再议劳动规章与劳动合同之效力冲突.doc

再议劳动规章与劳动合同之效力冲突 丁建安* 摘要：就劳动规章与劳动合同的效力冲突，当前学界所主张的“劳动合同优先”、“劳动规章优先”、“双优先”等观点皆不可取。该等观点既极端又未切中要害，对劳动关系的认识过于表面化。两者的效力冲突问题本质上为用人单位单方不利变更后的劳动规章能否对原劳动者适用的问题。鉴于该类纠纷本质上为“利益纠纷”而非“权利纠纷”，故而立法不宜越俎代庖，直接肯定或否定，宜交由原劳动者以集体合意的方式加以决定。 关键词：劳动规章劳动合同效力位阶不利变更 *本文系xx年教育部人文社会科学研究青年基金项目“企业劳动规章制度研究”（项目编号：14YJC8xx2）、xx年江苏省高校哲学社会科学课题“企业劳动规章的合法性控制”（项目编号：xxSJB536）的阶段性成果。 *作者简介：丁建安，苏州大学王健法学院副教授，法学博士。 调整劳动关系的规则体系是一个包括多项具体规则形态的综合体。“一般认为，劳动关系规范包括法定劳动基准、集体合同、企业规章制度、劳动合同等。”在上述诸规则形态中，法定劳动基准的效力位阶优于集体合同，集体合同的效力位阶优于劳动规章制度、劳动合同，这已为学界、实务界所公认，基本不存在争议。然而，当劳动规章与劳动合同内容相抵触时，两者效力孰高孰低，实践中争议颇多。由于劳动立法对此未作任何规定，故而在实践中，劳动者多强调劳动合同优先，用人单位则多强调劳动规章优先；至于学界，主张劳动合同效力优先者有之，主张劳动规章效力优先者有之，主张“双优先原则”（又被称为“有利原则”）者亦有之。认识之混乱，由此可见一斑，这与实践中该类纠纷的频频发生形成极大反差。基于此，本文将从对现有学说、见解的梳理入手，就此问题发表一点个人的看法。 一、学说的梳理 已如上述，当劳动规章制度与劳动合同对同一事项存在不同规定、约定时，如何协调两者的适用关系，现行学界主要存在以下三种观点： 1.劳动合同优先。理由是劳动合同的订立属双方法律行为，而劳动规章的制定、变更是用人单位的单方行为；虽然其间也许会存在劳动者一定的民主参与，但基于工会软弱无力、劳动者民主参与渠道不畅的现实，该种民主参与作用有限，劳动规章的最终决定权仍操之于用人单位管理层之手，是所谓“先民主、后集中”的“共议单决”程序。因此，劳动规章的“效力层次显然应当低于体现缔约双方自由意思表示并规定用人单位与劳动者个体权利义务的劳动合同”。 按此见解，用人单位对劳动规章制度的变更并不必然影响劳动合同的效力。在未取得劳动者个别同意且规范相同事项的劳动合同未作相应变更的情况下，用人单位对劳动规章的单方变更对劳动者无效，双方的劳动关系仍应适用劳动合同的约定。 2.劳动规章优先。其认为，劳动规章制度“是对个别劳动合同之共同内容作出的适用于用人单位全体劳动者的规则”，是针对用人单位内所有员工一体适用的、具有普遍法律效力的内部行为规范，劳动合同则是双方当事人的特殊约定，仅对个别劳动者有效。基于劳动规章制度旨在规范集体劳动条件之性质，以及在用人单位内普遍适用、反复适用的特征，其效力位阶理当高于劳动合同，“个别劳动合同不能与之相抵触”。 当前，日本劳动基准法、韩国劳动基准法采纳的就是劳动规章优先模式。前者第93条、后者第100条均规定，劳动合同所约定的劳动条件未达到劳动规章制度所规定的标准时，该部分无效，无效部分依据劳动规章制度的标准确定。按照该见解，用人单位对劳动规章的单方变更可以改变劳动合同的相关规定，“对已有的劳动合同也具有约束力”，否则“势必造成一个用人单位执行不同的管理制度，使用人单位的管理秩序陷入混乱”?。 3.双优先原则，也被称为有利原则。该见解不赞同对劳动规章制度与劳动合同进行绝对化的效力位阶设置，而是采机会主义态度，主张原则上劳动合同的效力位阶优于劳动规章，但当劳动规章的内容对劳动者更为有利时，优先适用劳动规章的规定。对该“双优先原则”，我国最高人民法院xx年关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）（以下简称解释二）已明确加以肯定?，很多地方立法也存在类似规定?。泰国的劳动法、相关判例也持类似的态度。? 二、对诸学说的评析：皆不可取 毫无疑义，“劳动合同优先”充分体现了对劳动者意思的尊重，合乎现代法治社会劳资平等、自决、自治的理念，对劳动者的权益保护具有积极意义；尤其是按照该见解，用人单位对劳动规章的单方变更未取得劳动者的个别同意，对劳动者并不当然生效，这无疑有助于遏制用人单位通过单方变更劳动规章的手段达到篡改劳动合同、剥夺劳动者既得权益之目的。从劳动者权益保护的角度，为防止用人单位片面削减劳动者在劳动合同中的既得权利，也不应容许劳动规章的法律效力凌驾于劳动合同之上。 此外，从法理的角度，按照市场经济的一般法制原则，劳动关系的发生、存续通常以劳动者与用人单位缔结劳动合同为前提，经由劳动合同，双方建立劳动关系，互享权利，互负义务，其中劳动者负有遵守用人单位的劳动规章制度、按照用人单位的指挥与命令提供劳动的义务，同时享有工资请求等权利。换言之，劳动合同的签订是劳动规章适用于劳动者的前提，从效力发生依据的角度，“劳动规章制度的效力是劳动合同的”?，其效力自然应弱于劳动合同。 问题是，对于长期性的劳动契约，要求当事人于契约成立时即对于未来数年甚至数十年的工作性质、工作时间、劳动条件等事项巨细靡遗的约定，实有难处。?劳动合同天然具有“不完全合约的性质”?，对劳动关系“充其量只能发挥一种触发性作用”?。随着市场竞争、企业经营环境等因素的变化，劳动合同尤其是劳动条件的变更在所难免。对该等变更，为避免逐一磋商的困难与麻烦，最理想模式莫过于劳资双方通过集体协商（谈判）缔结集体合同，然而，由于工会体制的原因，当前我国大陆地区（以及其他一些处于类似处境的国家、地区）的劳资集体协商基本流于形式，偶尔签订的集体合同也根本无法发挥统一劳动条件的功能。在此情况下，为求便利，也由权力的扩张偏好所决定，以劳动规章的变更来因应劳动条件等的变化对用人单位而言乃自然且无奈之举。在此背景下，若仍坚持“劳动合同优先”，则难免僵化用人单位的人力资源管理，削弱用人单位（尤其是企业）灵活应对市场变化的能力；从长远看也未必有利于劳动者，因为用人单位完全可以通过解雇的方式实现自己的经营目的。 至于“双优先原则”，则除上述问题外，还存在法理基础匮乏、实践中难以操作等问题。之所以称其法理基础匮乏，乃在于其唯一的理论支撑就是劳动法上的“倾斜保护原则”。然而，“倾斜保护”并非无原则的偏袒，更不能成为机会主义、民粹路线的理由与借口，用人单位的正当生产经营需要同样应当得到保护。这也是劳动者权益保护的大前提。至于难以操作的问题，则是因为伴随着劳动合同订立的格式化、附合化，“劳动契约的内容大量地为存在于契约外部的规范，如工作规则、团体协议的规定所填充、替代”?。换言之，劳动规章中有关劳资双方权利义务、劳动条件的规定本身就是劳动合同的一个组成部分，此时何者优先？ 与此相反，“劳动规章优先”对推进劳动命令的执行、提高经营管理效率具有极为重要的意义，想必这也是用人单位普遍主张“劳动规章优先”的原因所在。特别是在我国，根据劳动合同法第35条之规定，除非劳动者不胜任工作岗位，否则劳动合同的任何变更都必须经过劳资双方“协商一致”，且采用“书面形式”。面对如此强硬之规定，出于经营管理的内在需要，特别是为了灵活应对变动不定的市场状况，越来越多的用人单位倾向于将本应由劳动合同约定的事项转移到劳动规章中，以便于将来根据需要进行灵活变动，劳动合同往往只作一些原则性、宏观性的约定。在此环境下，承认劳动规章制度的优先效力，则无异于容许用人单位任意解释劳动合同，进而彻底摆脱劳动合同的约束。这无疑有悖劳动合同法的立法初衷；考虑到劳资双方天然的利益冲突、用人单位集规则制定者与规则执行者身份于一身的优越地位，如此处理无异于将劳动者的合法权益置于任用人单位处置的境地。 况且仅从法理的角度，“劳动规章优先”也难以成立。原因有二：其一，由市场经济形势的复杂性所决定，用人单位对劳动规章的不利变更在所难免。按照该见解，用人单位对劳动规章的不利变更“对已有的劳动合同也具有约束力”，这直接与单方行为不得对他方设定不利益的基本法律原则相冲突?。其二，在有关劳动规章法律性质的诸学说中，能支持“劳动规章优先”的只能是“集体合意说”、“法规范说”与“修正的法律规范说”，前者明显与我国劳动合同法第4条所确立的“共议单决”模式不符，后者则不仅与用人单位的私法主体地位不符，在理论逻辑方面无法自洽，也“过分拔高了内部劳动规则的法律地位”21，“颠倒了法制上从身份到契约的发展趋势，使劳工沦为次等公民”22。虽然劳动规章的法律性质至今仍停留在所谓“四派十三家”阶段23而缺乏最基本的共识，以至有学者将其称为“劳动法上永远的难题”24，然而，其不具备法规范的性格劳动法学界并无大的分歧。 至于日本明文规定“劳动规章优先”，除去“终身雇用制”的因素外，另有其特殊的制度背景，不可不察。日本劳动基准法在规定劳动者必须遵守用人单位劳动规章的同时，于该法第89条25详细规定了用人单位所必须提供的劳动条件，同时第90、91、92条26又从程序、内容控制等角度对用人单位的劳动规章制度作了详细的规范，劳动规章由此拥有了“小劳动基准法”的性质，扮演着类似于由集体合同保障最低劳动条件的作用。在此背景下，为防止个别劳动者因各种压力而被迫接受较低水准的劳动条件，该法才明文规定劳动合同所定劳动条件不得低于劳动规章制度所确定的标准。韩国劳动基准法大体亦是如此。反观我国大陆地区，经历过20世纪80年代至90年代的、以落实国有企业经营管理自主权为核心的劳动制度改革，劳动规章制度的制定、变更基本为用人单位管理层所把持，劳动者的参与程度非常有限，用人单位权利滥用的情形极为普遍；在整个社会的认知层面，受长期的单位社会、劳动行政关系等的影响，“厂规厂法”等不准确言论也一直颇有市场；劳动合同法对用人单位的专断虽有所警惕，也曾试图采取各种措施保障劳动者的话语权，但由于各种制约性因素的存在，最终该法对劳动规章的法律性质、制定与变更程序等问题进行了模糊处理。在这样的大环境中，效法日本、韩国的“劳动规章优先”模式无异于将用人单位的“规则侵权”合法化。换言之，在我国大陆地区，在劳动规章与劳动合同的效力冲突问题上，无论是“劳动合同优先”、“劳动规章优先”还是所谓的“双优先原则”皆不可取。 三、上述诸学说皆不可取的成因 之所以无论是“劳动合同优先”、“劳动规章优先”还是所谓的“双优先原则”皆不可取，从表面上看在于其法理基础的缺失（“劳动合同优先”除外），以及在劳资利益维护的取向上过于极端，但从根本上讲，笔者以为原因有二：其一，上述诸见解对劳动关系、劳动规章与劳动合同关系的认识过于表面化，非此即彼，并未抓住真正的争议点；其二，以解决“权利争议”的手段对待“利益争议”27，缺乏对劳动者意志、利益的真正尊重。具体言之：1上述诸学说对劳动规章与劳动合同关系的认识过于表面化。劳动规章与劳动合同的关系具有复杂的特性，除去制定变更程序、法律效力上的差异外，在内容上，两者既可能相互交错，也可能是相互排斥、相互补充28；在制定、变更的时间上，既可能劳动规章制定在前，劳动合同订立在后，也可能是劳动合同订立在前，劳动规章制定、变更在后，更可能是两者的制定、变更交错进行。由此所决定，绝对化的效力位阶设置、泛泛地探讨劳动规章与劳动合同的效力位阶等既无法反映两者的错综复杂关系，也无法发现真正的争议点，所得结论自然难以令人信服。换言之，劳动规章与劳动合同的效力关系应分对象、分时段，具体探讨。详言之： （1）当前劳动合同的缔结，由用人单位雇佣人数日增、劳动分工与合作日趋复杂的客观条件所决定，为避免传统“要约承诺”模式下“一对一”就合同内容逐一磋商所不可避免的缔约成本高昂、同一单位内部劳动者间劳动条件支离破碎等问题，已如前述，劳动合同缔结的格式化、附合化已成为一种潮流，而格式化的工具即为用人单位“最直接的劳务管理手段”29劳动规章制度。具体地说，用人单位往往在其事先单方拟定的、以规范单位内生产工作秩序为初衷的劳动规章中直接将各劳动合同的共同内容一并加以规定，并以此作为双方缔约的基础，劳动者“要么全盘接受，要么走开”。 （2）由上所决定，于劳动合同订立阶段，劳动者不同意用人单位事先单方拟定之劳动规章的内容却得以与用人单位缔结劳动关系，除非另有特约，否则实为不可想象。若存在合法有效特约，考虑到能与用人单位另订特约之劳动者的较强谈判实力，所订特约应当能反映双方的真实意思，自然特约优先；若不存在合法有效特约，则合同一经缔结，劳动规章中有关双方权利义务的规定往往也就成为劳动合同的一部分，效力冲突无从谈起。退一步，若用人单位未履行公示义务，如实告知劳动者有关劳动规章的内容，亦只涉及劳动规章对该劳动者生效与否的问题，所谓的效力冲突依然不存在。 换言之，劳动规章与劳动合同的效力冲突问题对于劳动规章制定、变更后与用人单位缔结劳动关系的劳动者（以下简称“新进劳动者”）而言，是个伪命题；当且仅当劳动合同缔结后，用人单位对劳动合同赖以缔结的劳动规章制度单方进行变更，因涉及到变更后的劳动规章制度对原劳动者（即变更前与用人单位建立劳动关系的劳动者，全文同）是否适用，此时方产生变更前所缔结之劳动合同与变更后的劳动规章规定不一致、何者优先适用的问题。 （3）就原劳动者而言，用人单位对劳动规章的单方变更也并不意味着对劳动合同的必然改变，更非全然不利。具体言之：若用人单位对劳动规章的变更仅涉及行为规则部分，无关乎劳动条件，则该变更与劳动合同无关，无所谓效力冲突；即使用人单位对劳动规章的变更涉及劳动条件，但若对劳动者更为有利，至少无不利影响，因其符合、至少不违背劳动者的职业追求，原劳动者一般不会拒绝，也没有拒绝的权利，因为于此情形用人单位的生产经营需要应优先考虑；当且仅当用人单位对劳动规章的变更涉及直接关系劳动者切身利益的劳动条件，且对原劳动者存在不利益的情形时，才可能涉及到因用人单位对劳动规章的单方改变导致原劳动者既得利益、预期利益受损的问题。30换言之，即使就原劳动者而言，劳动规章与劳动合同的效力冲突问题也仅存在于劳动关系存续期间、用人单位对劳动规章进行单方变更（包括制定新的劳动规章，下同）、涉及劳动者切身利益，且对原劳动者存在不利益的情形之时。由此所决定，劳动规章与劳动合同的效力冲突问题，从消极的角度体现为用人单位单方不利变更后的劳动规章制度能否对原劳动者适用的问题，从积极的角度则体现为如何遏制用人单位对劳动规章的恶意不利变更。泛泛地探讨劳动规章与劳动合同的效力冲突不仅未切中要害，反而模糊了争议的焦点。 （4）从积极的角度进行源头治理，以遏制用人单位对劳动规章的恶意不利变更，除早已被抛弃的立法取代模式外31，其途径无外乎内容控制、程序再造两种。所谓内容控制，亦即严格限制用人单位劳动规章的内容范围（亦称规范事项），个别学者称之为“劳动合同保留原则”32。众所周知，现代各国的劳动规章制度均由工作规则演变而来，而工作规则“在最早时期被称为工厂规则，顾名思义，单指工场矿场职厂规律之狭窄意义而已”33，“系雇主基于指挥权之行使，就职场纪律所为之规定为维护职场秩序而作成”34。只不过伴随着现代化大生产的发展，用人单位雇用人数的增多，“雇主为求便利之计，乃有劳动契约定型化倾向，一般以工作规则的形式出现，遂使工作规则涉及劳雇双方的权利义务关系”35，相关争议才由是产生。回归传统，将劳动规章的内容范围限定于维护生产经营秩序所必需的行为规则部分，避免在内容上与劳动合同交叉、重叠，这有助于从源头上消除争议存在的土壤。 法国劳动立法即是这方面的典范。其立法肯定了用人单位拥有劳动规章的制定、变更权，认为这是单位的一项规范性权利，但是在法律中对劳动规章的内容范围进行严格限制，仅限于行为规则部分以及惩戒权方面，对劳动条件部分，根据“契约保留”原则，属劳动合同的固有事项，劳动规章无权妄加规定。36 至于程序改造，则是指对劳动规章的制定、变更实行“劳资共决”，借劳动者的集体意思来阻止用人单位任意苛待劳动者。当前的德国劳动立法即是该方面的典范。37劳动合同法制定前后，我国很多学者也极力主张采该立法模式。38按此模式，劳动规章的制定、变更需由劳资双方通过集体协商共同决定，劳动者与用人单位拥有同等的决定权；未经集体协商，劳动规章的制定、变更不生效力。既然劳动规章已被改造成集体合同39，为劳资双方集体意志的体现，限制其内容范围也就没有必要了，其与劳动合同的效力争议也同样不存在。 上述两条途径，应该说德国的“劳资共决”模式最为理想，而且从劳动关系长远发展的角度，由劳资双方通过集体协商决定用人单位的劳动规章制度也完全符合社会发展趋势。问题是，集体协商作用的发挥、制度的运转是以强大的工会、强大而又理性的集体谈判力量作支撑的。德国之所以能“劳资共决”，与其较高的经济发展水平、文化传统、劳动者素质、工会体制是分不开的。离开这一前提，贸然要求所有的劳动规章都必须通过集体协商方能生效，将不可避免地僵化用人单位的人力资源管理，与市场经济条件下用人单位灵活配置劳动力资源的客观要求严重冲突。这也是迄今为止除德国外鲜有国家采“劳资共决”模式的最为主要原因。40况且不加区分劳动规章的不同内容，全部要求集体协商，这也会从根本上抹杀劳动关系的从属性、管理性特征，抹杀劳动规章的用工管理性质，与现实相脱离。 至于效仿法国，严格限制劳动规章的内容范围，确实也能达到防范用人单位通过变更劳动规章的手段篡改劳动合同、避免相关争议的目的。问题是，一味地限制、回避并不能真正解决问题。正是劳动合同的“一对一”缔结模式无法满足用人单位大规模用工的需要，用人单位才不得不利用劳动规章这一劳动管理工具替代劳动合同的部分功能。若将有关劳动条件的内容完全排斥于劳动规章之外，则该等事项只能交由集体合同加以规范，这同样不可避免地涉及到对一国劳动关系体制，尤其是工会体制的追问。考虑到我国工会体制、劳资集体协商机制的现状，可以预见在相当长的时期内，该种模式也不切实际。 换言之，基于我国工会体制、劳资集体协商机制的现实，任何试图“毕其功于一役”、从源头上杜绝用人单位对劳动规章的恶意不利变更、彻底杜绝其与劳动合同效力冲突的想法都不太现实。由此所决定，用人单位单方不利变更后的劳动规章制度能否对原劳动者生效，这才是劳动规章与劳动合同效力冲突的焦点所在。 （5）从劳动规章不利变更的角度探讨其与劳动合同的效力冲突问题还有一个优点，即更为精准，能更清晰地反映劳动规章不利变更对劳动者的影响。因为由劳动关系的长期性、继续性特征以及相伴而来的劳动合同不完备性所决定，劳动合同的变更在所难免，这就意味着劳动者的既得利益、预期利益远非劳动合同所能包含，劳动关系的实际履行状况同样值得重视。41在劳动关系的实际运行过程中，劳动规章的不利变更导致劳动者既得利益的减损却不违背劳动合同约定的情况屡见不鲜，对此仅从劳动规章与劳动合同效力冲突的视角进行规范难免存在无能为力之处，但从劳动规章不利变更的视角进行规范、治理则可杜绝该类现象的发生。 2以解决“权利争议”的手段对待“利益争议”。争议类型的混同、以解决“权利争议”的手段对待劳资“利益争议”，这也是上述诸学说观点非此即彼、难以令人信服的一个极为重要原因。诱发劳动争议的类型归纳起来不外乎两种：一种为劳动合同的一方或双方当事人不依约履行，即“违约”，另一种是履约没有争议，但基于社会、经济状况尤其是市场形势的波动，当事人认为依约履行难以满足其合同目的，从而要求重新缔约或修改原合同约定，如劳动者因为通货膨胀要求增加工资、用人单位因订单剧增而要求延长工时等。前者被称为权利争议，后者则被称为利益争议。台湾已故大法官黄越钦教授曾形象地将权利争议概括为“履约”问题，将利益争议概括为“缔约”、“换约”的问题。42基于这两种争议的极大差异，各国劳动立法一般都分类处理。在权利争议中，当事人的权利义务是既定的，或者由法律、法规直接加以规定，或者已由劳动合同、集体合同加以确认，所涉及的仅是权利贯彻问题。通常情况下，如果双方都依法、依约行使权利履行义务，争议不大可能发生；即使争议发生，由于权利义务已经明确，完全可以通过仲裁、诉讼等司法途径加以解决。利益争议则不然，由于双方所主张的权利义务事先并没有确定，加之其所要解决的是经营过程中利益、风险的分配问题，无法纳入现行的司法程序加以解决，故只能通过劳资双方的集体协商（谈判）来解决。 在诱发用人单位对劳动规章不利变更的诸多因素中，转嫁经营风险、节约用工成本的考虑固然有之，然而不可否认的是，由经济形势、市场竞争环境等外部压力所导致的不利变更同样也为数不少。对该等变更，一概承认其对原劳动者的法律约束力显然不当，因为这无异于允许用人单位随意篡改劳动合同；但一概否认其对原劳动者的法律约束力，对用人单位而言同样有失公允，因为这不仅与用人单位的性质相悖，置其于缺乏必要劳动管理工具的窘境，也从根本上否定了劳动关系的从属性、管理性这一基本特征。43故而正确做法应是分类处理，以便扬长避短、趋利避害。 遗憾的是，在我国大陆地区，劳动立法对利益纠纷的解决机制基本空白，劳动争议调解仲裁法中的“劳动争议”仅限于权利争议，作用基本局限于为法院、劳动争议调解仲裁机构审理、仲裁个体性劳动争议（权利争议）提供裁判规则。受此影响，当前学界对劳动规章与劳动合同效力冲突的见解无一不是遵循权利争议的解决模式。其结果，主张“劳动规章优先”者完全缺乏对劳动者意思的最基本尊重，主张“劳动合同优先”、“双优先”者则虽注意到了劳动者的意思参与，却以劳资间的个别合意为视角，完全无视劳动规章在用人单位经营管理上的必要性，所得结论不仅与劳动规章的职责、初衷相悖，在用人单位规模日趋庞大、市场竞争日趋激烈的今天更缺乏现实意义。 四、本文的见解 既然劳动规章与劳动合同效力冲突的焦点在于用人单位单方不利变更后的劳动规章能否对原劳动者适用，考虑到该类纠纷中权利纠纷、利益纠纷兼而有之，故而从应然角度，立法宜分类处理：对于因用人单位利用变更劳动规章的便利而恶意违约所引发的权利纠纷，立法宜确立明确的处理规则；对于因外部市场环境所导致的不