劳动合同法第46条解读.doc

劳动合同法第46条解读 劳动合同法解读四十六：经济补偿 第四十六条有下列情形之一的用人单位应当向劳动者支付经济补偿： (一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的; (二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的; (三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的; (四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的; (五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同劳动者不同意续订的情形外依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的; (六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的; (七)法律、行政法规规定的其他情形 解读本条是关于支付经济补偿的规定 经济补偿是劳动合同制度中的一项重要内容是一种引导用人单位的有效手段是一类与劳动者密切相关的重大经济利益在制定劳动合同法过程中围绕着经济补偿各种观点激烈交锋最后劳动合同法根据常委会委员和各方面意见对经济补偿作了明确规定 一、经济补偿的性质 各方面对劳动合同中经济补偿的性质争议较大有的认为经济补偿是违约责任用人单位提前单方解除劳动合同就要承担违约责任支付经济补偿因此经济补偿是对用人单位的一种惩罚有的认为经济补偿是一种国家要求用人单位承担的社会责任国家要求用人单位解除或者终止劳动合同时支付一定经济补偿以帮助劳动者在失业阶段维持基本生活不至于生活水平急剧下降这种社会责任国家承担的多一点用人单位支付的经济补偿就少一点国家承担的少一点用人单位支付的经济补偿就多一点有的认为经济补偿是对劳动者以往为用人单位作出贡献的补偿是对劳动者过去劳动内容和成果的肯定 劳动者对用人单位贡献不完全体现在用人单位支付给劳动者的劳动报酬中用人单位的经营效益、持续发展能力和资产的积累都有劳动者的贡献经研究比较认同对经济补偿性质的第二种观点经济补偿是一种企业承担社会责任的主要方式之一在我国失业保险制度建立健全过程中经济补偿可以有效缓减失业者的焦虑情绪和生活实际困难维护社会稳定形成社会互助的良好社会氛围经济补偿不同于经济赔偿不是一种惩罚手段我国实行按劳分配制度劳动者付出劳动得到劳动报酬劳动报酬基本能体现劳动者的贡献 另外经济补偿是国家调节劳动关系的一种经济手段引导用人单位长期使用劳动者谨慎行使解除权利和终止权利劳动法规定用人单位单方解除劳动合同依法支付经济补偿 用人单位为了减少成本避免支付经济补偿就不会随意解除劳动合同从而达到稳定劳动关系的目的劳动合同法基本延续了劳动法关于用人单位单方解除劳动合同支付经济补偿的规定同时增加规定劳动合同期满用人单位依法支付经济补偿这一增加规定有利于解决短期劳动合同普遍化的问题实践中短期劳动合同一年一签的情况比较普遍用人单位为了规避关于解除劳动合同支付经济补偿的规定通过签订短期劳动合同待劳动合同终止时再结束劳动关系劳动合同法通过规定劳动合同终止用人单位依法支付经济补偿可以防止用人单位钻法律的空子按照企业实际需求签订劳动合同 二、经济补偿的范围 (一)有劳动合同法第三十八条情形的用人单位支付经济补偿 用人单位有违法、违约行为的劳动者可以随时或者立即解除劳动合同并有权取得经济补偿较劳动法的规定本项经济补偿是劳动合同法增加的内容劳动合同法第三十八条规定在用人单位有违约、违法行为时劳动者可以随时或者立即解除劳动合同用人单位的违约、违法行为有：用人单位未依照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;用人单位未及时足额支付劳动报酬的;用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;用人单位的规章制度违反法律、法规的规定损害劳动者权益的;用人单位有劳动合同法第二十六条中欺诈、胁迫或者乘人之危等行为致使劳动合同无效或者部分无效的;法律、行政法规规定的其他情形;用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的 (二)双方协商一致解除劳动合同但是由用人单位提出解除动议的用人单位支付经济补偿 用人单位与劳动者可以协商一致解除劳动合同但由用人单位首先提出解除动议的应当支付经济补偿较劳动法的规定本项经济补偿范围有所缩小劳动法第二十四条、第二十八条规定用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的用人单位应当依照国家有关规定给予经济补偿在劳动合同法制定过程中考虑到有的情况下劳动者主动跳槽与用人单位协商解除劳动合同此时劳动者一般不会失业或者对失业早有准备如果要求用人单位支付经济补偿不太合理因此对协商解除情形下给予经济补偿的条件作了一定限制 (三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的 劳动合同法第四十条规定劳动者患病或者非因工负伤在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;劳动者不能胜任工作经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行经用人单位与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议的用人单位可以在提前三十日通知或者额外支付一个月工资后解除劳动合同也就是说在劳动者有一定不足用人单位没有过错且作了一些补救措施但劳动者仍不符合工作要求的情况下允许用人单位解除劳动合同但为平衡双方的权利义务用人单位须支付经济补偿本项经济补偿与劳动法的规定一致 (四)用人单位依照劳动合同法第四十一条第一款规定解除劳动合同的 劳动合同法第四十一条规定的是经济性裁员经济性裁员中劳动者没有任何过错用人单位也是迫于无奈为了企业的发展和大部分劳动者的权益解除一部分劳动者的劳动合同为平衡双方的权利义务经济性裁员中用人单位应当支付经济补偿本项经济补偿与劳动法的规定一致 (五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同劳动者不同意续订的情况外依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的 根据本项规定劳动合同期满时用人单位同意续订劳动合同且维持或者提高劳动合同约定条件劳动者不同意续订的劳动合同终止用人单位不支付经济补偿;如果用人单位同意续订劳动合同但降低劳动合同约定条件劳动者不同意续订的劳动合同终止用人单位应当支付经济补偿;如果用人单位不同意续订无论劳动者是否同意续订劳动合同终止用人单位应当支付经济补偿在劳动合同法制定过程中本项规定引起了较大的争议有的意见认为劳动合同期满劳动合同自然终止合同双方当事人的权利义务已经履行完毕对这种情况劳动者有明确的预期因此用人单位不应当支付经济补偿有的意见认为有些用人单位利用劳动者的青春期在固定期限劳动合同终止时不再续订劳动合同劳动者的年龄和身体对再次求职已有很大影响此时用人单位给予一定的经济补偿是合理的有些劳动者在同一用人单位工作较长时间这些劳动者的劳动合同到期终止不给经济补偿不合情理为平衡劳动者与用人单位的权利义务劳动合同法在保留劳动合同期满终止给经济补偿的规定外也作了一定限制较劳动法的规定本项经济补偿是增加规定 (六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的 劳动合同法第四十四条第四项规定用人单位被依法宣告破产的劳动合同终止第四十四条第五项规定用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的劳动合同终止企业破产法第一百一十三条规定破产清偿顺序中第一项为破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金用人单位因为有违法行为而被吊销营业执照、责令关闭、撤销时劳动者是无辜的其权益应该受到保护劳动合同终止时用人单位应该支付经济补偿较劳动法的规定本项规定是增加的规定 (七)法律、行政法规规定的其他情形 有些法律、行政法规中有关于用人单位支付经济补偿的规定如国营企业实行劳动合同制度暂行规定规定国营企业的老职工在劳动合同期满与企业终止劳动关系后可以领取相当于经济补偿的有关生活补助费尽管国营企业实行劳动合同制度暂行规定于XX年被废止但XX年之前参加工作的劳动者在劳动合同终止后仍可以领取工作之日起至XX年的生活补助费 劳动合同法解读四十七：经济补偿的计算 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付六个月以上不满一年的按一年计算;不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资 解读本条是关于如何计算经济补偿的规定 在劳动合同解除或者终止用人单位依法支付经济补偿时就涉及到如何计算经济补偿的问题计算经济补偿的普遍模式是：工作年限每工作一年应得的经济补偿劳动合同法及有关国家规定对工作年限及经济补偿标准作了明确的规定 一、计算经济补偿中的工作年限 劳动者在单位工作的年限应从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算如果由于各种原因用人单位与劳动者未及时签订劳动合同的不影响工作年限的计算如果劳动者连续为同一用人单位提供劳动但先后签订了几份劳动合同的工作年限应从劳动者提供劳动之日起连续计算如劳动者甲自xx年在某企业工作期间劳动合同一年一签一直工作到XX年最后一份劳动合同期满后终止用人单位依法支付经济补偿时计算的工作年限应从xx年算起共四年如果劳动者为同一用人单位提供劳动多年但间隔了一段时间也先后签订了几份劳动合同工作年限原则上应从劳动者提供劳动之日起连续计算已经支付经济补偿的除外总之本条“在本单位工作的年限”的规定不能理解为连续几个合同的最后一个合同期限原则上应连续计算当然随着劳动合同法的实施用人单位利用短期劳动长期用工的现象将会减少这主要是劳动合同法规定了两个措施一是连续签订两次固定期限劳动合同的劳动者可以要求签订无固定期限劳动合同;二是劳动合同期满终止的用人单位也要依法支付经济补偿 根据劳动部1996年关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示的复函中规定对于因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的其改制前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间” 另外根据劳动合同法第九十六条第三款的规定在劳动合同法施行前签订试行前解除或者终止的劳动合同依照劳动法和原有关国家规定计算经济补偿在劳动合同法施行前签订试行后解除或者终止的劳动合同依照劳动合同法第四十六条规定应当支付经济补偿的经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿的按照当时有关规定执行 二、计算标准 经济补偿的计算标准为：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付六个月以上不满一年的按一年计算;不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿劳动合同法关于经济补偿的计算标准延续了我国以往的做法根据劳动法第二十八条的授权1994年12月3日劳动部颁布了违反和解除劳动合同的经济补偿办法规定了计算经济补偿时每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金劳动合同法增加了六个月以上不满一年的按一年计算;不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿 三、计算基数 计算经济补偿时工作满一年支付一个月工资关于一个月工资是劳动者本人月工资、本企业的职工月平均工资还是当地月平均工资在劳动合同法制定过程中进行了讨论和研究最后规定月工资是指劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资之所以如此规定主要有以下考虑：第一保持制度的延续性原有规定有不足的适当进行修改违反和解除劳动合同的经济补偿办法第十一条规定本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的月平均工资用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的按企业月平均工资的标准支付按照该规定月平均工资在不同的情形下有不同的内容这样的规定一定程度上有利于保护低收入劳动者的权益但失之于设计过于复杂不利于劳动者掌握同时也与其他国家和地区的做法不同因此劳动合同法统一了月平均工资的内容这样便于操作一目了然第二讲究公平性平衡劳动合同双方的权利义务劳动合同法规定月平均工资为劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资这样的规定一方面保护了劳动者的合法权益有的劳动者在用人单位工作年限比较长最初的工资可能比最后的工资要低得多考虑到物价等因素因此劳动合同法规定了以最近十二个月的平均工资为标准另一方面也考虑到用人单位的实际情况劳动者的经济补偿应与劳动者本人的工资收入相适应一般来说某一岗位的工资受市场规律的调节有的工作岗位的工资水平很高有的工作岗位的工资水平较低某一个地区不同企业之间有着很大差别如果规定以企业职工平均工资或者当地平均工资为标准将对用人单位明显不公 四、计算封顶 在劳动合同法制定过程中有的意见认为有些高端劳动者工资收入较高谈判能力较强在劳动关系中并不总处于弱势地位如果完全适用经济补偿的规定用人单位负担太重也体现不出经济补偿的性质和特点建议劳动合同法作出调整这种观点有一定的合理性目前最迫切的问题是如何更好的保护处于弱势地位的低端劳动者的基本劳动权利对于高端劳动者可以通过法律强制性规定和市场调节并举的方式保护其合法劳动权益但考虑到我国还没有将劳动者区分不同群体并适用不同法律的先例在立法技术上也较难处理因此