从效力到效率案例指导制度研究进路反思.doc

从效力到效率案例指导制度研究进路反思 邵六益* 内容摘要：司法位于处理最新法律问题的一线，判例制度下的法官通过判例弥补制定法的滞后，在解决社会纠纷的同时形成新的规则，进而促进社会效率的最大化。案例指导制度的建立在一定程度上也分享了这样的价值追求:适应社会变动的需要、同案同判、统一司法适用等都有这种效率追求在里面统一司法适用等都有这种效率追求的价值。但是案例指导制度建立起来之后，在司法实践中效果并不好，这主要是因为目前学术研究和实践中都将焦点放在了效力问题上，按照大陆法的传统思维方式理解案例指导制度。只有转向效率维度，回归判例法思维，才可能带来理论和实践上的双重突破。 关键词：判例制度案例指导制度司法解释 *北京大学法学院博士研究生。 一、问题的提出 长期以来，有无判例制度被视为普通法系与大陆法系的重要区别，1中国在两大法系的坐标图中更加接近大陆法系一些。2根据宪法的规定，人民法院需要“依照法律规定”独立行使审判权，法院并没有被赋予创制规则的权力。3但围绕着要不要在中国建立判例制度，已经有很多的讨论。4地方各级法院也有不少试点，如xx年，河南省郑州市中原区人民法院建立了“先例判决制度”，天津市高级人民法院在民商事审判中实行“判例指导制度”；xx年，河南省郑州市中级人民法院建立“典型案例指导制度”，四川省成都市中级人民法院实行“裁判规则制度”，江苏省高级人民法院也推出“典型案例指导制度”；xx年，四川省高级人民法院建立“典型案例发布制度”。xx年底，最高人民检察院关于案例指导工作的规定和最高人民法院关于案例指导工作的规定（以下统称规定）分别公布，全国层面上的案例指导制度已经从理论走向现实。笔者主要以法院系统的案例指导制度为分析对象，5因为公共政策性质的最高法院在筛选和公布指导性案例的时候，更多的是在制定一种对社会行为有指引作用的规则，直接对社会问题进行回应，形成新的规则，为人们的生活提供预期，可以更好地体现法律的社会效果的考量，促进社会效率的最大化。6截至xx年底，最高人民法院已经发布了九批指导性案例。 案例指导制度经过了多个地方试点和学术界的多方论证，本应得到较好的实施，但是从目前情况来看事实并不如此。据笔者的了解，法官对适用指导性案例没有太多兴趣，Z省J市中级法院某法官认为，指导性案例对他们的审判没有太大的影响：如果是非常重要的、难办的案件，他们会将案件提交到审判委员会讨论；对于那些简单的案件，通过援引法条、辅之以一些解释也就可以处理了。S省X市中级法院某法官也表达了同样的观点。中国案例法学研究会xx年年会上的学者意见从侧面印证了这一点，正是因为指导性案例没有得到非常好的应用，才会有学者指出要提升指导性案例的拘束力，以此来保证指导性案例的适用。7甚至在案例指导制度实行之前，就有学者认为我国法官和律师长期以来养成了从抽象法律中寻找法律依据的习惯，一时难以从浩瀚的判例中寻找合适的案例，“预测”指导性案例的效果可能不会太好。8现有的研究也表明指导性案例的适用遭遇一些难题，司法实践中并未得到真正的适用。9 正是基于这样的现实难题，学术界花了很大的精力去研究指导性案例的效力，试图通过夯实其效力基础以期发现破解之道。因为这种侧重效力的研究认为，如果指导性案例没有那种形式上的约束力，实在很难期待法官们在实践中会认真遵守这些指导性案例。10但是，上述进路毋宁是错误理解了指导性案例的本身机制。案例指导制度的核心竞争力在于发挥法官的创造力，积极回应社会需求，通过法律实现社会效率最大化。指导性案例的效力不在于外部的赋权，而是以其效率来吸引当事人和律师的援引，以及法官的适用。这也是普通法系下判例制度生命力的。目前以效力为切入的研究其实是传统立法中心主义思维的产物，其将会加深案例指导制度的大陆法倾向，这也内在地决定了案例指导制度在现实中所可能会遇到的问题。笔者认为，从效率角度理解案例指导制度的价值，重塑案例指导制度的论证逻辑和运行逻辑，将会是推动指导性案例在司法实践中生根的重要思路。 二、判例制度的效率：普通法下的法官和律师 庞德在法律史解释中开篇写道，“法律必须稳定，但又不能静止不变”。11普通法的一个优势是将法律的稳定性和变动性完美结合在一起，判例法在继承和创造中不断发展，这就是普通法下司法过程的性质。12普通法的稳定性和变动性都在于其判例制度本身的逻辑，稳定于遵循先例制度，一个法官在没有特殊原因的时候不可违背先前的判例；而变动主要在于判例法之下非常精细的判例识别技术和推翻先例的技术。13以美国产品责任法为例，历史上最为有名的规则都是由法官们在判决中最先创设出来的，卡多佐法官通过判例在产品责任案件中将归责原则发展到契约当事人双方之外，以此保障了消费者的权益，使得新兴产业的发展不会因为消费者的抵制而受到影响。14判例制度下由法官在具体个案中更新归责原则是制度赋予法官的权力，而这种规则的演进在立法机关中的变革则需要更长的时间方可实现。秩序所需要的稳定性使得法律不可能随着社会的需求发生及时的改变，如果将法律的制定、修改都寄托在立法者身上，必然会出现滞后，因为立法者不可能站在一线最先感受社会变化。普通法下的判例制度之所以不会错过更新规则的时机，进而带来更大的社会效率，主要原因在于发挥了法官和律师的最大能动性。 最早感受经济、社会中变化的是各种案件中的当事人及其律师，他们会通过案件将之传递给在审判第一线的法官。前述美国产品责任法中的判例可以体现这一点。卡多佐法官正是在具体个案中发展产品责任法的归责原则的。这在中国也是如此。还是以产品责任法为例，精神损害赔偿的就是由法官在判决中第一次引入中国法律界的。在十几年前的“贾国宇案”中，法院认定了10万元的精神损害赔偿金。北京市海淀区人民法院法官认为，“本案原告贾国宇在事故发生时尚未成年，身心发育正常，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响，并使之劳动能力部分受限，严重地妨碍了她的学习、生活和健康，除肉体痛苦外，无可置疑地给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤育，必须给予抚慰与补偿”。15当时的立法对于这种赔偿没有非常明确的规定，该案中所引用的也只是产品质量法和民法通则中的一些最为简单和基本的条款，关键的还是法官的说理部分。 相较于法官被动地接受案件，律师则可以比较主动地去选择案件，并按照当事人的利益诉求去解释和发展法律。这在普通法系之下是最为明显的。以美国联邦最高法院为例，大法官们都是深入简出的老人，他们之所以可以保持对现实社会的熟悉，除了有美国最知名法学院的毕业生担任助手外，最为重要的是，他们在听取双方律师意见的过程中，可以选取有道理的部分以判决的形式固定下来。法治社会下的效率源泉在于尊重规则，以规则制止无序，彼此和谐的主体在交易上可以更好地降低交易成本，实现资源的最优配置。律师是最完美的规则利用者，普通法系的律师和律师事务所由此成为世界法律服务行业中的“领头羊”。世界上最大的律师事务所都是普通法系国家的，更为准确地说，是美国律师实务所。对此的解释不能简单地认为是美国经济强大所以律师事务所强大，这毋宁是倒果为因了。其实，美国的普通法制度是其中一个最为关键的因素，正是律师在普通法下的自由度和积极性帮助美国律师事务所占据全球法律服务最高端行业，进而维持美国金融等行业的垄断地位。16 律师的积极能动性是产生新判例及实现效率的关键。相较之下，英国的律师已经比美国同行落后了。这一方面是因为英国的律师比例远低于美国；另一方面在于英国法律还不承认“风险代理”制度，使得“败诉方付费”的风险代理更难以实现。这样的话，律师在接案件的时候会非常小心，那些看上去很难打赢的官司他们一般是不会去碰的。这固然可以保证律师的利益，但是却在一个前提性的问题上遏制了可能的法律创新。英国法律界已经将推动规则进步、实现时代变革的追求交给国会了。而我们很清楚立法者在适应新情形上的灵活性远不足与司法一线的法官或者律师相比。在这个意义上，判例制度及其效率在美国才真正得到了继承和发扬光大。17 三、案例指导制度的大陆法倾向 中国虽为大陆法系国家，但是有着对判例的内在需求。学者们对这种必要性认识主要集中在以下方面，适应变动社会的需要；18弥补法的抽象性的不足，补充成文法；19完善社会主义法制；20统一法律适用；21保证同案同判；22限制法官自由裁量权，防止法官腐败；23提高司法效率24；等等。这些理由主要分为两类：一类是限制法官过大的自由裁量权，使得案例的审理不至于因个人的原因而有所差别，这是司法公正层次上的。但是这个理由几乎是所有司法改革措施都要追求的，不具有特殊性。与案例指导制度有关的真正的理由还是在于效率问题，也就是我们所说的第二类理由：制定法的滞后性使得法律无法及时、合理地解决社会纠纷，而法官在审判中总结提炼出来的规则也无法很快地以立法程序推广到全国，这造成了一种隐性的浪费。中国的案例指导制度可以在两个方面实现效率的追求：第一，因为立法既具有滞后性，又不可能对一些很小的问题立法，所以用指导性案例的形式最快地推广司法中的经验，由此可以实现对社会问题予以解决；25第二，一旦有了指导性案例的机制，会对法官和律师形成一种无形的激励机制，创造指导性案例将会成为一种努力方向，由此既促使律师在一线将新颖案件带入到司法程序中，又使得法官愿意去创造一种新的规则并被推广。但是，中国的案例指导制度从多个方面违背了这样的制度需求，案例指导制度的大陆法系底色使得指导性案例无法发挥类似判例的效果。 （一）以效力为中心的研究进路 成文法与判例法的区分是比较法中最为常见的法系划分标准，两者最明显的区别在于法律的制定/发现和适用。在成文法的国家，法律是由立法机关制定的，司法机关以严格适法为根本；而在判例法的国家，很多“法律”是由法官在判案中提炼出来的。如司法审查权也好， * 的界限也好，黑人的教育平等权也罢，都是美国联邦最高法院通过经典案例确立的。26本来法律的发生必然是一个由特殊到一般的过程，典型案件中的某个裁判规则被人们确定为一个通说的规则，然后制定为普遍适用的法律，在适用中可以修改原先的规则。大陆法系以制定法作为最基本的法律形式，这有着强大中央立法机关的背景。欧洲不同国家的立法者、法官和法学教授在其国家的法治中发挥着不同的作用，这种差异与各国政治经济社会环境有关，总的来说，在一个强大而统一的国家中，立法者的作用会更大，同时统一的中央司法系统也会在法律生活中占据主导；与此相反，若国家分裂、贫弱，国家立法和司法机关会更弱，而法学教授们就会占据主导。27法国民法典的诞生与拿破仑的强权有关，德国在走向国家统一的过程中也形成了强大的中央权力。 从哲学层面上来说，与经验哲学相联系的是判例法的制度。28大陆法系国家的情形则不相同，在18、19世纪欧洲资本主义革命时期，理性主义与古典自然法结合在一起，立法者自信可以用立法技术制定出完美的法律，法官只需按照法律规定机械适用即可。29所以，大陆法系国家的制定法是作为立法机关的成果，在制度上并没有任何强行性规定要求法官必须受上级法院判决的拘束。但在实际中，法国最高法院和德国联邦最高法院的判决也会得到下级法院的遵循。不同之处在于，普通法系法官发展判例法和从中抽出规则与原则的技术是“从判例到判例推理”这种成熟而精湛的技艺；而在大陆法系则看不到这种以特定事实为基础的归纳式的思维方式，大陆法系法官仍受到旧时实证主义思想的影响，而且大陆法系国家的判决中存在着不愿论及案件事实的态度。30大陆法系国家在这方面最根本的特征在于信赖理性主义的力量，由集权的机构统筹法律的制定、适用和发展。 正是因为相信立法机关的权威，所以在法律制定出来之后，法治的实施就寄希望于法律的效力上，依赖于行政机关与司法机关的严格贯彻，这种效力中心主要也体现在案例指导制度研究上。很多学者将指导性案例的效力看作是研究和实践的关键，31“构建案例指导制度最根本的一个问题在于如何定位指导性案例的效力，不弄清楚这一点，我们很难在指导性案例的选择标准、制作要求，以及援引适用等具体制度设计上形成统一的指导思想”，32“指导性案例的拘束力是建立案例指导制度的重点”，33“指导性案例的效力模式是构建这一制度的核心所在”，34“指导性案例”的效力问题体现了案例指导制度的核心内容和本质特征。实际上，在案例指导制度正式出台之前，最高人民法院公报也会登出一些典型案例，指导性案例与之前这些典型案例的区分自然成为了实践中的关键所在。35这种进路的形成与大陆法系下的立法中心主义存在着密切的关系，但是这种效力为中心的研究思路其实误解了指导性案例本身所学习的判例制度的精髓。 （二）案例指导制度的大陆法系倾向及其问题 以效力为中心对案例指导制度进行思考，其实是立法中心主义的延续。正如我们在前面所分析的那样，大陆法系传统下，立法机关处于一种主导地位，制定出完备的法律，然后期待司法机关机械适用以实现法治。此时推行法律规则的关键就是赋予其严格的效力，以此为切入点来保证规则的良好效果。对案例指导制度很多分析都还是围绕着这种思路展开的，指导性案例的产生、适用、解释和废止等环节都体现出这种倾向。 1.指导性案例的产生：效力“空投” 普通法系国家判例在纵向上的约束力法院系统本身。36中国的指导性案例纵向上的效力于由上而下的赋权。指导性案例的法院在级别上是没有限制的，在理论上，从下级法院遴选产生的指导性案例同样可以指导最高人民法院的审判工作。其内在逻辑在于效力“空投”，即由最高人民法院审核通过后将其公布，各级法院“应当参照”执行，通过司法最高层赋予了指导性案例以全国通行的效力。普通法系国家的判例虽然也需要公布，而且司法先例只有在其得到汇编时才能发生作用。37但是，判例的生成是一个自然的过程，并没有特意去选取重点、疑难、典型案件，一旦法院对案件作出判决并被公布，这些案件就自然具备了约束力。判例的约束力于案件本身，公布案例只是便于以后的遵守，而并非判例获得“后案约束力”的。38指导性案例的效力与其说是案件本身，倒不如说是最高人民法院的效力“空投”，这和成文法之下的逻辑是一致的。案例指导制度所追求的仍然是成文法逻辑下的效力，只不过是以指导性案例形式存在的成文法。 指导性案例的这种近似制定法的效力在实际操作中，很难确保各级法院的遵从，尤其是存在着直接隶属关系的上级法院在适用下级法院的指导性案例时所可能出现的情况。39更关键的问题还在于以下两点：第一，低级别法院的案件在被最高法院案例指导办公室审核之前，需要“逐级把关、层报推荐”，40这样选来的指导性案例的时效性会在很大程度上受到减损。比如最高人民法院xx年底公布的第九批指导性案例中“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”，其实早已经为法律界所知，这次最高人民法院将之当作指导性案例公布，让我们看到的更多是一种类似于立法或者司法解释的逻辑，而且是可能严重滞后的。41第二，指导性案例的产生法院是没有限制的，但是在案例经过层层审核成为指导性案例的过程中，最高人民法院具有最后的决定权，这种案例产生和最终确定权的分离使得很多基层法院不愿意去选报指导性案例，42从而使得判例制度下那种通过最新规则解决社会纠纷的效果得不到实现。 2.指导性案例的适用：“区分技术”的缺失 普通法系之下，法官会利用“区分技术”识别应当适用的先例，我国没有普通法系国家的那种判例的“区分技术”。43本案与指导性案例到底是不是相似的？能否使用指导性案例作为判决的依据？“应当参照”是什么意思？44在裁判中如何表现出来？没有具体技术的支撑，这些规定都是很难付诸实践的。或许说，我们并不需要这一套区分技术。因为最高人民法院在审核发布指导性案例时，会制作一个裁判要旨，将案件背后所隐含着的理论揭示出来，进而法院在实践中更多会引用裁判要旨，而忽视对判决其他部分的推演，并将裁判要旨当作另一种形式的制定法条文来适用。普通法系法官在适用判例时的那种自由度无法在这里得到充分的展现，按照案件背后的裁判理由判案，指导性案例就相当于对成文法的一个解释、一种注脚。当然，学术界期待的裁判要旨是既非过于抽象，又不会太具体，45只是这种平衡与度是不容易拿捏的。 归纳裁判要旨的做法固然有对中国司法现状的考虑，但是这种信赖理性主义的归纳能力的做法，无可避免地存有制定法固有的缺陷，进而指导性案例难以实现弥补制定法不足的宗旨。根据现有的制度，适用指导性案例是不需要说明理由的，也不需要利用区分技术去证明本案与指导性案例到底在哪些方面是相似的。46已经有学者开始研究这种区分技术，但是将这种区分技术向法官普及需要时间，目前法学院教育中这方面的课程还很不够。关键问题还不在于确定适用先例，而在于如何决定“不适用”先例。规定中虽然规定不适用时要说明理由，但是由于指导性案例在审判中的提出权并没有明确，如果律师和当事人不可以去援引指导性案例，只能由法院自身提出的话，当事人和律师大可不提出这个案例，也就不存在说明理由的麻烦事。更何况，法官适用成文法在现行体制下是不需要说明任何理由的。所以法官更有积极性去适用法律解决问题，成文法与判例法的竞争使得指导性案例的适用可能遭遇一定的困难。 3.指导性案例的废除：立法思路下的统一清理 指导性案例本身也不是始终能够保持其社会适应性的，一旦指导性案例中所宣示的精神不符合最新的要求了，就必须要更新和发展，但是这种权力是不明确的。最高人民法院要求下级法院不得恶意规避指导性案例的适用，不适用则需要说明理由，这种理由要说明到什么程度则是不清楚的。在实行判例法的国家，规避先例是发展判例法的一种重要途径，甚至有“预先推翻”技术。47我们的制度设计中严格限制法院规避指导性案例的行为，最了解社会情况和案件事实的明显是审理案件的法院本身，而我们却将这种权力收归到最高司法机关，判例更新体系下所具有的那种灵活性和具体性难以实现，进而无法最快地适应社会变化的需要。 判例制度本身就是一个考虑地方特色的制度，一旦将权力都收归到最高层，制度设计时所倚重的那种灵活性也就没有了。如果不考虑地方性，只选取那些带有大局性的案例作为指导性案例，那么这与现有的立法、司法解释又有什么差别。48而且，最高院的案例指导工作办公室能有多少人力来统筹全国的案例指导工作？指导性案例会因为时代的发展、人们观念的变化而落后于需要，那时就需要废止一些指导性案例。在普通法系国家，判例的废止由上级法院直接明示废止，但是更多的是由法院规避使用，当后案法官都不去使用这个先例，它自然就被废止了。我们没有给各级法院、法官这么大的自由，指导性案例的废止还是由最高人民法院统一处理，这其实与成文法体制下的废止废止法律的思路是一致的。 四、回归效率的讨论：以司法解释“立法化”困境为对照 案例指导制度的大陆法系倾向不利于判例法逻辑中效率促进功能的实现，这种法律效率是在与制定法的比较中凸显出来的。在案例指导制度正式建立之前，呼吁要实行案例指导制度的很多研究，也主要是从成文法局限性的角度来论证案例指导制度的必要性的：指导性案例可以实现对确定的法律的一种“修正”，使得法律可以更好、更快地应对社会需求。从最高人民法院公布的九批指导性案例所提炼的“裁判要旨”来看，很多地方是对原有的法律传统解释的突破。比如7号案例与民事诉讼法上的规定不完全相同。49这种以指导性案例为手段来缓解制定法不足的关键在于其灵活性，由此来适应社会变动的需要。但是目前案例指导制度中的大陆法系倾向明显，立法化思维限制了这种功能的实现。 尽管这种“立法化”的危险在案例指导制度中还不是那么明显，但是我们可以从司法解释制度所面临的问题中预测出来。当我们将指导性案例塑造成这样一个有着比较强的拘束力的法律渊源之后，指导性案例具有类似于司法解释的效力了，而同时司法解释所面临的问题也进入到案例指导制度之中。我们对司法解释的批评主要是两点：第一是效力的问题；第二个更为重要的批评在于，司法解释有着立法化的倾向，随之而来的问题便是成文法自身具有的局限性，所以如果将指导性案例构建成了类似于司法解释这样的制度，自然也会遇到这样的问题。在案例指导制度出台前，为了论证其法律上的正当性，将之与司法解释建立关联是一种很重要的路径，但是在最高人民法院的有关人员解读政策时又撇清了两者的关系。50 我国的司法解释是一种由最高人民法院实行的试图缓解制定法的抽象的制度，但是我国的司法解释与西方国家不同，它在很大程度上还是一种抽象的司法解释，走的是一种制定法的思路。现阶段的司法解释已经走向了立法化，51所以难以避免怪圈的出现。而一旦陷入立法化的路径，那么原先期待所具有的弥补立法形式之不足的作用可能就无法实现，因为此时的司法解释本身就成了一个具有相当抽象性的制度文本，司法解释本身又需要进行再解释。“法官的判决对于诉讼人来说虽然是法律，但对于任何继任法官说来却不是法律问题如果涉及成文法的意义时，写诠释的人并不能成为解释者，因为诠释者一般比条文更容易被人吹毛求疵，于是便需要其他的诠释；这样下去，解释就没有尽头了。”52这个困境不是增多司法解释的数量就可以解决的问题，而且事实上我们的司法解释数量也并没有在实质意义上得到较大的增长，司法解释的数量在不断增加，但是司法解释相对于案件数量之比是大致稳定的。“如1950年至1966年，平均每27488件案件对应1件（加权后）司法解释，而1977年至1986年每24747件案件对应1件（加权后）司法解释，从1987年至1998年每19536件案件对应1件（加权后）司法解释”。53要摆脱“解释不足再解释再不足”怪圈的一个思路就是重新定义司法解释和判例的作用，54随着我国法制建设的不断完善，抽象司法解释要逐渐减少直至完全取消，代之以在法律适用过程中针对具体案件如何适用法律的解释，而这种解释的最高形式应当是判例解释。55当然，这方面学者们关注的判例解释自然是未“立法化”的判例。 那种试图从先前裁判中抽取裁判规范，用于作为解决待决案件争点的“参照”对象的努力，不过是把抽象司法解释从条文“批发”转为案例“零售”，忽略了“例”在指导待决案件中所具有的本质特点“例”具有法所不具备的具体性、直观性、相对性和灵活性。56将规则从丰富多彩的案件事实中抽象出来有其弊端，尽管对简明形式和便宜的适用方式的追求是很难让人抗拒的，但是就像我们在讨论制定法的不足时所说的那样：以理性抽象的思路从案例中归纳出的规则就像是一条新制定的法律条文，而这个处理方式仅仅在案件的适法下才显露其勃勃生机。在抽离了背景事实之后，其意义就大打折扣了。这种规则可能会和实际生活中出现的新的事实不吻合，且在下级法院的适用中也会导致无法慎重考虑自己所处理的案件与最高法院作出判决的案件在细节上是否真正地类似，而另一个风险则在于最高人民法院取得立法性的权力。 卢埃林指出：“先例方法在发展法律方面的无可比拟的