 者，每见于注中，亦仅有梁有建武律令故事一卷，亡，其序述云： 汉律 久亡，故事、，驳议又多零失。是汉律久已不传，至其亡在何时亦无 可考。 明言“汉律久已不传，至其亡在何时亦无可考，可见，汉律 久已亡失，沈家本亦只是根据汉承秦制的传统观点，推测汉律的编排应当同 于法经。因此，学者依据沈家本的推测之辞得出这种结论，是不太妥当的。中 国历史上流传至今的最早传世法典乃唐律，而唐以前的成文法典均已佚失，这 早已是学界的共识。因此，二年律令的出土，其意义非常重大。正如张家山 汉墓竹简( 二百四十七号墓) 一书前言中所写：“二年律令的发现使得亡佚 已久的汉律得以重现，不仅使秦、汉律的对比研究成为可能，而且是系统研究汉、 唐律的关系及其对中国古代法律影响最直接的资料。 那么，是什么原因使盗律退居其次而将贼律放在二年律令的篇 。湖南张家界古人堤遗址与出土简牍概述中国历史文物，2 0 0 3 ( 2 ) 。闰晓君汉简 沿革考华南师范大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 6 ，( 1 ) 沈家本历代刑法考三汉律摭遗卷一北京：中华书局，1 9 8 5 ，1 3 6 8 沈家奉历代刑法考三汉律摭遗卷一北京：中华书局，1 9 8 5 ，1 3 6 8 张家山汉墓竹简( 二四七号墓) 北京：文物：i ；版社，2 0 0 6 ，1 硕l j 学位论文 首呢? 首先，要想更加客观、准确地分析贼律置于( - - 年律令篇首的原因， 就必须综合考虑二年律令的性质，从而进行合理推测，以期尽量减少疑问的 出现。学界对二年律令的性质进行过多番讨论。张家山二四七号汉墓竹简整 理小组认定， ：二年律令为全部律令的总称。张家山二四七号汉墓竹简整理小 组的此种表述很简单，也不够准确，之后有多位学者对二年律令的性质进行 了探讨。如高敏先生认为：“二年律令是吕后二年之前诸帝制定律令的汇抄。 邢义田先生也认为 - - 年律令是一个抄本。 李力先生认为：“今见二年律令 为抄本、节选本，是m 2 4 7 墓主使用过的本子，因随葬而得以流传至今。因此， 现在学界较为一致的看法为：二年律令的性质类似于睡虎地秦简，是对西 汉初期到吕后二年所制定的汉律有选择性的摘抄抄本。二年律令并非汉律的全 部，但是大致上可以反映汉律的全貌。关于张家山汉简二年律令的形成问题， 李力先生所说颇有道理：“汉初，汉承秦制，在依法治国和法令由一统的 法治理念下，制定律令的权力由国家的立法大权，也就是皇帝牢牢把持着的。在 这样的大背景下，将正本二年律令理解为朝廷即中央政府所编纂并颁布的法 律汇编，是比较有说服力的。各郡县根据其工作需要，从正本二年律令抄录 律令。今见二年律令可能就是这样形成的。 学界一致认为，张家山m 2 4 7 号墓墓主作为西汉初期的官吏，其主要职责之一便是负责案件的审判。那么，( - - 年律令篇首为贼律就可以分为两种情况进行讨论。第一种情况，即二年 律令法律篇目次序是抄手根据张家山m 2 4 7 号墓主长期担任官吏，在工作实践 时根据实际情况需要抄写而确定的。贼律所规定的内容多为关切到封建皇权统 治核心利益的犯罪行为，可能在官吏运用法律进行实际审判的时候，将其列为篇 首，以方便日常法律审判时候的使用。第二种情况，二年律令抄本所依据的二 年律令正本中，贼律即置于篇首，这种法律篇目排序乃是由中央政府的立法 行为决定的。国家立法将贼律列于汉律第一篇目，也是合乎法律与情理的， 必定有其深刻的原因。而这种情况是本文主要将予以讨论的，因为国家立法将贼 律置于篇首的情况，影响会很大。 据唐律疏议记载：“李悝首制法经，有盗法、贼法，以为法之 篇目。自秦汉逮至后魏，皆名贼律、盗律，北齐合为贼盗律，后周为劫 盗律，复有贼叛律，隋开皇合为贼盗律，至今不改。 唐律疏议释文 张家山汉墓竹简( 二阴七号墓) 北京：文物f f 版社，2 0 0 6 ，7 圆高敏 中诸律的制作年代试探一读张家山汉简札记四秦汉晋魏南北朝史论 考北京：中国社会科学：l 版 t ，2 0 0 4 邢义田张家山汉简 读记燕京学报，2 0 0 4 ( 1 5 ) 鲫李力关于 题名之 f 研究简帛研究，2 0 0 6 ，1 4 4 李力关于 题名之 l 研究简帛研究，2 0 0 6 ，1 5 4 文渊阁阴库伞书唐律疏议卷七十 张家山汉简( - - 年律令贼律研究 认为：搿一盗法，今贼盗律是也；二贼法，今诈伪律是也。一把 贼法说成是当时的诈伪律，这是不正确的。这一点，沈家本辨析得非常清 楚，他说：“贼者，害也，凡有害于人民，有害于国家，皆可谓之贼。欺谩、诈 伪有害于人民，蹰封、矫制有害于国家，故皆入于贼律，此古义如是。若唐 律疏议释文竟以贼律为诈伪律，则又非也。贼律以大逆为重，唐律 贼、盗并为一，然其律文，前二卷皆以贼事，后二卷皆为盗事，截然分明。从 法律源流来看，如果汉初律令贼律位置的变化乃是中央政府的立法行为，北 齐律、隋律乃至唐律将“盗贼律改为“贼盗律 ，这与汉初律令贼 律与盗律位置改变的这种法律编排应该都是有源流关系的。这样，也就值 得我们探究中央政府这种立法行为背后的原因。 下文将尝试详细讨论第二种情况下国家立法将贼律置于二年律令篇 首的原因。 2 1 法律原因 我们先从文字学的角度来看“盗 与“贼”的含义。 说文：“盗，私利物也。 左传僖公二十四年：“窃人之财犹谓 之盗。 圆左传文公十八年：“盗器为奸。 苟子修身：“窃货日 盗。庄子山木：“君子不为盗，贤人不为窃。 说文：“贼，败也。从戈，则声。 段玉裁注：“此云则声。贝部又 云：败贼皆从贝会意。据从贝会意之云，是贼字为用戈若刀毁贝会意，非形 声也，说稍不同。以周公誓命言，则用戈毁则，正合会意。今字从戎作贼。 许慎认为“贼 是一个形声字，段玉裁认为是一个会意字，但这仅是文字构成上 的分歧，至于此字的意义，两位大师一致认为与“毁坏 、“败坏 有关。 “盗与“贼”各有着明显的意义侧重，前者中心意思是把他人财物据为己 有，而后者的最初意义为伤害。左传文公十八年记载周公作誓词：“毁则为 贼，掩贼为藏。窃贿为盗，盗器为奸。 杜预注：“毁则，坏法也。 据“毁则 为贼 可知，“贼”指的是对于良好规则和道义的一种破坏或者残害，多为逆乱 反叛、毁仁坏法、贼杀伪欺类，而根据“窃贿为盗 可知，“盗则偏重不正当 截取物质利益，多指窃取他人财物。 我们再来看看贼律和盗律的法律内容。关于贼律的主要内容， 李学勤先生介绍得颇为周详，他说：“贼律从反、弃守、谋反等大罪开始， 。沈家本历代刑法考三汉律摭遗卷一：l 匕g - 中华书局，1 9 8 5 ，1 3 7 1 李学勤主编十三经注疏春秋左传正义卷十五北京：北京人学出版社，1 9 9 9 ，4 1 7 李学勤主编十三经注疏春秋左传正义卷二十北京大学出版社，1 9 9 9 ，5 7 6 王先谦苟子集解北京：中华书局，1 9 8 8 ，9 4 李学勤主编十三经注疏春秋左传正义卷二十北京大学出版社，1 9 9 9 ，5 7 6 硕j j 学位论文 规定非常细密。特别对于杀人、伤人，根据罪行性质大小和所杀伤者的身份，做 了明确的区分。此外作为贼律内容的，有燔烧、失火、流杀人( 淹没) 、伪写 玺印、矫制、上书以及有言而谩( 欺诈不实) 、增减卷书、毁封、挟毒和亡失印、 书、符、券、门钥等等。 而盗律的制订主要针对以下犯罪行为，如劫取他人财物、受财枉法、劫 取财物而伤害他人等等，盗律并对此提出了相应的惩治办法。正如初世宾先生 所说：“古时治罪原则对盗贼的认识，多注重行为的性质，见周礼、左传、孟 子、荀子、说文以及注。晋书刑法志引张斐注律：无变斩击谓之贼， 取非其物谓之盗。贼多为逆乱反叛、毁仁坏法、贼杀伪欺之类，盗则偏 重不正当截取物质利益。故前者属政治、人伦性质，为大罪，在诸律中当次首位。 约晋魏时，贼盗二律次序发生颠倒，到北齐、隋、唐代又纠正之。二年律令贼 律罪名2 8 项，罪目1 0 5 种，基本符合贼罪的立罪、治罪原则。无变斩击谓之 贼强调了残害人命、而忽略谋反政治、欺诈犯上、恶逆伦人等，所占比重相当 高。尤其谋反、降诸侯、不孝罪，为秦律所不见。 圆 我们还可以直接切入贼律的有关文本进行分析，如： 以城邑亭障反，降诸侯，及守乘城亭障，诸侯人来攻盗，不坚守而弃 去之若降之，及谋反者，皆一 要( 腰) 斩。其父母、妻子、同产，无少长皆弃市其坐谋反者，能 偏( 编) 捕，若先告吏，皆除坐者罪。 二 在这里，要引起我们注意的是，贼律第一条中有“降诸侯 、“诸侯人来 攻 的情况，曹旅宁先生认为：“整理小组释诸侯：此时指汉初分封的诸侯 国有误，汉初律直接承自秦律，此处诸侯应指原来的山东六国诸侯。 所以“从 理论上说，汉初分封的异姓诸侯国、同姓诸侯国都是汉帝国的有机组成部分，在 汉初律中将其视为敌国实难想像。我们认为曹先生这种观点是有待商榷的，如 谢桂华先生指出：“上述两条贼律保存的字数虽然不多，但透过它能深切感受到， 汉初中央朝廷和诸侯王国之间，在长达半个世纪时期内，所持续进行的一场惊心 动魄的殊死搏斗。 尽管汉承秦制，汉律确实承袭秦律而来，但是，法律具有较强的针对性和时 效性，当时汉朝初建，很难想像统治者和法律制定者对那些与危害国家安全相关 李学勤论张家山2 4 7 号墓汉律竹简当代学者自选文库李学勤卷安徽：安徽教育 f 版社，1 9 9 9 。初世宾( 二年律令贼律整理) 刍议简帛研究( 二0 0 四) 广西：广两师范火学出版社，2 0 0 6 ，1 8 4 曹旅宁秦律新探北京：中国社会科学出版社，2 0 0 2 ，2 6 2 固谢桂华 所见汉初政治制度一一张家山汉简 汉律价值初探( 笔谈) 郑州大学学报， 2 0 0 2 ，( 3 ) 张家山汉简二年律令贼律研究 的最为重要的法律条文不作任何修改。所以，虽然( - - 年律令与秦律有着一定 的继承关系，但肯定也会根据汉初的实际情况做出相应的修改和调整。 汉初虽然分封制与郡县制并行，但分封力度之大，疆域之宽，封国实力之强， 也是一个不容忽视的事实。正如贾谊在新书等齐中所说：“天子之相，号 为丞相，黄金之印；诸侯之相，号为丞相，黄金之印，而尊无异等，秩加二千石 之上。天子列卿秩二千石，诸侯列卿秩二千石，则臣已同矣。一这些诸侯王的封 地几乎相当于战国时期东方六国的全部疆域，各据一方，实力强大，形成了类似 东周列国一样的割据局面。当时的诸侯国公然与汉王朝分庭抗礼，关系十分紧张， 反叛不断。 如史记高祖本纪载： ( 五年) 十月，燕王臧荼反，攻下代地。o 其秋，利几反，高祖自将兵击之，利几走。o 十二月，人有上变事告楚王信谋反，上问左右，左右争欲击之。 七年，匈奴攻韩王信马邑，信因与谋反太原。白土曼丘臣、王黄立故 赵将赵利为王以反，高祖自往击之。 从高祖五年十月到七年，短短的二年多里，就先后有燕王臧荼、颍川侯利几、 楚王( 后降为淮阴侯) 韩信的谋反，这些都是发生在吕后二年之前的事，因此， 在吕后当政时，中央政府对这些诸侯王予以法律上的限制来防止他们谋反是顺理 成章的事。可见，汉初统治者对于诸侯国防范有加，所以把具有谋反罪内容的贼 律放在篇首，又将与诸侯谋反相关的条文放在贼律第一条。 正因为如此，贼律中的刑罚是极严厉的，而且刑罚体系极为严格，对于各 种犯罪行为都予以了不同的惩罚。程树德九朝律考说：“汉代死刑有三，即 枭首、腰斩、弃市，并且汉以死刑为重罪。一 上述三种刑罚均出现在贼律 条文中。如刚才所举例中，驻扎在“城邑亭障”的军队如有投降、叛变或者是在 诸侯国反叛的情况下，不坚守城池亭障而逃走的和那些谋反者一样，须处以“要 ( 腰) 斩 之刑。而且，对父母、妻子、同产“夷三族 ，处以弃市，可见其惩 治力度之大。笔者翻阅汉书，仅高帝纪下中，便可发现三处处以“夷三族 或是“罪三族之重刑的事例。如： 贾谊新书1 ：海：上海古籍m 版社，1 9 8 9 ，1 4 司马迁史记北京：中华书局，1 9 8 2 ，3 8 1 罾司马迁史记北京：中华书局，1 9 8 2 ，3 8 1 司马迁史记北京：中华书局，1 9 8 2 ，3 8 2 司马迁史记北京：中华书局，1 9 8 2 ，3 8 4 3 8 5 程树德九朝律考汉律考二“刑名考”之“死刑”条北京：中华书局，2 0 0 3 ，3 8 硕j j 学位论文 贯高等谋逆发觉，逮捕高等，并捕赵王敖下狱诏敢有随王，罪三族。西 十一年，春正月，淮阴侯韩信谋反长安，夷三族。 三月，梁王彭越谋反，夷三族。 以上三处，一为赵相贯高谋反，一为梁王彭越谋反，一为淮阴侯韩信谋反， 皆被夷除三族，处以极刑。由此可见，汉初统治者对谋反之罪是相当重视的，并 且深恶痛绝，对触犯贼律的犯罪行为进行如此严厉、残酷的刑罚处罚，想达 到杀一儆百的作用，即给与潜在犯罪者或者普通民众以强大的警示作用。正如管 子说：“行令在乎严罚。商君书说：“去奸之本莫深于严刑。 韩 非子也说：“严刑重罚者，民之所恶也，而国之所以治也。 他们认为重刑方 能让人们慑服，并且不敢以身试法，想必汉初统治者亦有同感。 仔细分析贼律的条文，我们还可以发现贼律的刑罚原则以及刑法体 系是非常严密的，比如其规定的杀伤人罪的法律条文，极为清楚地区分了犯罪主 体的主观方面、犯罪结果、犯罪行为的中止状态、犯罪行为所侵犯的物件，并且 予以不同定罪量刑。这也可见，当时的法律制定者对于贼律的重视，用相当 高的立法技术来制定相关法律条文，以达到其维护统治的目的，也印证了贼律 作用之大以及受重视的程度。 因此，从法律角度来看，将贼律放在( - - 年律令篇首，是合理恰当的。 贼律的主要内容都是关乎国家安全、政权稳定、社会秩序之类的法律条文， 自然也是当时汉朝统治者最为注重的内容，因为在中央集权的君主制度中，对于 皇权的保护以及伦理纲纪秩序的维护都是立