（行政管理专业论文）我国行政执法中自由载量权控制问题研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 内容摘要 行政自由裁量权是行政权的核心和主要表现形式。行政权的特殊性使得行 政自由裁量权广泛存在于整个行政管理领域，也使之成为当代行政法发展的重 要标志。为了提高行政效率，以适应现代行政管理的要求，实现依法行政，必 须扩大行政自由裁量权。而行政自由裁量权的灵活性，决定了其易于被滥用。 行政自由裁量权的滥用，必然对行政相对人的合法权益造成侵害，进而构成对 依法行政的威胁。因此，必须加强对行政自由裁量权的控制。现代行政法正是 在行政自由裁量权不断扩大与对行政自由裁量权的控制不断加强的过程中发 展起来的。通过各种途径来控制行政自由裁量权，防止其失控，不仅是行政法 学的重要课题，也是现代行政管理必须亟待解决的问题之一。 本文采用理论和实际研究相相合，纵向分析和横向分析相结合，比较分析 研究等方法对行政自由裁量权的控制问题进行研究。论文的基本构架分为三个 部分： 第一部分着重阐述了行政自由裁量权的概念、特征和种类等相关理论。论 文酋先评析国内外学者对行政自由裁量权所作的界定，并在此基础上，重新界 定了我国行政自由裁量权：其次在剖析国内外学者对行政自由裁量权的分类基 础上，对我国行政自由裁量权进行了重新分类；再次从保证行政管理快速高效、 弥补立法不足、保证社会公正三个方面分析了我国行政自由裁量权存在的现实 意义：最后分析了对我国行政自由裁量权控制的必要性。 第二部分主要是对我国行政自由裁量权的控制的现状进行分析。论文罗列 了目前行政自由裁量权在我国行政执法活动中失控的主要表现，并分析了其失 控的原因。 第三部分主要是探讨强化控制我国行政自由裁量权的对策。这是论文的重 点与难点。论文在总结和借鉴国内先进经验的基础上，提出了进一步加强和改 善对我国行政自由裁量权控制的具体措施。首先建议坚持适度控权原则，为行 政自由裁量权的合理运行提供法律保障：其次通过健全行政救济监督制度，完 善行政监察机制，优化行政机关内部控制机制，以及加强行政执法人员队伍建 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 设，健全行政执法责任制来强化行政内部监督：第三，在确立人大监督原则的 前提下，通过完善代表履行职责公开化机制等途径来加强人大对行政自由裁量 权的监督、控制；最后建议坚持既合法又合理的原则和行政机关优先审查权、 法院最终审查权的原则，并通过拓宽行政执法中行政自由裁量行为的司法审查 范围，建立健全参照先例制度来加强司法对行政自由裁量权的监督。 本文的创新之处在于：i 、在对行政自由裁量权的分类问题上，根据行政行 为所具有的法律属性不同，把行政机关制定一般规范性文件的抽象行政行为， 归类为行政执法行为。2 、提出了通过实现权力与职责相统一，优化环境、强化 法律保护等方法来完善行政监察机制，以强化行政内部监督；3 、提出了通过加 强人大对抽象行政行为中行政自由裁量权的审查等途径来加强人大监督。4 、提 出了通过对现有法院体系进行创新来保证司法权对行政权的监督。5 、确立了对 行政自由裁量权实施司法监督的原则。6 、提出了通过拓宽司法审查行政执法中 行政自由裁量行为的范围来加强司法监督。 关键词：行政执法 行政自由裁量权控制监督 a b s t r a c t t h ea d m i n i s t r a t i v ed l s c r e t l o ni st h ec o r eo ft h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e ra n dt h e m a i nf o r i l lo fi t se x p r e s s i o n t h cc o m p l e x i t yo f t h ea d m i r f i s t r a t i v ep o w e rm a k e st h e a d m i n i s t r a t i o nd i s c r e t i o ne x t e n s i v e l ye x i s ti n 也ef i e l do ft h ea d m i n i s t r a t i o n 、a n d b e c o m e i m p o r t a n ts i g no f t h ec o n t e m p o r a r yd e v e l o p m e n t a d m i n i s t r a t i v el a wt o o i n o r d e rt o g u a r a n t e et h ea d m i n i s t r a t i v ee f f i c i e n c y ，t om e e tt h en e e d so f t h em o d e m a d m i n i s t r a t i o na n dt or e a l i z et h ea d m i n i s t r a t i o no ft h es t a t ea c c o r d i n gt ol a w ，t h e a d m i n i s w a t i v ed i s c r e t i o nm u s tb e e n l a r g e d h o w e v e r ，t h ea g i l i t y o ft h e a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ne a s i l y u s e st h ea b u s eo ft h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n t h ea b u s eo ft h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o nm u s t i n f r i n g e du p o n t h el e g a lr i g h t sa n d i n t e r e s t so f t h eo p p o n e n t so f t h ea d m i n i s t r a t i v ep e r s o na n dt h e nb e c o m e st h et h r e a d s t ot h ea d m i n i s t r a t i o no ft h es t a t ea c c o r d i n gt ol a w t h e r e f o r e ，t h ea d m i n i s t r a t i v e d i s c r e t i o nm u s tb ec o n t r o l l e d 1 1 1 em o d e ma d m i n i s t r a t i o nl a wi se x a c t l yd e v e l o p e d i nt h ep r o c e s so f t h e e n l a r g e m e n t o f a n dt h ec o n t r o lo f t h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n i no r d e rt op r e v e n ta d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o nf r o mb e i n ga b u s o d ，a l lk i n d so f t r e a s l l r e sm u s tb et a k e n ，w h i c hh a sb e e nn o t o n l y o n eo f t h ei m p o r t a n tt a s k so f t h e a d m i n i s t r a t i v el a wb u tt h ep r o b l e mt h ea d m i n i s t r a t i o nn e e d st os o l v e 1 1 1 i st h e s i st a k e st h em e t h o d so ft h e i n t e g r a t i o no f t h et h e o r i e sa n dt h ep r a c t i c e t h e p o r t r a i ta n dt h el a n d s c a p eo r i e n t a t i o na n dt h ec o m p a r a t i v e sa n a l y s i st oa n a l y z e a n d s t u d yt h ec o n t r o lo f t h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e f i o n i tc o n t a i n s 仃e ep a r t s ： t h ef i r s t p a r te x p a t i a t e st h et h e o r i e so f t h ed e f i n i t i o n c h a r a c t e ra n df u n c t i o no f t h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n f i r s t l y , b a s e do nt h ea n a l y s i so f t h ed e f i n i t i o no f t h e a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o nt h es c h o l a r sa th o m ea n da b r o a dh a v e g i v e n t h e a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o nw a s g i v e n an e w c o n c e p t s e c o n d l y ，b a s e do nt h ea n a l y s i s o ft h ec l a s s i f i c a t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o nt h es c h o l a r sa th o m e a n da b r o a d h a v eg i v e n ，t h ec l a s s i f i c a t i o no f 血ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ni sd o n e o v e r a g a i n t h i r d l y ，f r o mt h r e ea s p e c t so f g u a r a n t e e i n gt h ee f f i c i e n c y ，r a p i d n e s so f t h e i i i a d m i n i s t r a t i o n , m a k i n gu p t h es h o r t c o m i n go f t h el a w m a k i n ga n de n s u r i n g t h e f a i r n e s so f t h es o c i e t y ，t h em e a n i n g o f t h ee x i s t e n c eo f t h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n i nc h i n ai sa n a l y z e di nf i n i st h e s i s n l cs e c o n d p a r ta n a l y z e st h el o s sc o n t r o lo f t h e a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ni n c h i n a a l lt h ec a s e so f t h el o s sc o n t r o lo f t h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ni nt h e c o u r s eo f t h ee x e c u f i o no f t l l il a w i nc h i h a , a r el i s t e do u ta n dt h ec a u s e sa r ea l s o p r o v i d e d t h et h i r dp a r tp u t sf o r w a r dt h et r e a s u r e st os t r e n g t h e nt h ec o n t r o lo ft h e a d m i n i s t r a t i v ed i 【s c r e t i o ni nc h i n a b a s e do n 也ec o n c l u s i o na n dr e f e r e n c et ot h e a d v a n c e de x p e r i e n c et h ed o m e s t i cs c h o l a r sp r o v i d e d ，t h et r e a s u r e st a k e nt oe n h a n c e t h ec o n t r o lo ft h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o na r eb r o u g h tu pi nt h i st h e s i s f i r s t l y , t h e p r i n c i p l eo f a u t h o r i z a t i o nw i t h i nt r e a s l l t e sm u s tb ei n s i s t e d o no n eh a n d ，t h ei l l e r s u p e r v i s i o n o ft h ea d m i n i s t r a t i v e o r g a n s m u s tb e s t r e n g t h e n e d b yw a y o f e s t a b l i s h i n gt h es y s t e mo f t h ea d m i n i s t r a t i v er e l i e fs u p e r v i s i o n ，c o n s u m m a t i n gt h e m e c h a n i s mo ft h ea d m i n i s t r a t i v es u p e r v i s i o n ，o p t i m i z i n gt h ei n n e rc o n t r o lo ft h e a d m i n i s t r a t i o no r g a n s ，a n de n h a n c i n gt h ec o n s t r u c t i o no ft h ec o n t i n g e n t so ft h e a d m i n i s t r a t i v e 4e x e c u t i o no fl a wa n ds oo i l o nt h eo t h e rh a n d ，o nt h ec o n d i t i o nt h a t s e t t i n gu pt h ep r i n c i p l eo ft h es u p e r v i s i o no f t h ec o n g r e s s ，t h es u p e r v i s i o no ft h e c o n g r e s sm u s tb es t r e n g t h e n e db ym e r n so fo p t i m i z i n gt h e m e c h a n i s mo ft h e i m p l e m e n t a t i o no f t h er e p r e s e n t a t i v ed u t yp u b l i ca n ds of o n l l s e c o n d l y t h el e g a l a n dr e a s o n a b l ep r i n c i p l em u s tb ea d o p t e d ，t h e p r i n c i p l e o f t h ea d m i n i s t r a t i o n c e n s o r i n gf i r s ta n d t h ec o u r tc e n s o r i n gl a s t ”m u s tb ei n t r o d u c e d ，w h a t sm o r e ，t h e s c o p eo f t h ej u d i c a t o r yc e n s o r i n gt h ea d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r si nt h ee x e c u t i o no f t h el a wn e e dw i d e n i n g ，t h es y s t e mo f c o n s u l t i n gp r e c e d e n t sm a y b ee s t a b l i s h e d ，i n o r d e rt oe n h a n c e t h e j u d i c a t o r ys u p e r v i s i o n ， t h e r ea r et h r e ei n n o v a t i o np o i n t si nt h i st h e s i s ： t ob e g i nw i t h ，a c c o r d i n gt ot h el e g a la t t r i b u t e st h ea d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r s h a v e ，t h e “a b s t r a c ta d m i n i s t r a t i v ea c t ”，w h i c ht h ea d m i n i s t r a t i v eo r g a n sc o n s t i t u t e d t h en o r m a t i v ed o c u m e n t s ，h a sb e e nc l a s s i f i e di n t ot h ea d m i n i s t r a t i v ee x e c u t i o n i v b e h a v i o r si nt e m p so f t h ec l a s s i f i c a t i o no f t h ea d m i n i s u a t i v e d i s c r e t i o n t h e n , i no r d e rt oe n h a n c et h ei n n e rs u p e r v i s i o no f t h ea d m i n i s t r a t i v eo r g a n s ， t h em e t h o d so f c o n s o l i d a t i n gt h ep o w e ra n do b l i g a t i o n ，o p t i m i z i n gt h ec i r e u n a s t a n c e s a n ds t r e n g t h e n i n gt h e l e g a ls a f e g u a r dm a y b et a k e n t h 砌y t h ea b s t r a c ta d m i n i s 仃a f i v eb e h a v i o r s i nt h ee x e c u t i o no f 也el a wm a y b ec e n s o r e db yt h e c o n g r e s s ，i no r d e r t oe r d a a n c et h es u p e r v i s i o no f t h e c o n g r e s s f i n a l l y ，t h es c o p eo f t h e j u d i c a t o r yc e n s o r i n gt h ea d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r si n t h ee x e c u t i o no ft h el a wn e e dw i d e n i n gi nt h i st h e s i si no r d e rt oe n h a n c et h e j u d i c a t o r ys u p e r v i s i o n k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ee x e c u t i o no fl a w a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o nc o n t r o l s u p e r v i s i o n 引言 2 1 世纪以来，伴随着行政权的扩张，行政自由裁量权已现实地成为行政权 不可或缺的重要组成部分，加强对行政自由裁量权的控制更是依法行政的必然 要求。现代行政法正是在这样的进程中得到发展的。通过控制行政自由裁量权， 防止行政自由裁量权滥用已成为当代行政管理高效运行的重要保障。因此，研 究行政自由裁量权控制问题具有重要的实践价值和理论意义。 首先，从行政执法实践的角度来看，我国对行使行政自由裁量权的法律 监督体系仍存在着不足，诸如：权力机关对行政机关的授权过“泛”；司法机 关对行政自由裁量权的司法审查权在立法上的不明确，司法审查缺乏法律依 据：行政机关对于过宽的行政自由裁量权没有及时、有效地规范其权限、幅度 并将之具体化、惯例化；司法机关对行政自由裁量权的控制乏力等等。 其次，从理论研究的角度来看，我国行政法理论在控制行政自由裁量权方 面的研究起步较晚。2 0 世纪8 0 年代末9 0 年代初，行政法治原则作为行政法的 基本原则，才为中国行政法学界所公认。随后，它的两项基础性操作原则 合法性原则与合理性原则，写迸了我国行政诉讼法。9 0 年代以后，虽然中 国的行政法学者几乎公认“合理性”原则作为行政法治总原则下的一个基本性 具体操作原则，对弥补成文法的局限，控制行政自由裁量权具有重要的意义， 但是对行政自由裁量权的控制问题一直缺乏系统、深入的研究。 本文在总结国内外学术界成功经验的基础上，主要从行政执法的角度重新 审视我国行政自由裁量权的控制问题，试图就此做更为深入的思考和研究。 一、行政自由裁量权相关理论阐释 ( 一) 行政自由裁量权概念的界定 随着社会法治化、经济全球化的进一步深化，机械性的成文法规越来越无 法满足现代行政管理的需求，行政自由裁量权的概念逐步在法治国家确立。美 国著名学者菔瓦茨认为，行政自由裁量权是行政法的核心。由此可见行政自由 裁量权在行政法中的地位。但是，由于各国法治背景、监控机制、政治制度等 不同，各国学者对行政自由裁量权的理解不一，对其概念的界定也不同。至今， 对于行政自由裁量权，很难找到各国通用的统一定义。目前，国外学术界具有 代表性的观点主要以下几种： 第一，美国的布莱克法律词典对自由裁量权的界定是：“羁束性的权 力或法律羁束，但权力行使的时间、方式或范围留待权力行使者自由裁量。简 言之，就是做或不做某事的权力。”。对行政裁量的界定是：“要求做的行为或 事情之执行至少依赖于这样的考虑：当立法准许委员会或政府部门在行使被授 予的权力之活动中求助于信仰、预期或倾向而非事实时，就被认为是授予这样 的自由裁量权。”o 第二，美国学者b 施瓦茨认为，行政自由裁量权是指“行政官员或行政机 关拥有从可能的作为或不作为中做选择的自由权。” 第三，英国牛津法律大辞典对裁量权的定义为“酌情做出决定的权力， 并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常 授予该权力主体以权力或责任，使其在某种情况下可以行使裁量权，有时是根 据情势所需，有时则是在规定的限度内行使之。”回 第四，英国的w 韦德认为“自由裁量”是“按照合理和公正规则行事， 而不是按照个人观点行事，应按照法律行事，而不是随心所欲。它应该是法定 。鼬积i 幻蕊：i ；口啪，y ，铲e d i t i o nw e s tp u b l i s l i r t gc o ，i g g o , g 4 2 0 。b l e c k i l a w d i c t i o n a r y ，矿e d i t i o n w e s t p u b l i s h i n g c o 、1 9 9 0 ，p 4 2 0 。( 美) 伯纳德斯瓦茨著，桧炳译：行政法 ，群众出版社1 9 8 6 年版第5 6 7 页 。t 牛津法律丈词典中译率，光明日报出版社1 9 8 5 年版，第2 6 t - - 2 6 2 页； 2 硕士学位论文 m a s t e r 5t h e s i s 的和固定的，而不是独断的、模糊的、幻想的。它必须在所限制的范国内行使。” o 第五，日本的学者南博方认为：，“法律上经常使用补缺顶的概念，给行政 厅以要体判断的余地( 要体裁量) ；或者给予其选择是否采取行为的自由( 行 为裁量) 。这样，进行判断或采取行为，从多种可能性中进行选择时，行政厅 便有裁量权。o 英美及日本对行政自由裁量权的界定，承认只要法律没有对行 政机关的权力作出完全拘束时，行政机关就拥有自由裁量权。可见其对行政裁 量权界定趋于宽泛。丽太陆法系的德国与英美及日本不同，它采用狭义的行政 裁量概念。将行政裁量权仅局限于效果裁量，而将步确定的法律概念之判断排 除在行政裁量之外。 而在我国，较早涉及到行政自由裁量权的概念是在王珉灿主编的行政法 概要一书。近年来，学术界对行政自由裁量权的定义并不完全相同，概括起 来有以下几种： 第一，行政自由裁量权是指在法律没有详细规定的条件下，行政机关处理 具体事件时，依照自己的判断，采取适当的方法，作出具体行政行为的权力。 第二，行政自由裁量权是指行政机关在法律明示授权或消极默许的范围 内，基于行政目的，自由斟酌、自主选择而作出一定的具体行政行为的权力。 第三，行政自由裁量权是指行政机关及行政人员以自己的名义对外行使行 政权，并对行为后果承担法律责任的组织在法定权限范围内就行为条件、行为 程序、作出行为与否和作出何种行为作合理选择的权力。 第四，行政自由裁量权的定义是：“法律规定行政机关对条件存在以后是 否行使和如何行使权力有决定的自由时，这种法定的权力称为行政机关的自由 裁量权。”o 第五，行政自由裁量权是指行政机关在行政管理中，依据立法目的和公正 合理的原则，自行判断行为的条件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定 的法定的权力。 ”( 英) 成廉韦德著，徐炳译：行政法，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第1 0 4 页 。( 日) 室井力主编，吴徽译：日本行政法，中国政法大学出版杜1 9 9 5 年版，第2 6 页。 。王名扬主编：英国行政法，中国政法大学出版社1 9 8 7 年版，第1 们页 综观国内学者对行政自由裁量权概念的理解，可以发现：是大多数学者 将不确定的法律概念的确定排除于行政自由裁量权之外，也有学者明确地将行 政机关对法规的假定条件部分中不确定法律概念的选择、判断活动排除在自由 裁量权之外，认为只有在法律规范的处理部分才存在行政自由裁量的问题；二 是对行政自由裁量权行使前提的认识意见不一。如认为“凡法律没有规定”；“法 律本身不予规定”；“只规定原则”：“法律未作详细、具体、明确的规定”：“作 了一定范围和幅度的规定”；“在法律法规规定的一定范围内”等等；三是大多 数学者将行政自由裁量权的外延仅限于具体行政行为。 通过对国内外学者对行政自由裁量权的界定进行分析，可以归纳出行政自 由裁量权具有三大特征： 首先，行政自由裁星权直接来源于法律法规的规定。法律法规可以通过明 示或默示的方式，授予行政机关以自由裁量权。如法律法规仅规定了某项权力， 而将行使该权力的方式、方法留给行政机关自由裁量。有时法律法规中使用诸 如”情节严重”、“情节较重”、“情节轻微”以及“可以”、“或者”、“适宜”、“符 合公共利益”等相对模猢和抽象的词语赋予行政机关自由裁量的权力。 其次，行政自由裁量权具有“特殊自由性”。法律法规赋予行政机关管理 某项事务，为或不为某种行为的权力，但对于相应管理行为的条件、程序、内 容、方法等未予明确，或只是以某种弹性用语确定，由行政主体自由地进行判 断、斟酌和选择。因此，行政机关就享有相对于羁束行为来说不存在的某一或 某些自由。但是，所谓“自由”是相对的，不存在绝对的“自卣”。自由裁量 权要受到合法性原则和合理性原则共同约束。行政自由裁量权中的“自由”是 相对于法律原则和公平理念而言的，是一种在法定行使依据下的、法律授权范 围内的，符合法的精神、一般原则和遵循法律目的的“自由”。法律赋予行政 主体“自由”裁量权，并不等于让其在毫无准则的限制下恣意所为。正如英国 大法官科克所说：“如我们说由某当局在其自由裁量之内做某事的时候，自由 裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人的意思做某 事，根据法律做某事，而不是根据个人的好恶做某事。自由裁量权不应是 4 专断的、含糊不清、捉摸不定的权力，而应是法定的，有一定之规的权力。”。 最后，行政自由裁量权效力具有特定性。因为行政裁量行为的内容、性质 不具有同一性，使得行政自由裁量权的效力仅限于个案的处理上，对其它案件 不具有约束力。 根据以上分析，笔者认为，所谓行政自由裁量权是指行政主体在实施行政 行为的过程中，依据法律法规所规定的原则、目的、精神、范围和幅度，基于 客观实际情况，通过主观的合理判断而作出灵活选择的权力。为了更深刻地理 解行政自由裁量权的内涵，需要明确以下几点： 首先，行政自由裁量权是现代行政管理发展的产物。在自由资本主义时期， 行政自由裁量权的范围极其有限，行政自由裁量规范在行政法上不占有核心地 位，严格的规则主义占据着统治地位。二战之后，资本主义商品经济迅速发展， 社会生活日渐复杂，尤其是现代，社会法治化和经济全球化的日益加深，立法 机关不可能制定出包罗万象的、详尽无遗的法律，来满足行政机关进行行政管 理的客观需要；而纷繁复杂的行政事务又要求行政机关及时、灵活地处理。因 此，在现代社会中，国家不得不在事实上和法律上承认行政机关享有一定程度 的自由裁量权，人们对自由裁量权的观念也由消极防范转变为赋予它积极的内 涵，对于自由裁量权的认识也由过去单一的从量上加以限制，发展为从质上予 以肯定并加以发展，可见，行政自由裁量权是现代行政管理的产物，唯有用现 实的眼光看待它，才能真正地把握其精神实质。 其次，行政自由裁量权是一种“相对自由”的权力。这里的“相对自由” 包含两层意思；其一，行政机关在管理某一具体事务时，究竟采取何种方式、 何种行为具有一定的灵活性，属于行政机关自身选择的权限。在实践中，行政活 动以增进公共利益为目的，行政机关所面临的问题复杂，变化多端，法律不可能预 见全部行政行为可能产生的影响，不得不承认行政机关可以根据具体的情况采 取适当的措施。同时，享有这种“自由”权限也是发挥行政人员主动性和提高行 政效率必不可少的条件。因此，从行政管理本身的特征和实际需要出发，行政 机关享有“自由”是必不可少的：其二，行政自由裁置权的行使不是恣意的。 。( 美) 施瓦裘著狳炳译： 行政法群众出版社1 9 8 6 年版，第5 6 8 页 行政自由裁量权不是一种任意的自由裁量权，它要求行政主体在法律留给的 “自由”空间里，根据具体情况、具体对象作出合理、正确的选择和判断，从 而更加准确地贯彻法律的意图，而不是让行政主体在“自由”的空间内恣意专 横，我行我素，给行政相对人一方的合法权益造成损害。 再次，行政自由裁量权是法定的行政权力。行政自由裁量权是现代社会发 展的产物，各国立法对它都予以确认。从权力的角度说。它的性质是国家赋予 行政机关以行政权中所必须包含的一种权力。可以这么说，没有行政自由裁量 权，魇 现代意义上的行政权就不完整。行政自由裁量权的形式主要有两种：第 一，法律法规明确规定了行政机关行使自由裁量权的上、下限：第二，法律法 规没有具体规定，但行政机关基于国家职能分工和行政事务的客观需要两享有 的行政自由裁量权。 ( 二) 行政自由裁量权的分类 研究行政自由裁量权的目的在于探讨如何规范和控制行政自由裁量权的 行使，如何使行政机关既能适应社会的需要，高效行使职权，又尽可能地避免 滥用行政自由裁量权。对不同的行政自由裁量权，其行使的条件和被审查的标 准各不相同科学地对行政自由裁量权进行分类，针对不同种行政自由裁量行 为，确定不同的审查条 牛和监督标准、方式、原则，有利于控制行政机关对行 政自由裁量权的行使，防止行政自由裁量权被滥用，保障行政相对人的合法权 益；又有利于对其进行综合监督制约。 目前，我国学术界t 对行政自由裁量权进行分类存在多种方法。具有代表 性的观点主要有下面几种： 第一，根据行政自由裁量权自由度的大小，将其分为：“小度裁量”“中 度裁量”，“广度裁量”三种情形母。 “小度裁量”指法律法规对相应的管理事项作了较明确的规定，仅留给 行政机关以较小的裁量余地、裁量要素通常仅包括行为条件，行为方式，行为 度及行为时空等要素中的某一要素。 勺踞安：行政宣盘裁量权及其法律控制，载法学研究1 9 9 3 年，第1 期 6 “中度裁量”的裁量范围包括行为条件、方式，行为度及行为时空范围 等要素中的两个或两个以上要素。 “广度裁基”即法律法规就相应的管理事项，授权行政机关广泛的自由 裁量权，裁量范围通常包括行为条件，行为方式，行为度及行为时空等要素。 第二，根据行政自由裁量权与行政相对人的权利与义务关系，将其分为“授 益性裁萤、干预性裁量与不发生法律效果的裁量”o 。 授益性裁量行为是指行政机关授予行政相对人一定利益的行为。不管法律 是否授予行政机关该项权利，行政机关有裁量权作出授予行政相对人定利益 的行为。但是它必须不违反法律法规。 干预性裁量行为是指行政机关剥夺行政相对人某种权利或使相对人承担 某项义务以及确定其某项身份、地位等的行为。对此类行为，行政机关只能在 法律法规明文规定的法定幅度内享有裁量权。 而不发生法律效果的裁量行为是指行政机关，不管法律法规是否规定，都 有行政自由裁量权作出的裁量行为。 第三，依据行政机关对行政自由裁量权的操作划分为：“法定幅度内的自 由裁量权”、“随机性的自由裁量权”、“手段选择方式上的自由裁量权”三种情 形 。 是法定幅度内的自由裁量权。这类行政自由裁量权是指行政机关对行政 相对人作出具体行政行为时，必须在法定幅度内自由选择的权力。这种法定幅 度可以是时间长短、金钱数额多少，而且包括同一种类幅度的自由选择和不同 种类的自由选择。这种行政自由裁量权最显著的表现形式是在行政处罚中的罚 款数额，或拘留的天数，或警告的地域范围，以及行政奖励中的物质性奖励等。 二是随机性的自由载量权，即法律法规对如何行使行政自由裁量权，对裁 量包括的行为条件、行为方式和行为度等要素均未作出规定，行政机关本于行 政职权，在不违背法律法规的立法精神和目的、一般法律原则以及国家公共利 益的前提下，自行决定作出适当、合理的处理。这是一种极其广泛的自由裁量 嘞海坤著：跨入2 1 世纪的中国行政法学中国人事出版社2 0 0 0 年版，第1 6 4 页 。秦东： 行政自由裁量权问题分析 ，载河南师范大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 1 年，第3 期 7 权，行政机关享有极大的自主权。这种行政自由裁量权一般针对两种情况：第 一种是当行政管理事务出现新情况、新问题而法律法规又来不及予以防范，但 所出现的行政事务又不能不予以管理，这就需要行政机关运用随机性的自由裁 量权，及时、有效、灵活地处理这类事务；第二种是当出现紧急情况，即当出 现战争、内乱、灾害和瘟疫等情况，国家的生存受到威胁，为了维护国家的安 全与社会生活的稳定，保障社会整体利益，行政机关可以发布紧急命令，进行 随机裁量，但需符合宪法和法律的最高价值，符合国家行政管理的最根本目的。 三是手段选择方式上的自由裁量权。这类行政自由裁量权是指行政机关在 对行政管理相对人作出具体行政行为时可就法律法规所提供的不同种类的行 政处理方式上自由选择的权力。例如，在行政强制执行中，是采取直接强制， 还是间接强制，或者在某一强制中具体选择哪一类或哪种强制手段都存在着 自由选择的权力。 第四，台湾学者把行政自由裁量权“又称之为便宜裁量，与羁束裁量( 又称 法规裁量) 相对应，并将便宜裁量归纳为三种形态： 一是虽无法律规定，行政机关得本于职权于不违反现行法规之范围内所为 之裁量行为；二是行政机关依法规规定得为某种行政行为之裁量行为：三是行 政机关在法规规定多种形态之下，任由行政机关裁量之裁量行为。” 综上对行政自由裁量权的分类，可以发现，第一种分类法中的要件很不确 切，如果行为条件，行为方式，可以裁量的话，很难想象行为度及行为时空不 可以同时裁量。所以，即使这类分类方法有一定意义，但是，由于其“小度裁 量”与“中度裁量”的定义不甚科学而影响学术价值。第二种分类方法指出了 对不同的裁量行为提出不同的限制条件，有利于规范行政自由裁量权，具有一 定的学术意义，但是，它与以上的分类方法一样，都把行政自由裁量权的外延 仅限制于具体行政行为之中。 实际上，行政自由裁量权的分类，就是对行政自由裁量权外在表现形式的 划分，当然离不开对其外在表现形式行政行为的分类理论。我国行政诉讼法 的颁布，使得“具体行政行为”这一概念从立法上得到确认，但现行法律并未 。管歇着：行政法概要至，蘸星打字捧版有限公司出版f 9 3 j 年舨，第4 0 8 页 8 对具体行政行为再进行定义 ，更没有明确对抽象行政行为以及它和具体行政 行为的区分标准。学术界具有代表性的观点是把行政法规、规章和行政机关制 定的具有普遍约束力的决定、命令均归为抽象行政行为的范畴，这“实际上没 有正确把握住行政法规和规章的法律属性，是对抽象行政行为外延的扩大劬。 “抽象行政行为的外延仅限于行政机关依据职权针对一定的行政事务作出具 有普遍约束力的行为谚”，抽象行政行为与具体行政行为作为行政行为，是以行 政行为的方式方法为分类标准进行划分的相对应的一对概念，在本质上具有共 性、相同的法律属性：在法律效力上是同样的，都属于周一层次，在行政活动 中发挥着同样的作用。然而，制定行政法规、规章的行政立法行为却不属于抽 象行政行为范畴，行政立法行为与抽象行政行为在本质上没有共性。也没有相 同的法律属性。行政立法行为的结果行政法规、规章是抽象行政行为的行 为依据。而抽象行政行为和具体行政行为是行政法规、规章的具体旌行。 然而，依据国家行政机关实施行政行为所具有的不同法律属性，把“行政 行为划分为行政立法行为、行政执法行为和行政司法行为。”。而行政执法是 指“行政机关实施宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、 规章等法律规范性文件的活动。” 行政执法行为“既包括抽象行政行为，也包 括具体行政行为。”。由此，行政自由裁量权可分为行政立法中的行政自由裁量 权和行政执法中的行政自由裁量权。行政执法中的行政自由裁量权又可以分为 抽象和具体行为中的行政自由裁量权。 l 、行政立法中的行政自由裁量权 行政立法是有立法权的行政机关以国家名义创制行为规范的活动，与其它 行政行为有显著区别。按照立法权来源不同，我国的行政立法有不同的形式， 不论哪种形式，行政机关都无一例外地行使着行政自由裁量权。这种权力称之 为行政立法中的行政自由裁量权，主要表现为： 。最高人民法院关于执行 若干问题的解释2 0 0 0 年，第1 2 页。 。高鸿；抽象行政行为可诉性研究) ，载法律科学1 9 9 年，第4 期 。罗囊才主编：行政法学 ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 2 3 页 。王连晶著：行政洁学，四川人民出版杜1 9 9 0 年版，第1 8 8 页 。罗豪才著：行政法学。中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 8 3 页 9 ( 1 ) 一般授权立法中的行政自由裁量权。这种行政自由裁量权是指行政 机关直接依照宪法、组织法和立法法的规定，进行一般授权立法的权力。我国 宪法第8 9 条，第9 0 条第二款，地方组织法第6 0 条，立法法第5 6 条，第 7 1 条、第7 3 条，规定国务院、国务院各部委、省级的地方政府及较大市的政 府的行政立法权。从现行规定看，除立法法对法律保留事项作了明确规定，对 行政法规的制定程序作了主要规定外，只要属于行政机关“行政管理职权的事 项”的，行政机关就可以进行这种立法，可以说一般授权立法在相当程度上是 行政自由裁量权的行使，而且具有非常大的自由度。 ( 2 ) 特别授权立法中的行政自由裁量权。这种行政自由裁量权是指行政 机关为了贯彻实施全国人大及其常委会的法律，依照法律的授权性条款制定执 行性的和补充性的行政法律规范的权力。实施细则形式的执行性行政立法，是 对有关法律的具体化，它不是超出授权法律规定的事项之外再设立新的权利义 务规则。至于补充性行政立法由于要对法律没有规定或未详尽规定的事项加 以适当补充，因此，行政机关可以根据法律所确定的原则创设新的法律规则。 依据法律进行这种特别授权立法的行政机关，大多是国务院，有时是其他被授 权的行政机关。