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汕头大学硕士学位论文反垄断法对独家销售的规制研究 iii 中文摘要 对纵向限制行为的规制是反垄断法上的一个重要议题。 独家销售作为纵向限制行为 的一种，不仅会产生提高进入障碍、排除其他竞争者等破坏竞争秩序的副作用，还会损 害消费者的合法权益，剥夺其自由选择权。不过，独家销售行为确有其存在的合理性， 因此各国竞争法或反垄断法并没有对其予以全面禁止。 从其产生开始， 独家销售行为对 经济的影响就存在着诸多的争议。因此，对独家销售行为的探讨，不仅在理论上有着重 要意义，而且在实践中，对于完善我国反垄断法也有着现实意义。 对于独家销售问题，我国有部分学者进行了比较初步地探讨，但总体来说，我国学 术界对独家销售问题的研究还很不充分， 很多问题还没有讨论到， 比如独家销售的定义、 独家销售的积极影响和消极影响、 反垄断法规制独家销售的必要性等问题都缺乏深入地 研究。本文正试图对这些问题予以论述。 本文正文主要分为六个部分： 第一部分介绍独家销售的基本理论， 阐述独家销售的 基本概念， 将独家销售与其它几个相关概念进行比较， 并分析了独家销售的基本特征以 及构成要件。 第二部分着重分析了独家销售对市场的积极作用和消极作用， 并在此基础 上从反垄断法规制独家销售的内在价值诉求和现实需求两方面论证反垄断法规制独家 销售的必要性。 第三部分结合我国现实生活中的一些案例， 进一步阐述了我国独家销售 的现状， 并介绍了我国现今反垄断立法规制独家销售的情况。 第四部分分别对美国反垄 断法以及欧盟竞争法规制独家销售的规则及实践进行分析和归纳， 以作为完善我国相关 法律规定的参考。 第五部分则在结合我国的国情并借鉴国外相关经验的基础上， 提出完 善我国反垄断立法规制独家销售的建议。最后一部分是结论。 关键词：反垄断法；纵向限制；独家销售 create pdf with go2pdf for free, if you wish to remove this line, click here to buy virtual pdf printer 汕头大学硕士学位论文反垄断法对独家销售的规制研究 iv a b s t r a c t t h er e g u l a t i o no fv e r t i c a lr e s t r a i n sh a sl o n gb e e na ni m p o r t a n ti s s u ei n a n t i - m o n o p o l yl a w .a so n eo ft h ev e r t i c a lr e s t r a i n s ,e x c l u s i v ed e a l i n gn o to n l y c a nb r i n gs i d e - e f f e c t ss u c ha sh e i g h t e n i n ge n t r yo b s t a c l e 、e x c l u d i n go t h e r c o m p e t i t o r s ,b u ta l s oc a nh a r mt h el e g a lr i g h to fp u r c h a s e r sa n dd e p r i v et h e i r c h o i c ef r e e d o m .h o w e v e r ,t h ee x i s t e n c eo fe x c l u s i v ed e a l i n gs o m e t i m e si s r e a s o n a b l e , a n d s o i t i s n o t b e i n g e n t i r e l y f o r b i d d e n i n e a c h n a t i o n a l c o m p e t i t i o nl a wo ra n t i - m o n o p o l yl a w .s i n c ei ti sp r o d u c e d ，e x c l u s i v ed e a l i n g h a ss t o r e dag r e a td e a lo fd i s p u t e si ni t se c o n o m i ci n f l u e n c e .s ot h ed i s c u s s i o n o ne x c l u s i v ed e a l i n g ,n o to n l yh a si m p o r t a n tm e a n i n g si nt h e o r y ,b u ta l s oi n p r a c t i c e ，h a sar e a l i s t i cm e a n i n gi ni m p r o v i n ga n t i - m o n o p o l yl a wi nc h i n a . a st ot h eq u e s t i o no fe x c l u s i v ed e a l i n g ,t h es c h o l a r so fo u rc o u r t r yh a v em a d e s o m e i n i t i a l s t u d y , b u ta s a w h o l e , t h e s e a r e n o t e n o u g h . t h e r ea r e m a n yp r o b l e m s t ob es o l v e d ,s u c ha st h ed e f i n i t i o no fe x c l u s i v ed e a l i n g ,i t sn e g a t i v ea n d p o s i t i v ee f f e c t s ,a n dt h en e c e s s i t yf o ra n t i - m o n o p o l yl a wt or e g u l a t ei t .i n t h i sa r t i c l e ,it r yt od i s c u s st h e m . t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t os i xp a r t s : t h ef i r s tp a r ti n t r o d u c e st h eb a s i c t h e o r yo fe x c l u s i v ed e a l i n g ,i n c l u d i n gi t sb a s i cc o n c e p t i o na n dc o m p a r i n gi t w i t h s e v e r a l r e l e v a n t c o n c e p t s , a n d a n a l y s e s i t s b a s i c c h a r a c t e r a n d c o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t s .t h es e c o n da n a l y s e st h ea c t i v ea n dp o s i t i v ee f f e c t s o fe x c l u s i v ed e a l i n go nm a r k e ta n dp r o v e st h en e c e s s i t yf o ra n t i - m o n o p o l yl a w t or e g u l a t ei to nt h eb a s i so ft h es t u d ya b o u ti t si n h e r e n tv a l u ea n da c t u a l d e m a n d .i nt h et h i r dp a r t , t h ea r t i c l ei n t r o d u c e st h ea c t u a l i t yo fe x c l u s i v e d e a l i n gi no u rc o u n t r yw i t hs o m ec a s e si no u rl i f ea n do u rp r e s e n ta n t i - m o n o p o l y l e g i s l a t i o nt or e g u l a t ei t .t h ef o u r t hp a r tm a k e sa n a l y s i sa n dc o n c l u s i o na b o u t t h er e g u l a t i o na n dp r a c t i c e so fa m e r i c aa n t i - m o n o p o l yl a wa n de . uc o m p e t i t i o n l a w o n e x c l u s i v e d e a l i n g a s a r e f e r e n c e t o i m p r o v e c h i n e s e r e l e v a n t l e g i s l a t i o n . i nl i g h t o fc h i n e s ea c u t a l i t y a n dl e a r n i n gf r o mr e l e v a n t f o r e i g ne x p e r i e n c e , t h e f i f t hp a r tp u t sf o r w a r dt h el e g a lc o u n t e r m e a s u e r st h a tc a ni m p r o v et h ew a yo f create pdf with go2pdf for free, if you wish to remove this line, click here to buy virtual pdf printer 汕头大学硕士学位论文反垄断法对独家销售的规制研究 v a n t i - m o n o p o l y l a w i n c h i n a t o r e g u l a t e e x c l u s i v e d e a l i n g . a t l a s t ， t h e c o n c l u s i o n i sg i v e n . k e yw o r d s :a n t i - m o n o p o l yl a w ;v e r t i c a lr e s t r a i n s ;e x c l u s i v ed e a l i n g create pdf with go2pdf for free, if you wish to remove this line, click here to buy virtual pdf printer 汕头大学硕士学位论文反垄断法对独家销售的规制研究 ii create pdf with go2pdf for free, if you wish to remove this line, click here to buy virtual pdf printer 汕头大学硕士学位论文反垄断法对独家销售的规制研究 1 第 1 章绪论 1 . 1 研究缘起与研究意义 近 1 0 年来，随着市场经济的发展，我国反不正当竞争法的颁布与实施对消除与遏 制各种不正当竞争行为起到了积极的作用。 但对于日益增多的限制竞争行为， 目前尚缺 乏有力的法律、法规加以规制，无法适应我国市场经济发展的需要，司法实践中有时亦 是捉襟见肘。为了更好地预防和制止垄断行为，保护市场竞争，提高经济运行效率，维 护消费者合法权益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，从 1 9 9 4 年反垄 断法由商务部负责起草和调研工作， 被列入第八届全国人大常委会立法规划起， 到国务 院法制办接手，再到 2 0 0 7 年 8 月 3 0日十届人大常委会表决通过反垄断法草案，1 3 年 磨一剑， 中华人民共和国反垄断法 （以下简称反垄断法 ）已经在 2 0 0 8年 8月 1 号开始施行。 反垄断法确定了三大反垄断制度，即禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和 控制经营者集中。此外，对滥用行政权力排除、限制竞争行为，即行政性垄断行为也作 了禁止性规定。反垄断法还确立了垄断协议豁免制度、市场支配地位推定制度、经营者 集中申报制度、经营者承诺制度等。尽管如此，通读包括八章五十七条的反垄断法，发 现该法虽历经 1 3 年坎坷，却依然问题很多。众学者意见不一，但都认为反垄断法存在 着很多局限。 作为反垄断法草案立法小组成员之一， 中国社科院规制与竞争研究中心主 任张昕竹表示， 立法者们的策略是尽快地推动法律先实行， 而并不是过多地关注于 立法的技术细节问题， 因为立法的不完善和不完美可以通过以后再完善。 就是这样 一个先实行- 完善的策略对反垄断法的出台起到了很大的作用。由此可见，垄断法 仍需要进一步修改和完善。 对于纵向限制行为中的独家销售， 反垄断法中并未对其进行明确规定和限制。 反垄 断法第二章垄断协议的第 1 4 条规定：禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协 议:( 三) 国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议，第三章滥用市场支配地位 的第 1 7 条第 4 款规定： 没有正当理由， 限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与 create pdf with go2pdf for free, if you wish to remove this line, click here to buy virtual pdf printer 汕头大学硕士学位论文反垄断法对独家销售的规制研究 2 其指定的经营者进行交易 ，这两个条款是否包含了对独家销售的规定，我们仍需要研 究和探索。 但是毫无疑问， 独家销售协议已经是现代经济生活中广泛存在的一种交易形 式, 也是在反垄断法领域颇有争议的一个话题。而且在市场经济高速发展的今天，作为 传统营销方式的独家销售，将在市场经济中继续扮演着重要的角色。研究表明，我国经 济生活中的独家销售协议已经越来越多，并引起人们的广泛关注, 如一些饭店根据协议 独家销售某种白酒、海尔公司为苏宁电器定制冰箱由后者独家销售等。玛蒂克( 上海) 科技贸易有限公司与北京瑞泽网络销售有限责任公司的经销协议赔偿纠纷上诉案也绝 非偶然。而在国外，特别是美国和欧盟，他们对于独家销售等一系列的纵向限制行为已 经制定了详尽的反垄断条款。 因此， 我们完全有必要来研究探讨我国规制独家销售的立 法概况如何，该不该规制它，应该如何进行反垄断立法来规制它？ 之所以选取这一领域作为研究对象，主要有以下的研究意义:（1 ）通过对独家销 售进行研究， 增进对独家销售的了解与认识， 发挥独家销售对我国市场经济所起的的积 极作用，限制独家销售的消极作用。 （2 ）通过研究独家销售以及对独家销售的规制，指 导我们更好地理解和规制包括独家销售在内的纵向限制行为。 （3 ） 通过研究提出反垄断 立法建议，完善我国反垄断立法对独家销售的规制。 1 . 2 目前研究现状 对于该毕业论文的资料收集， 本文是分国内研究与国外研究两大块， 每一块又具体 从书本教材、期刊论文两个途径进行收集。在我国国内，有不少学者对反垄断法进行了 深入的研究， 其中有许多学者区分了横向限制行为和纵向限制行为， 并对纵向限制行为 进行了大量的研究。 作为纵向限制行为的一种， 独家销售自然也受到了一些学者的关注。 他们当中很多人在研究反垄断法和纵向限制的文章中提到了独家销售， 但没有进行深入 的探讨。只有少数学者对独家销售进行了专门的研究，并发表了一些文章。他们的研究 主要集中在独家销售的概念及特征、 独家销售对市场的影响、 反垄断法规制独家销售的 必要性、 国外竞争法对独家销售的规制和实践以及我国对独家销售的法律规制这五个方 面。其中，中国社会科学院王晓晔教授分别在论限制竞争性协议和入世与中国反 垄断法的制定 中对独家销售的相关内容进行了论述， 中国政法大学经济法研究所副所 长竺效以独家销售协议的反垄断法理分析以海尔苏宁冰箱定制销售协议为 create pdf with go2pdf for free, if you wish to remove this line, click here to buy virtual pdf printer 汕头大学硕士学位论文反垄断法对独家销售的规制研究 3 研究模型一文对独家销售的各方面进行了研究，广东商学院副教授彭真军在论纵向 限制竞争行为规制之必要性与措施 和 论我国反垄断法对纵向限制竞争行为的规制中 也对纵向限制中的独家销售协议进行了详细的介绍， 南京理工大学副教授董新凯在 美 国反垄断法对独家交易协议的规制中专门研究了国外竞争法对独家交易的规制及实 践，东北财经大学博士后研究员侯强在独占交易的经济分析与反垄断政策中从经济 学角度对独占交易进行了论证。 此外， 上海交通大学王先林教授复旦大学郁义鸿教授 浙江大学法学院萧燕副教授中国政法大学李曙光教授中国政法大学时建中教授 也对独家销售进行了一定的研究，并在相关的文章中进行论述。 国外对独家销售的研究比较充分， 大多数都将独家销售包含在独家交易当中进行研 究， 并基本达成了比较广泛的共识， 很多研究成果都成为了国家制定反垄断法的参考和 借鉴， 体现在她们的反垄断政策和法律当中。 国外对独家销售的研究主要集中在美国和 欧洲。在美国，从上个世纪 7 0 年代末以来，随着芝加哥学派的兴起，经济效率逐步成 为反垄断法适用的主要甚至惟一标准， 纵向限制竞争协议不再总是被看作具有经济权力 的一方当事人强加给另外一方的枷锁， 在更多的情况下它是出于自愿， 具有提高效率的 理由。因此美国学者的研究大多认为，除了转售价格维持外，对包括独销协议在内的其 他纵向限制竞争协议均应采取合理原则， 有部分学者提出对纵向限制竞争适用 本身违 法原则，如学者 t i mrs a s和 p a m e l aj o n e sh a r b o u r 。合理推定原则是指限制竞争 行为并不当然被视为违法， 是否违法需根据案件本身进行具体分析， 标准是考查行为的 合理性， 而行为是否合理主要看它是否实质性地限制竞争或趋于垄断， 如果此种行为只 是减少了并不必要的竞争， 从市场整体出发有益并促进了竞争， 特别是对社会整体公共 利益有益， 那么它不应当被视为违法。 合理推定原则可概括为即使某种市场行为限制竞 争，但如果有其合理性，也不被视为非法。在司法实践中，美国反垄断法是以合理原则 为主，本身违法原则为辅来对纵向限制进行规制的。 在欧洲， 大部分学者认为对独家销售应采用本身违法原则， 即某些市场竞争行为因 其本身具有非常明显的限制或禁止竞争的性质， 法律应该明文规定对其加以禁止， 而不 论其动机如何，也不管其效应怎样，只要被提起指控均被宣布违法。本身违法原则仅关 注特定的行为是否发生，只要发生特定的行为就可构成违法行为。同时，合理原则也获 得部分学者的认同。 此外， 大部分学者还认为应适用豁免原则， 也称为 本身合法原则 ， 就是如果独家销售有助于改进生产或者分销产品， 促进技术或者经济进步， 同时使消费 create pdf with go2pdf for free, if you wish to remove this line, click here to buy virtual pdf printer 汕头大学硕士学位论文反垄断法对独家销售的规制研究 4 者共享技术进步带来的社会福利， 并且有关企业所受到的限制对于达到上述目标是不可 缺少的， 那么在所涉及产品的相当范围内， 有关企业在没有可能排除竞争的情况下可以 得到豁免。因此，欧共体竞争法对纵向限制的规制上交叉使用这三大原则。在欧共体的 立法实践中，对独家销售协议的违法性以市场份额的 3 0 % 为门槛来考察，这也得到了广 大学者的支持和认同。 1 . 3 研究方法与研究内容 本文的研究以理论研究为主， 实证研究为辅， 并将中国国内和美国及欧盟的研究成 果进行对比，故在研究方法上主要采用文献分析法，个案研究法和比较分析法。文献分 析法主要是通过 c n k i 知识网络服务平台系统，检索大量研究反垄断法纵向限制和独 家销售的相关研究文献；利用校内图书馆资源，借阅相关书籍；利用国内外网站查阅具 有代表性的学术论文，会议资料等，为理论研究奠定基础。个案研究法主要采用描述和 解释的分析方法，研究独家销售的个案，提供个案的相关信息，对研究对象进行实践性 分析和理论性解释， 利用一般规律进行特殊个案的分析， 同时又通过特殊个案的分析来 论证一般规律和论文的观点， 研究中将选取具有一定典型性的独家销售案件， 通过对该 案件进行个案研究， 以分析我国当今独家销售的现状及在司法实践中独家销售案件的处 理情况， 以此为进一步研究独家销售的反垄断立法提供个案参考。 比较研究法则运用于 探讨独家销售和其他几个容易混淆的概念的区分独家销售对市场竞争的积极作用和 消极作用国外对独家销售的反垄断法规制国内规制独家销售的立法现状和立法建 议等问题。 本文除第 1 章绪论外， 内容主要分为六部分，第一部分主要介绍独家销售的基本理 论， 包括基本概念基本特征以及构成要件， 并且将独家销售同独家交易独家购买 独家代理和纵向地域限制这几个经常被混用的概念进行比较， 以解释清楚它们之间的区 别，防止这些概念被混淆。第二部分着重对独家销售的作用进行分析，多角度地认识独 家销售， 全面了解独家销售给市场竞争带来的利与弊， 并在此基础上从反垄断法规制独 家销售的内在价值诉求和现实需求两方面论证了反垄断法规制独家销售的必要性。 第三 部分通过分析我国现实生活中的个别典型案例， 进一步阐述了我国独家销售的现状， 并 结合最新出台的反垄断法 ，分析中国现行反垄断法律对独家销售的规制情况。第四 create pdf with go2pdf for free, if you wish to remove this line, click here to buy virtual pdf printer 汕头大学硕士学位论文反垄断法对独家销售的规制研究 5 部分分别从美国反垄断法以及欧盟竞争法对独家销售的规制及实践方面进行分析和归 纳，以作为完善我国反垄断法律规定的参考。在第五部分中，本文在结合我国的国情并 借鉴国外相关经验的基础上， 提出完善我国反垄断立法规制独家销售的建议。 最后一部 分是结论。 create pdf with go2pdf for free, if you wish to remove this line, click here to buy virtual pdf printer 汕头大学硕士学位论文反垄断法对独家销售的规制研究 6 第 2 章独家销售的基本理论 独家销售协议是现代经济生活中广泛存在的一种交易形式, 也是在反垄断法领域颇 有争议的一个话题。 随着我国社会主义市场经济的发展， 我国经济生活中的独家销售协 议也越来越多, 并引起人们的广泛关注, 如一些饭店根据协议独家销售某种白酒、 海尔公 司为苏宁电器定制冰箱由后者独家销售等。 但与之相悖的是， 长期以来我国法学界对于 独家销售未给予足够地重视， 对独家销售缺少系统地理论研究。 这种理论研究上的相对 滞后首先就表现在对于独家销售概念的界定上。 因此， 本章将致力于明确本文对独家销 售的基础性认识，探讨包括基本概念、基本特征和构成要件在内的独家销售基本理论。 2 . 1独家销售的基本概念 在汉语中，独家销售一词，译自英语的e x c l u s i v e d e a l i n g。但是在理论界和实 务界，看法并不一致。我国有的学者将它译为独占交易，有的学者称之为排他性交易， 有的学者认为是独家交易，也有的学者认为是独家经营。这样一种混乱的用语格局，是 无助于我们认清独家销售的基本属性的，也不方便我们在这一问题上的话语交流。 概 念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具， 没有限定严格的专门概念， 我们便不 能清楚地和理性地思考法律问题 。 1 而我们对一个概念下定义的任何企图，必须要将 表示该概念的这个词的通常用法当作它的出发点 。 2 本文主张采用独家销售这一用语。 3 由于每个学者对独家销售这一行为的称谓并不一致， 所以他们对独家销售的定义也 有很大的差别。具体有如下几种定义： 1 、独家销售即为销售商对生产商的限制，例如限制生产商只能向自己一家提供商 品。 4 1 美 博登海默著： 法理学法律哲学与法律方法 ，北京: 中国政法大学出版社 1 9 9 9 年，第 4 8 6 页。 2 奥 凯尔森著，沈宗灵译： 法与国家的一般理论 ，中国大百科全书出版社 1 9 9 6 年，第 4 页。 3 对于独家销售、独家交易、独家代理等概念之间的区别本文将在其后予以阐述。 4 王晓晔： 论限制竞争性协议 ， 中国工商管理研究 ，2 0 0 0 年第 4 期，第 2 1 页。 create pdf with go2pdf for free, if you wish to remove this line, click here to buy virtual pdf printer 汕头大学硕士学位论文反垄断法对独家销售的规制研究 7 2 、独家销售协议是指两个企业之间订立协议，作为协议一方当事人的上游企业向 作为对方当事人的下游企业承诺， 出于转售某种商品的目的， 它在某个市场或市场某个 领域内只是向对方当事人提供商品。 5 3 、独家销售协议，又称为排他性交易协议，通常包括一个或者一系列协议，其中 约定供应商同意在特定的地区内向销售商独家销售商品， 或者销售商同意只从供应商处 购买用于转售的一类商品，或者双方当事人相互承担上述约束. 6 4 、独家交易，是指具有市场支配地位的经营者强制交易相对人与其进行交易，或 者没有正当理由， 限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交 易。 7 5 、独占交易，就是指垄断生产商跟独立的分销商达成协议，禁止它们经销竞争产 品。 8 6 、独占交易是指上游制造商与下游独立的零售商达成排他性契约，明确规定签约 的零售商不能销售其竞争对手的产品。 9 7 、独家经营是指双方约定一方只经销对方的产品，而不得经销其他同类竞争者的 产品( 或服务) 的经营方式。 1 0 8 、在一个发达的商品市场条件下，产品的制造商或者供应商可以通过许多方法销 售其产品，但在大多数情况下，制造商主要依赖专门的经销商从事产品的分销工作，即 制造商或者供应商在一个地域范围内委任一个分销商， 由该分销商从制造商或者供应商 处购买产品后再转售给批发商、零售商或者直接销售给消费者，这就是独家分销。 1 1 综合上述几种不同的定义和观点，本文以为，独家销售，也称排他性销售，顾名思 义， 就是按照两个企业之间事先订立的独家销售协议， 协议的一方当事人， 即供应商 （包 括制造商、经销商和批发商）向对方当事人也就是销售商（包括经销商、批发商和零售 商）做出承诺，为了能顺利地转售某种商品，它在某个市场市场某个领域或者某个地 5 竺效： 独家销售协议的反垄断法理分析以海尔苏宁冰箱定制销售协议为研究模型 ， 当代法学 ，2 0 0 2 年第 6 期，第 3 7 页。 6 彭真军： 论纵向限制竞争行为规制之必要性与措施 ， 广东商学院学报 ，2 0 0 5 年第 4 期，第 8 0 页。 7 王先林： 论滥用市场支配地位行为的法律规制中华人民共和国反垄断法( 草案)相关部分评析 ， 法商 研究 ，2 0 0 7 年第 4 期，第 1 5 页。 8 洪夙，郁义鸿： 排他性合约下的纵向控制: 关于独占交易理论的研究评述 ， 产业经济研究 ，2 0 0 5 年第 4 期， 第 5 1 页。 9 侯强： 独占交易的经济分析与反垄断政策 ， 产业经济研究 ，2 0 0 7 年第 1 期，第 1 9 页。 10 萧燕： 独家经营引起的法律思考 ， 中外法学 ，1 9 9 7 年第 4 期，第 1 2 5 页。 11 张雪樵： 独家分销权保护之研究 ， 中国律师 2 0 0 0 年大会论文精选（上卷） ，2 0 0 0 年，第 2 页。 create pdf with go2pdf for free, if you wish to remove this line, click here to buy virtual pdf printer 汕头大学硕士学位论文反垄断法对独家销售的规制研究 8 域内， 只能向对方当事人销售某种商品而不能向同一个市场市场同一个领域或者同一 个地域内的其他销售商提供这种商品的一种纵向限制行为。 2 . 2独家销售与相关概念的比较 独家销售在市场实践中是如此广泛地被运用于各个领域， 而有关独家销售的理论研 究却长期滞后，导致在市场实践中对独家销售有各种各样的称呼，主要包括独家交易、 独家购买、独家代理、纵向地域限制等。事实上，独家销售是一个独立的类型，但它与 独家交易、独家购买、独家代理、纵向地域限制都有所联系，在一些情况下还会相伴而 生。因此，在明确了独家销售的含义之后，将它与这几个相关概念进行横向的比较，可 以使我们对独家销售有一个更好地认识。 2 . 2 . 1独家销售与独家购买 独家购买， 又称排他性购买。 是指作为下游企业的销售商与上游企业的供应商订立 协议， 承诺出于转售某种商品的目的， 在某个市场或市场某个领域内除了该供应商或者 由其指定的第三方企业外， 不从其他任何供应商购买协议中规定的商品。 独家购买是实 践中很常见的一种纵向限制竞争行为。 独家销售也是一种纵向限制竞争行为，它和独家购买合在一起被称作排他性交 易 。他们的根本特征都是：行为当事人处于不同的经营层次，如制造商与批发商、批 发商与零售商之间，通常采用协议的形式，其直接目的都是便利商品或服务的销售，而 且他们对市场竞争的影响都较为复杂，不能一概而论。一方面，供应商对销售商实施限 制或销售商对供应商实施限制， 都可能会关闭相当大范围的市场竞争， 形成垄断， 同时， 还会增加消费者的成本，损害消费者的利益。另一方面，这种排他性限制可能增加供应 商或销售商的广告投入，提高促销服务和售后服务的质量，有利于扩大商品的销售，而 且也可能推动市场竞争，给消费者带来了更大的福利。但是，两者均不得严重影响市场 竞争。因此，在认定这两种行为是否限制市场竞争的时候，一般会考虑协议当事人的市 场份额、交易量以及这个交易量在相关市场所占的份额等。 create pdf with go2pdf for free, if you wish to remove this line, click here to buy virtual pdf printer 汕头大学硕士学位论文反垄断法对独家销售的规制研究 9 两者的区别也十分明显， 独家购买限制的是买方的购货对象， 而独家销售限制的是 卖方的销售对象。 独家购买协议的各方约定的是在相关市场内销售商销售的产品仅由一 家供应商提供， 不从其他供应商购进同类产品。 供应商通过独家购买协议要求销售商只 能向自己购买某种商品, 不能通过其它途径向其他供应商特别是该供应商的竞争对手购 买同种商品。 而独家销售协议的各方签订协议约定， 在相关市场内供应商的产品仅由一 家销售商销售， 不再寻求其他销售商。 它要求供应商只能向该销售商销售其生产的商品, 而不能将产品销售给与它有竞争关系的其它销售商。 前者会使销售商损失销售多种相关 品牌的规模经济性和范围经济性， 增加消费者的搜索成本， 而后者则可能会限制产品的 品牌内部竞争，甚至会完全排除竞争，封锁市场，并最终导致产品的高价，损害消费者 的权益。 2 . 2 . 2独家销售与独家交易 独家交易 一词当前在我国分销领域使用地较为混乱， 经营者常常将其与独家销 售、独家代理等概念混为一谈。在界定这一概念时, 美国学者有两种做法:一种是仅从 制造商与经销商之间关系的角度进行认定,未将批发商与零售商之间的协议关系考虑 在内， 比如有的学者将独家交易协议定义为制造商要求购买人不得与其竞争对手进行交 易的协议; 一种是从宽泛的角度进行认定,没有对协议双方的身份性质作出限制，比如 有的学者将独家交易协议定义为买卖双方签订一个要求买方从卖方那里购得全部所需 产品的协议。 只要是买卖双方都有可能形成这种协议,其中包括批发商与零售商之间订 立的协议,甚至可能是零售商与消费者之间的关系。 1 2 我认为，独家交易协议应该从宽 泛的角度进行认定，协议的双方既包括制造商和经销商，也包括批发商和零售商，他们 共同签订一个或者一系列协议， 协议中约定供应商同意在特定的地区内只向销售商独家 销售商品， 或者销售商同意只从供应商独家购买用于转售的一类商品， 或者双方当事人 相互承担上述两个方面的约束。 独家交易协议所确立的是排斥合同的当事人一方与合同 另一方的竞争对手进行交易的关系。 从定义上看， 供应商与销售商之间的独家交易协议的安排有三种可能:一是供应商 12 董新凯, 陈敏： 美国反垄断法对独家交易协议的规制 ， 广东商学院学报 ，2 0 0 7 年第 4 期，第 9 2 页。 create pdf with go2pdf for free, if you wish to remove this line, click here to buy virtual pdf printer 汕头大学硕士学位论文反垄断法对独家销售的规制研究 10 要求销售商只能向自己购买某种商品,不能通过其它途径( 特别是供应商的竞争对手) 购买同种商品； 二是销售商要求供应商只能向自己销售其生产的商品,而不能销售给与 自己有竞争关系的销售商； 三是对上述两种情况均进行限制。 第一种情况就是前面所论 述的独家购买行为， 第二种情况就是本文论述的独家销售行为， 第三种情况则是独家购 买和独家销售的融合。因此，独家交易实际上包括了独家购买和独家销售这两种行为， 是排他性交易协议的统称。 2 . 2 . 3独家销售与独家代理 除了独家购买和独家交易， 独家代理也是市场实践和理论研究中我们经常会遇到的 一个概念。独家代理，又称为特权代理 ，是指代理人享有在某一地区独家销售委托 人商品的特殊权利的代理。 1 3 这种特殊权利称为专营权，享有专营权的代理人称为独 家代理人或者特权代理人 。一般来说，独家代理人在独家代理协议中没有特别附 加条件的情况下， 是以委托人的名义来销售商品的， 而委托人不得在代理协议规定的时 间和地区内自行或通过其他代理人进行商品的销售； 凡是在划归独家代理人掌握的地区 内销售的商品，代理人都应得到报酬，而不论商品是由他或者是其他人经手销售的。在 独家代理协议中，通常都含有对包括委托人和代理人在内的协议各方进行限制的条款， 这些条款一般都要求在一定区域的市场内，代理人只能销售委托人的产品, 或者要求委 托人实行排他性委托代理，只委托代理人一人销售其产品等。 从定义上看，独家代理与独家销售存在着相似之处，但从当事人角度上看，独家销 售商是以自己的名义，为自己的利益，从事购买再转卖，而获取排他性独家销售利益的 销售商，它与独家代理人存在着根本的区别。第一，独家销售商从事的是购买供应商商 品后再转卖的行为， 他与供应商之间是买卖关系， 而独家代理人只是代表委托人销售委 托人的商品，两者建立的契约关系是委托代理关系；第二，独家销售商的经营活动是以 自己的名义进行的， 运用独家销售协议中取得的某种商品的独家销售权来谋取商业利润; 独家代理人则必须以被代理人的名义从事委托人委任的事务，运用专营权来谋取报酬； 第三， 独家销售商虽然必须对供应商负担独家销售协议中特定的义务， 但对购买供应商 13 袁晓霖： 中国民法实用全书 ，法律出版社 1 9 9 5 年版，第 6 4 4 页。 create pdf with go2pdf for free, if you wish to remove this line, click here to buy virtual pdf printer 汕头大学硕士学位论文反垄断法对独家销售的规制研究 11 商品后再转销的经营行为必须自负盈亏， 自担风险， 而独家代理人必须按照委托人的意 见行事， 在经济上并不具有独立性， 他对于没有超出代理权限的委托事项不需负担任何 盈亏和风险，并且可以请求委托人支付报酬；第四，在实践中，独家销售商可能会同时 与几个供应商签订独家销售协议， 并且随着市场经济的发展， 有些独家销售商在进行独 家销售的同时自己也生产或销售与该产品相竟争的产品或替代产品: 而独家代理人由于 受到法律上竞业禁止的限制， 不得为自己或第三人经营与其所代理的产品同类相竞争的 产品。 1 4 2 . 2 . 4独家销售与纵向地域限制 纵向地域限制， 也称为区域市场限制， 是指供应商 （包括制造商、 经销商和批发商） 为了限制品牌内竞争而对他的经销商、批发商或零售商（统称为销售商）分别指定特定 的地理区域或特定的消费群， 从而让这些销售商成为唯一被允许在该区域销售制造商产 品的人。 例如， 当一个制造商指定一个商家作为特定地理区域内其产品的唯一销售者时， 就存在着地域限制。 1 5 对于供应商而言，由于拥有独占地区的销售商受到了保护，使得 该销售商的销售积极性大大提高，供应商也可以最大限度地收到投资回报。当然，地域 限制是以消除同一产品内部各销售商间的竞争为目的的。 尤其是在封闭性地域限制的情 况下， 供应商在指定区域内只设定一个单一的销售商， 使得该销售商在这个排他性的销 售区域内具有了某种意义上的垄断地位，在这种情况下的销售商又往往会固定销售 价格甚至任意提高销售价格，从而使得该区域的消费者为这种垄断而付出较高的价 格，损害消费者的利益。 从独家销售的定义我们可以看出， 独家销售协议经常会伴随着对地域的限制。 在实 践中， 很多供应商往往不会仅仅只跟一个销售商订立独家销售协议。 当供应商同时分别 与多个销售商在不同的地区订立这种排他性的独家销售协议时，纵向地域限制就产生 了。这是因为，独家销售协议一般都规定，销售商可以在合同规定的地区内排他性地销 售产品， 供应商不得在该地区销售该产品， 供应商下属的销售商也不得在该地区内销售 14 竺效： 独家销售协议的反垄断法理分析以海尔- 苏宁冰箱定制销售协议为研究模型 ， 当代法学 ，2 0 0 2 年第 6 期，第 3 8 页。 15 郭剑刚： 论反垄断法对纵向地域限制的规制 ，对外经济贸易大学硕士学位论文，2 0 0 5 年，第 3 页。 create pdf with go2pdf for free, if you wish to remove this line, click here to buy virtual pdf printer 汕头大学硕士学位论文反垄断法对独家销售的规制研究 12 该产品。 这意味着供应商向销售商承诺在这个区域内只向该销售商一人销售商品， 而销 售商则向他保证只在该区域内销售该商品。 事实上， 这时的独家销售就等同于纵向地域 限制。 1 6 尽管如此，独家销售并不完全等同于纵向地域限制。那么，独家销售与纵向地域限 制的区别又在哪里呢？单纯的独家销售概念里是不涉及对地域的限制的， 如果一个供应 商只跟一个销售商订立独家销售协议， 那是不会产生纵向地域限制的。 只有当多个独家 销售协议同时存在并赋予地域限制的内容时， 纵向地域限制才会产生。 现实中供应商只 签订一个独家销售商， 并且独家销售协议里不涉及地域限制的现象也是存在的， 比如供 应商与一个大型连锁超市签订独家销售协议， 约定该连锁超市可以依据其自身的销售渠 道进行销售，划分销售区域。 1 7 2 . 3独家销售的基本特征和构成要件分析 2 . 3 . 1 独家销售的基本特征 从独家销售的定义可以看出，独家销售具有较为显著的特征，具体如下： 第一，独家销售是一个合同行为。这是独家销售的基本特征。我们知道，纵向限制 竞争行为通常都采用协议或合同的形式， 以达到购买、 出售或转售特定商品或劳务的目 的，作为纵向限制竞争行为的一种，独家销售也不例外。不管是经销商要求制造商只能 向自己销售某特定商品, 而不能通过其它途径向其他经销商销售同种商品，还是零售商 限制批发商只能向自己发货， 而不能向其他零售商发货， 或者是制造商承诺只向某一个 批发商出售某种商品， 而不向其他批发商出售该商品， 都采用独家销售协议来达到转售 商品的目的。经销商、批发商或者零售商想要进行独家销售，首先要做的的事情就是与 供应商签订一个独家销售协议。 第二，独家销售具有专属性。这是独家销售最显著的特征，具体表现在：第一，独 家销售的主体具有专属性，即在独家销售协议约定的区域内只能设立一个独家销售商， 16 郭剑刚： 论反垄断法对纵向地域限制的规制 ，对外经济贸易大学硕士学位论文，2 0 0 5 年，第 5 页。 17 同上。 create pdf with go2pdf for free, if you wish to remove this line, click here to buy virtual pdf printer 汕头大学硕士学位论文反垄断法对独家销售的规制研究 13 别无分店, 独家销售权由该销售商专属享有；第二，独家销售的商品具有专属性，即独 家销售协议规定了商品具有专属性, 禁止供应商向约定区域内的其他销售商销售协议中 规定的这种商品，而对于这种商品以外的其他商品则不受限制；第三，独家销售的渠道 具有专属性， 即供应商在约定区域内必须也只能通过独家销售商这条渠道销售约定的商 品，而不能寻求该区域内的其他销售商作为销售该商品的渠道；第四，独家销售的区域 具有专属性， 即在独家销售协议约定的区域内商品销售权专属于签订该协议的独家销售 商，其他区域的销售商不得在该约定区域内与其相竞争销售协议中规定的商品。 1 8 第三，独家销售的主要目的是便利商品的销售，获取经济效益。一方面，作为上游 企业的供应商可以通过独家销售协议促进某种商品的销售， 推动商品进入市场或者扩大 商品的市场份额； 另一方面， 作为下游企业的销售商可以通过独家销售降低其销售成本， 提高企业竞争力， 并进一步独占销售市场以扩大利