（中国古代史专业论文）秦汉律令体系中的“与盗同法”.pdf

l 独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师指导下独立进行研究 工作所取得的成果。据我所知，除了特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果。对本人的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中作了明确的说明。本声明的法律结果由本人 承担。 学位论文作者签名：醯垫 日期：纠d 百，i o 学位论文使用授权书 本学位论文作者完全了解东北师范大学有关保留、使用学位论文的规 定，即：东北师范大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的 复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权东北师范大学可以将 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩 印或其它复制手段保存、汇编本学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：随 指导教师签名：必墨至 e t 期：2 q ：l o e t 期：立型之：么：1 7 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 摘要 法律，是国家意志与权威的集中体现，作为统治阶级维护其统治秩序的重要工具， 为历代封建王朝的统治者所重视。秦汉时期的法律是以律令体系的形式出现，对政 治、社会、经济等各个方面都进行了规定和约束，在秦汉时期起到了巨大的作用。 但是由于秦律、汉律早己亡佚，因而使人们对于秦汉时期的法律缺乏准确的把握。 随着上个世纪的考古发掘，出土了一大批秦汉简牍，弥补了秦汉法制研究中文献 不足的缺憾。特别是云梦睡虎地秦墓竹简和张家山汉墓竹简的出土，揭开了秦汉律 令体系的神秘面纱，本文就以出土文献中的一个法律概念“与盗同法 作为切 入点。首先，阐明秦汉时期“盗”的定义，秦汉时期的盗大致可以分为窃盗，强盗 与群盗，以及一些特殊意义上的盗，概括起来讲，就是狭义上的盗和广义上的盗。 其次，“与盗同法其实就是一个比照性的条款，是秦汉法律体系不健全的产物。再 次，通过具体分析秦汉两个时期“与盗同法”的量刑标准，总结出秦汉两个时期的 判罚标准虽大体一致，但仍有区别，特别是汉文帝改革之后，这种区别更加明显。 最后，根据对“与盗同法 的分析，总结出其所体现的刑法原则，即按赃处理原则， 共同犯罪加重判罚原则，数罪从重原则，官吏犯法从重原则。最终，希望对于秦汉 律令体系能有一个更为准确的把握和更为深入的了解。 关键词：与盗同法；坐赃为盗；比照性；量刑标准；刑法原则 a b s t r a c t t h el a wi sn a t i o n a lw i l la n da u t h o r i t a t i v ec o n c e n t r a t e dr e f l e c t i o n ，m a i n t a i ni t s i m p o r t a n tt o o lw h i c hr u l e st h eo r d e ra st h er u l i n gc l a s s ，p a i da t t e n t i o nt ob y r u l e ro ft h e p a s td y n a s t i e sd y n a s t y t h el a wo fq i nd y n a s t ya n dh a nd y n a s t y , w h i c hi sa p p e a ri nt h e f o r mo fs y s t e mo fl a w sa n dd e c r e e s h a v es t i p u l a t e da n dr e s t r a i n e da 1 1r e s p e c t ss u c ha st h e p o l i t i c s ，s o c i e t y , e c o n o m y , e t c i nt h eq i nd y n a s t ya n dh a nd y n a s t y , s y s t e mo fl a w sa n d d e c r e e sp l a y sa ne n o r m o u sr o l e b u tt h el a wo fq i nd y n a s t ya n dh a r td y n a s t y , w h i c hi sl o s t f o ral o n gt i m e s oi tm a k em a k ep e o p l el a c ka c c u r a t eu n d e r s t a n d i n gt ot h el a wo fq i n d y n a s t ya n d h a nd y n a s t y a st h ea r c h a e o l o g i c a le x c a v a t i o no fl a s tc e n t u r y al o to fb a r n b o os l i p sw e r ed u gu p l a s tc e n t u r y t h a n k st ot h es o l i df o u n d a t i o nb u i l tb yt h ec o m m u n i t yo fa r c h a e o l o g i s t sa n d h i s t o r i a n st h a tw ec a l ld i s t i n g u i s hl e g a ls y s t e m sf r o mt h eq i nd y n a s t ya n dh a nd y n a s t y e s p e c i a l l ys h u i h u d ij i a n ( 睡虎地秦墓竹简) a n dz h a n g j i a s h a nj i a n ( 张家山汉墓竹简) u n e a r t h e d ，h a v eh i g h l i g h t e dt h ei m p o r t a n c eo ft h es t u d yo fl a w si nt h eq i nd y n a s t ya n d h a nd y n a s t y i nt h i sa r t i c l e w ew i l ld e s c r i b ef o rt h ec e n t r ew i t ht h ey u d a o t o n g f a ( 与盗同 法) 。f i r s to fa l l ，e x p o u n dt h ed e f i n i t i o no fs t o l e n ，t h es t e a lo fq i na n dh a n ，m a yd i v i d e i n t os t e a l ，r o b b e ra n dg r o u ps t e a l ，a n ds t e a l i n gi ns o m es p e c i a lm e a n i n g s s e c o n d l y , y u d a o t o n g f a ( 与盗同法) i sac o n t r a s t i n gc l a u s e i ti sr e s u l tw i t hi m p e r f e c tl e g a ls y s t e mo f q i na n dh a n m o r e o v e r , t h r o u g ha n a l y z i n gt h ec r i t e r i o nf o ri m p o s i n gp e n a l t yo ft h e y u d a o t o n g f a ( 与盗同法) ，s u m m a r i z e ，a l t h o u g hp e n a l t y s t a n d a r di su n a n i m o u so nt h e w h o l e t h e r ea r ed i f f e r e n c e s e s p e c i a l l ya f t e rh a n w e n d i s ( 汉文帝) r e f o 肌，t h i sk i n d d i s t i n g u i s h e sm o r eo b v i o u s f i n a l l y ，a c c o r d i n gt ot h ea n a l y s i s o ny u d a o t o n g f a ( 与盗同 法) ，s u m m a r i z et h ec r i m i n a ll a wp r i n c i p l e a tl a s t ，h o p et oe n a b l et h es y s t e mt oh a v ea m o r ea c c u r a t ea s s u r a n c ea n dd e e p e ru n d e r s t a n d i n gt ot h el a wo fq i nd y n a s t ya n dh a n d y n a s t y k e yw o r d s ：y u d a o t o n g f a ( 与盗同法) z u o z a n g w e i d a o ( 坐赃为盗) c o m p a r i s o n c r i t e r i o nf o ri m p o s i o n gp e n a l t yc r i m i n a ll a wp r i n c i p l e s i l 目录 中文摘要i 英文摘要i i 目录i i i 引言1 一、秦汉时期“盗 的定义3 ( 一) 窃盗。4 ( 二) 强盗与群盗6 ( 三) 特殊意义上的盗8 1 违背封建伦常的盗8 2 利用职务之便的盗9 3 威胁国家安全的盗9 ( 四) 狭义的“盗”1 0 ( 五) 广义的“盗”1 0 二、。与盗同法一的由来和释义= ：j1 2 ( 一) 比照性条款的应用1 2 ( 二) “与盗同法”释义1 3 三、秦汉律令体系中的。与盗同法一。1 6 ( 一) 秦律中的“与盗同法”及其量刑1 6 1 秦律中对于“盗”的量刑标准1 6 2 秦律中“与洛同法”的量刑。2 0 ( 二) 汉律中的“与盗同法”及其量刑拣2 4 1 汉律中对于“盗”的量刑标准2 4 2 汉律中的“与盗同法”的量刑3 0 四、搿与盗同法一中所体现的秦汉律令体系的刑法原则3 5 ( 一) 按赃值处理的原则3 5 ( 二) 共同犯罪加重判罚的原则3 5 ( 三) 数罪从重的原则3 6 ( 四) 官吏犯法从重原则3 6 结论3 9 参考文献4 l 后记4 4 1 1 1 l 一 东北师范大学硕士学位论文 引言 盗窃罪是一种古老的罪名，可以说在有了私有制以后，盗窃罪就随之而出现了。 盗窃的目的在于财产，这不仅危害到了统治阶级的物质利益而且也破坏了统治秩序 的稳定，因此在中国几千年的封建历史中，盗窃罪一直被放在一个重要的地位，我 国最早的初具体系的封建法典法经就将“盗”篇放在首位，正如晋书刑法 志中阐述：“魏文侯师李悝，悝撰次诸国法，著法经。以为王者之政莫急于盗贼， 故其律始于盗贼。”。秦汉律令体系作为法经的后续和发展，很自然的传承了这一 点，无论是秦律还是汉律，“盗律”和“贼律”都放在了各自体系中的首位，从中可 以发现秦汉两代对于盗罪的重视。由于秦汉律令的亡佚，现在文献中的秦汉律令都 是经过历代学者对史籍的辑佚而保留下来的，只是秦汉律令的一小部分，对于我们 了解秦汉律令体系造成了很大的困难。随着上个世纪的考古发掘，特别是7 0 年代和 8 0 年代出土的睡虎地秦墓竹简和张家山汉墓竹简，为我们揭开了秦汉律令体系神秘 的面纱，它们中有对秦汉律令体系的详细记载，这就拓展了秦汉律令体系研究的范 围，通过对这些出土材料的研究，发现秦简和汉简中都出现了一个特殊的法律概念 “与盗同法”，其应用范围极广，不仅出现于“盗律”还出现在“贼律”“具律” “钱律”等篇章，这样广泛的出现，是否表明其不仅是一个法律描述而且是一个量 刑标准甚至是一个刑名呢? 鉴于秦汉法律问题的学术价值及其应用价值，史学工作者们早都对此进行了研 究，但因为时代的局限，在材料的运用上，前辈学者和现今学者还是存在一定的差 距，所以其所研究的侧重也就有所不同。 应该说，对于秦汉法律问题的研究是在进入8 0 年代后才进入一个相对繁荣的时 代，8 0 年代前，由于文献资料和出土材料的短缺，学者们的研究重点依然在于辑佚 文献中的秦汉律条，对秦汉律的研究只能依靠文献材料，但清代学者已经在辑佚和 文献挖掘上做到了极致，所以这期间的成果并不是很突出。 8 0 年代以后，由于睡虎地秦墓竹简的发表，秦汉法律的研究进入了一个高 潮，特别是对秦律的研究，是这个时期主流。学者们利用出土的秦律，从法律性质、 简文释读、刑名考证等多个角度考证和研究秦律，如高敏的商鞅 与云梦出 土 的区别和联系，吕名中的秦律中的“赀”与“赀罚 ，林剑鸣的秦代 法律制度初探，于豪亮的秦律丛考等等。这段时期虽然以秦律研究为核心，但 汉律的研究也不容忽视，邢义田的秦汉律令学谦论曹魏律博士的出现，张建 国的中国律令体系概论，何勤华的秦汉律学考等等，这些文章以文献中的汉 房玄龄等：晋书刑法志，中华书局，1 9 7 4 年版，第9 2 2 页。 1 东北师范大学硕士学位论文 律为研究对象，一般从比较宏观的角度来研究，以汉代律令体系的转变，汉代法律 思想、汉律性质等内容为主要研究内容。 2 0 0 1 年随着张家山汉墓竹简的发表，汉律的研究迎来了新的时代。二年 律令的出现，填补了汉律的空白，为研究汉律创造了条件。学者们在这个时期将 研究重心放在了汉律上，产生了大量高水平的研究成果，他t f n 用出土的汉律，主 要从简牍释读、刑名考证、制作年代等角度来进行研究，如周波的读张家山汉简 札记，高敏的 中诸律的制作年代试探， 姜建设的从 看汉律对渎职罪的处罚等等，这些文章帮助笔者更加深 入的了解了汉代法律。 国外的相关研究中，日本学者居多。日本学者对秦汉时期法律的研究颇有心得。 可以说，日本学者和中国学者一样，其在秦汉法律的研究中，也是可以明显分为两 个部分的，即出土材料公布前和公布后，在秦律、汉律出土前，日本学者也以宏观 角度为主，从法律思想、文献中律条的考证等等方面进行研究，如大庭修的秦汉 法制史研究、堀毅的秦汉法制史考、池田雄一的中国古代的律令和社会等 等。随着睡虎地秦简和张家山汉简的出土，日本学者的研究也进入了新的阶段，以 出土材料为主，从释读、刑名考证等发面研究，如雷谷至的秦汉刑罚制度研究、 水间大辅的秦律、汉律中伤害罪的类型、太田幸男的出土法律文书中的“盗” 等等，其中对秦汉律具体刑名、量刑标准的考证，对笔者帮助极大。 综上所述，学术界对于秦汉时期的法律制度研究已经获得了一定的成果，但随 着出土资料的不断出现，交叉学科的不断发展，以及思考问题的角度不断变化等等 因素的影响，对秦汉法律的现有研究还有以下些许不足，对于秦汉法律中的“与盗 同法解释不足，往往只是一笔带过，这是一个重要的概念。本文就旨在通过对出 土材料和基本文献的研究和对比，以秦汉律令体系中的“与盗同法”为着力点，对 秦汉律令体系进行详细的分析和对比，以期对于秦汉律令体系有一个更为深入的了 解。 东北师范大学硕士学位论文 一、秦汉时期“盗”的定义 在中国古代，对于“盗”做了很多定义，说文解字中“盗，私利物也。”王筠 日：“私有所利于他人之物也。( 张) 舜徽按：“非其所有而欲取之，即谓盗矣。古 人言盗，今则称偷。 m 春秋左传中周公作势命日：“窃贿为盗”。杜( 预) 注：“贿，财也。”孔疏日：“窃人财物谓之为盗。 罾苟子修身篇对于“盗”的 定义是：“窃货日盗。” 晋书刑法志引张斐注律表言：“取其非物谓之盗。 锄程树德先生在汉律考之贼律条的注解中，详细分辨了“贼”与“盗”的区 别，指出在唐以前二者是明显不同的，“盗”即盗窃劫掠之类，“贼即叛逆杀伤之 类。再看当代对于“盗”的定义，“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大 或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。”但我们要注意一点，对于偷拿自己 家的财物或者近亲属的财物，一般不按犯罪处理，即便有追究刑事责任的必要，处 罚也不同于在社会中作案。所以，从我们上述引用的内容可以看出，“盗”是一种占 有非自我所有财物的行为，其特点就是以牟利为目的。但是我们从先秦和秦汉的文 献和出土材料来看，秦汉律令体系中的“盗律不仅包含了上面我们所说的偷盗内 容还包括了许多其他的内容，难道是说在秦汉时期，“盗”不仅仅是偷还有其他定义 么? 其实不然。秦汉时期的法制是中国法制史的开端阶段，作为创始阶段，难免有 定义不明确，篇章混乱，交叉规定的情况。正如晋书刑法志中记载：“是时承 用秦汉旧律虽大体异篇，实相采入。盗律有贼伤之例，贼律有盗章之文，兴律 有上狱之法，厩律有逮捕之事。” 在这种情况下，需要对秦汉律令体系进行筛选， 确定一下究竟什么样的犯罪是“盗”。 众所周知，汉王朝是在秦王朝的经验教训下建立起来的，即所谓“汉承秦制”， 可以说汉代的绝大部分规章制度都是从秦复制过来的。汉代的律令也一样。虽然在 刘邦入关的时候曾经“约法三章”，但那是争取民心，为自己赢得支持的一种政治家 的辞令罢了。汉书刑法志就明确的说到：“汉兴其后四夷未附，兵戈未息， 三章之法不足以御奸，于是相国萧何捃摭秦法，取其宜于时者，作律九章。可以 说三章之法存在的时间非常短，汉代的法令同秦代的法令相比，没有质的变化。我 们从出土的睡虎地秦墓竹简和张家山汉墓竹简中可以看到，关于“盗 的 m 张舜徽：说文解：约注，十六卷，中州书画社，1 9 8 3 年，第3 4 页。 。杨伯峻编著：春秋左传注文公十八年，中华书局，1 9 8 1 年，第6 3 4 页。 簪王先谦撰：荀了集解，中华书局，1 9 8 8 年版，第2 4 页。 吼房玄龄等：晋书刑法志，中华书局，1 9 7 4 年版，第9 2 8 页。 岛铭暄、马克1 马、赵秉志等：刑法学，北京火学出版社和高等教育出版社共同出版，2 0 0 5 年，第5 5 7 页。 房玄龄等：晋书刑法志，中华书局，1 9 7 4 年版，第9 2 3 页。 班固撰：汉书刑法志，中华书局，1 9 6 2 年，第1 0 9 6 页。 3 东北9 币范大学硕士学位论文 法令非常之多。虽然秦墓出土的竹简中没有直接的“盗律”但在它的秦律杂抄 中却有捕盗律的律名，可以说明在秦代，“盗”罪肯定是法律中的一种罪名。至 于汉墓竹简则明确有盗律的律篇。笔者就针对秦汉的文献资料和出土材料具体 分析秦汉时期究竟是如何定义“盗”的。 结合文献资料和出土材料以及前人的学术成果，笔者将“盗”大致分为以下情况， 即窃盗、强盗与群盗和一些特殊意义上的盗。 ( 一) 窃盗 窃盗，即一般意义上的“盗”，大致相当于现代法律中的“盗窃罪”。唐律中称之 为“窃盗”，也称为“凡盗”。这种犯罪行为以偷窃为主，大多为入室偷窃。睡虎地 秦墓竹简的封诊式中记载了一个“穴盗”的案例，其大意为窃贼于半夜挖洞潜 入民居，盗窃了一件衣服。这是一个案件经过初步调查的记录，而这也正是典型的 窃盗案例。文献中又称“窃盗”为“穿窬之盗”，其与强盗最大的不同就在于方式、 方法之上，窃盗者“潜形隐面而取”或“方便私窃其财哪，即通过非暴力的手段， 在隐秘的条件下，在事主没有察觉的情况下秘密窃取。 秦汉时期“窃盗罪”的主体和客体是有一定规定的。作为一个法律体系，其面对 的犯罪主体是一个个普通的人，这并没有什么值得怀疑的。但是犯罪的对象却是值 得探讨的。窃盗的对象是财物，财物的范围根据大戴礼千乘中的记载，并非 所有的有形物体都会被认作刑法上的财物。“作于财贿、六畜、五谷日盗。 罾由此可 以看出，在当时作为犯罪的对象物体是仅限于这三项的，财贿就是贸财，六畜即是 马、牛、羊、豕、犬、鸡，五谷指的是黍、稷、麻、麦、菽，也就是说只有盗窃了 以上这些东西才会被认作是盗窃罪。 秦汉时期对于“盗的处罚是非常严厉的，秦律中记载：“盗采人桑叶，臧( 赃) 不盈一钱，可( 何) 论? 赀繇( 徭) 三旬。” 仅仅偷采一些桑叶，就要服徭役三十天， 可见秦代对于“盗 的处罚之重。汉律对于“盗 的严惩程度是不逊于秦律的，汉 律规定：“盗臧( 赃) 直( 值) 过六百六十钱，黥为城旦舂。六百六十n - 百廿钱，完 为城旦舂。不盈二百廿到百一十钱，耐为隶臣妾。不盈百一十到廿二钱，罚金四两。 不盈廿二钱到一钱，罚金一两。”从偷盗一钱就开始定罪，足以证明汉代对于“盗” 的重视。虽然重视，但对于窃盗罪，一般还是不会判处极刑的，有所谓的“皋陶不 为盗制死刑” ，但是一些特殊的盗窃案例却判处了死刑，例如“盗宗庙服御物”、 “盗边谷 等等，因此，本人将这些特殊的窃盗归为一类，将在后面的章节详细分 长孙无忌等撰：唐律疏议，中华书局，1 9 8 3 年，第3 5 8 页。 。王聘珍撰，王文锦点校：大戴礼记解诂，中华书局，1 9 8 3 年，第1 5 9 页。 西睡虎地秦墓竹简整理小组：睡虎地秦墓竹简，文物出版社，1 9 7 8 年，第1 5 4 页。 张家山- 二四七号汉墓竹简整理小组：张家山汉墓竹简( 二四七号墓) ，文物出版社，2 0 0 6 年，第1 6 页。 嘞范晔：后汉书莒褒传，中华书局，1 9 6 5 年，第1 2 0 2 页。 4 东北师范大学硕士学位论文 析。 秦汉时期对于“盗 的处罚一般以盗赃的价值多少来进行规定。“诸盗口，皆以 罪( ? ) 所平贾( 价) 直( 值) 论之。山即按盗赃的市价或平均价来估算其价值，以 此为判罚标准。由于物价的波动，汉律中还特别规定：“臧它物非钱者以十月平贾计” 即以十月份的平均价格来估算赃物价值。秦汉两代对于“盗”的判定和处罚是一脉 相承的，除了在具体细节上有些许的改变之外，其大致是相同的，对于构成盗罪的 判定都是从一钱而起，其赃值等级极低，而且钱数都是十一的倍数。这不仅反映了 汉律是继承于秦律也反映了汉初的经济凋敝，文景之后，随着经济状况的好转，盗 罪也出现了新的情况，百钱、千钱、十金这些数额较大的金额开始频频出现，对于盗 罪的规定自然也要随之变化，例如：“( 临汝侯杨毋害) 孝景六年，坐诈绐人臧六百， 免。“( 梁其侯任当千) 太始四年，坐卖马一匹贾钱十五万，过平，臧五百以上，免。 “依当时律条、赃直十金，则至重罪” 出现了五百、六百、十金这样的赃值等级。 说明汉武帝以后，社会经济繁荣，盗罪的犯罪情形有了新的变化。由于本文的研究 重点不在于秦汉律令的演变，故不加赘述了。 窃盗不仅包含了自身为盗，也包含了教唆为盗、预谋为盗等情况。在秦汉律令中 都有详细的规定，法律答问中记载“甲谋遣乙盗，一日，乙且往盗，未到，得， 皆赎黥。” “谋遣人盗，若教人可( 何) 盗所，人即以其言口口口口口，及智( 知) 人盗，与分，皆与盗同法。 汉律中对于这些参与分赃、谋划的犯罪者，都按相应 的盗罪进行处理。对于两人共盗的判处，则是并赃处理“甲乙雅不相智( 知) ；甲往 盗丙，才到，乙亦往盗丙，与甲言，即各盗，其臧( 赃) 直( 值) 各四百，已去而 偕得。与前谋，当并臧( 赃) 以论；不谋，各坐臧( 赃) 。 也就是说，两人共谋， 一起去盗窃，在作案过程中，各自盗取若干财物，只要是共盗，就要并赃而论。但 假如没有共谋，就分开论处。因此，上面说的是两种情形，一种是共谋犯罪，要并 赃处理。一种是同时犯罪，虽然在同一时间、同一地点，但却是各自独立的窃盗罪。 对于赃物的处理，秦律中规定：“盗盗人，买( 卖) 所盗，以买它物，皆畀其主”。 汉律中也规定“盗盗人。臧兄存者，皆以畀其主。 从中看到秦汉时期已有了明 确的规定，即还赃归主。唐律中也有相关规定“取与不和，若乞索之赃，并还主。 诸以赃入罪，正赃见在者，还官、主。“议日：在律，正赃唯有六色：强盗、窃 盗、枉法、不枉法、受所监临及坐赃。自外诸条，皆约此六赃为罪。但以此赃而入 张家山二四七号汉墓竹简整理小组：张家山汉墓竹简( 二四七号墓) ，文物出版社，2 0 0 6 年，第2 0 页。 。谢桂华、李均明、朱国焰：居延汉简释文合校，文物出版社，1 9 8 7 年，第4 页。 9 班固撰：汉书百官公卿表，中华书局，1 9 6 2 年，第5 8 2 页、第6 5 4 页。 9 班同撰：汉书薛宣传，中华书局，1 9 6 2 年，第3 3 8 8 页。 白睡虎地秦墓竹简整理小组：睡虎地秦墓竹简，文物出版社，1 9 7 8 年，第1 5 2 页。 蚺张家山二四七号汉墓竹简整理小组：张家山汉墓竹简( 二四七号墓) ，文物出版社，2 0 0 6 年，第1 6 页。 。睡虎地秦墓竹简整理小组：睡虎地秦墓竹简，文物出版社，1 9 7 8 年，第1 5 6 页 “睡虎地秦墓竹简整理小组：睡虎地秦墓竹简，文物出版社，1 9 7 8 年，第1 6 0 页。 瞎张家山_ 二四七号汉墓竹简整理小组：张家山汉墓竹简( 二四七号墓) ，文物出版社，2 0 0 6 年，第1 6 页。 5 东北师范大学硕士学位论文 罪者，正赃见在未费用者，官物还官，私物还主。 叫这不仅显示赃物归还这一传统 从秦汉时期就已经开始而且从中可以看到秦汉到唐代的法律继承与发展的关系。 古代的“盗罪”立法，特别是秦汉时期的“盗罪”立法一般都是以“窃盗”为基 础，不仅根据犯罪的主体身份，犯罪情节，是否违背伦理关系，而且还要考虑犯罪 客体的不同情况，将种种因素归纳总结起来，然后分为若干种盗罪，或另立罪名， 在量刑上根据这些不同的情况，进行增减损益。 ( 二) 强盗与群盗 秦汉律令体系中的强盗是指通过公开使用暴力的手段，非法获得财物的犯罪行 为。由于秦汉时期为律令体系草创的时代，因此，汉律的盗律中有许多类似于 强盗的犯罪行为，晋书刑法志对其进行了分析和定义：“律有事状相似而罪名 相涉者：若加威势下手取财为强盗，不自知亡为缚守，将中有恶言为恐狷，不以罪 名呵为呵人，以罪名呵为受赇，劫名其财为持质，此六者，以威势得财，而名殊者 也。即不求自与为受求，所监求而后取为盗赃，输入呵受为留难，敛人财物积藏于 官为擅赋，加殴击之为戮辱。诸如此类，皆为以威势得财而罪相似者也。 秦汉时期的文献中虽然已经有了“强盗”的说法，但是无论是在秦律还是汉律中， 强盗都没有在正式的法律条文中出现，而是表示盗窃的一种方式而已，即使用暴力 的盗窃。秦汉时期的“强盗”犯罪，多指暴力的入室抢劫，唐律中对于强盗的 定义是：“诸强盗，谓以威若力而取其财，先强而后盗、先盗而后强等。若与人药酒 及食，使狂乱取财，亦是。 ，在四书辨疑中的解释是：“跆墙而入者为强盗 跄墙拍户无所畏惮” ，其罪是远重于窃盗的。还有攻盗，攻盗就是明火执仗的公开 进行抢劫，并且人数众多，郑玄做注云：“盗贼群辈若军共攻盗乡邑及家人者杀之无 罪。 其实正为攻盗做了最好的注释，即强盗如同有组织的军队一样来进行抢劫的 犯罪行为。后汉书陈宠传记载：“穿窬不禁则致强盗，强盗不断则为攻盗，攻 盗成群必生大奸。”表明攻盗的犯罪程度是远重于强盗的。后汉书天文志记载 了- - 贝, j 太守因攻盗损失国家财物而受到处罚的案例，“南郡太守李肃，坐蛮夷贼攻盗 郡县，取财物一亿以上，入府取铜虎符皆弃市。” 攻盗与强盗一样，并没有以 法律正式条文的形式出现，而是作为盗窃的一种方式，比强盗更为激烈的方式。那 么强盗与攻盗的罪行是如何体现在正式的法律的条文中的昵? 我们从秦律和汉律中 函长孙无忌等撰：唐律疏议，中华书局，1 9 8 3 年，第8 8 页。 o 房玄龄等：晋书刑法忠，中华书局，1 9 7 4 年，第9 2 9 页。 。堀毅：秦汉法制史论考，法律出版社，1 9 8 8 年，第2 3 5 页。 西长孙无忌等撰：唐律疏议，中华书局，1 9 8 3 年，第3 5 7 页。 陈天祥撰：阴书辩疑，卷八，第1 4 页，引自文渊阁四库全书，台湾商务印书馆，1 9 8 6 年。 曲郑玄注，贾公彦疏：周礼注疏，卷三十五，第2 4 0 页，引白阮元校刻：十三经注疏，中华书局，1 9 8 0 年。 范晔：后汉书陈宠传，中华书局，1 9 6 5 年，第1 5 5 9 页。 o 范晔：后汉书- 天文志，中华书局，1 9 6 5 年，第3 2 5 6 页。 6 东北师范大学硕士学位论文 可以明确的看到“五人盗”“群盗”的词句。法律答问中记载：“五人盗，藏一钱 以上，靳左止，又黥以为城旦。”眇汉简盗律中规定：“盗五人以上相与功( 攻) 盗，为群盗。从中可见在秦汉律令体系中对于盗的定罪是按盗窃的人数而定的， 五人以上或不满五人，分别以窃盗和强盗论处。从上面的分析可以看出，在使用暴 力的情况下，无论人数多少都会被作为强盗( 用暴力方式的盗窃) 论处的，而在不 使用暴力的情况下，五人和五人以上按照强盗( 用暴力方式的盗窃) 论处，五人以 下则按窃盗罪处理。 “强盗”与“群盗”对于社会的危害是远远大于普通窃盗的，因此它相对于窃盗 就要加重处罚。秦律中记载：“何谓加罪。五人盗，藏一钱以上，靳左止，又黥以为 城旦。 在汉律中也有明文规定：“群盗及亡从群盗皆磔。” 可以看到，在秦代， 群盗只盗一钱就被判重刑，而普通的窃盗在盗赃过六百六十钱以后才被判为黥劓以 为城旦，论处的差距之大显而易见。到了汉代则更为严厉，只要为群盗，就直接判 处极刑。这正是由于强盗与群盗对于社会的巨大危害，抢劫、绑架、杀人越货、偷 坟掘墓、拐卖人口、假冒官吏，这些行为在安定时期是社会治安的巨大隐患，而在 动乱时期则是改朝换代的星星之火，汉之所以代秦，其源头就是秦汉之际的“群盗”， 像刘邦、陈胜、黥布、樊哙等等全是“群盗”出身，被定性为“群盗集团” 。因此， 统治者对其异常重视，处罚自然就极其严厉。 为了打击“群盗，汉律规定“智( 知) 人为群盗而通( 钦) 食馈遗之，与同罪； 弗智( 知) ，黥为城旦舂。 就是说，如果给群盗以补给的话，就会被判处群盗罪， 即便不知道补给对象是群盗，也要判为黥城旦的刑罚。唐章怀太子李贤认为：“通行 饮食，犹今律云过致资给与同罪也。唐捕亡律规定：“诸知情藏匿罪人，若过 致资给，令得隐避者，各减罪人罪一等。 所谓“过致资给者，谓指授道途，送过险 处，助其运致，并资给衣粮，迹使凶人潜隐他所 ，比汉律规定为群盗“通行饮食” 者处以磔刑要轻不少。汉武帝在统治中期曾作沈命法来防治群盗，比汉初的群 盗立法重许多：“群盗起不发觉，发觉而捕弗满品者，二千石以下至小吏主者皆死。 但是这种重法的效果并不是很好，不但没有遏制群盗的发生，反而大大激化了矛盾， 群盗的发生更加频繁，直到汉武帝后期发布“罪己诏”才有所缓和。可见，防治群 盗，严刑峻法不一定就是最有效的。 汉代盗律中的规定并不是死板的，其中规定两种情形可以免罪，第一是，“其 m 睡虎地秦墓竹简整理小组：睡虎地秦墓竹简，文物出版社，1 9 7 8 年，第1 5 0 页。 召张家山二阴七号汉墓竹简整理小组：张家山汉墓竹简( 二四七号墓) ，文物出版社，2 0 0 6 年，第1 6 页。 。睡虎地秦墓竹简整理小组：睡虎地秦墓竹简，文物出版社，1 9 7 8 年，第1 5 0 页。 。张家山- 二四七号汉墓竹简整理小组：张家山汉墓竹简( 二四七号墓) ，文物出版社，2 0 0 6 年，第1 7 页。 曙曹旅宁：张家山汉律研究，中华书局，2 0 0 5 年8 月，第6 4 页第6 5 页。 姆张家山二四七号汉墓竹简整理小组：张家山汉墓竹简( 二四七号墓) ，文物出版社，2 0 0 6 年，第1 7 页。 钎长孙无忌等撰：唐律疏议，中华书局，1 9 8 3 年，第5 4 1 页。 “班固撰：汉书酷吏传，中华书局，1 9 6 2 年，第3 6 6 2 页。 7 东北师范大学硕士学位论文 能自捕若靳之，除其罪，有( 又) 赏如捕靳。山即能捕捉到群盗或是斩杀群盗者不 仅能免罪还能获赏。第二是“弗能捕靳而告吏，除其罪，勿赏。 国其含义是虽不能 捕杀群盗但能主动告发的，也可以免罪。这种旨在内部瓦解群盗的宽法，在群盗的 治理中发挥了巨大的作用。如汉书成帝纪：“冬，广汉郑躬等党与寝广，犯历 四郡，众且万人。拜河东都尉赵护为广汉太守，发郡中及蜀郡合三万人击之。或相 捕斩，除罪。”师古日：“贼党相捕斩而来者，赦其本罪。” 这种方法获得了良好的 效果，仅月余时间盗贼即告平息。 ( 三) 特殊意义上的盗 除了上述的窃盗、强盗和群盗外，还有一些特殊意义的盗，它们都属于盗，但由 于它们犯罪的主、客体的特殊性，导致了它们不能划归于一般的盗，这些盗往往同 封建伦常、国家机器有关，情节十分严重。因此，无论在定罪还是判处刑罚上，都 与一般的盗大不相同，接下来我们就分类介绍一下。 1 违背封建伦常的盗 这类盗的犯罪对象往往与当时的最高统治者皇帝有关，皇帝在当时既是世俗 社会的最高统治者也是神权的代表者。因此，皇帝代表的是最终的封建伦理道德。 儒家的三纲五常正是对皇帝地位的最佳诠释。任何敢于忤逆皇帝或侵犯皇帝的人和 事，都会被认作大不道，相应的会被处以最严厉的刑罚。盗也不例外，虽然盗一般 不会被判处极刑，但当盗的犯罪对象为皇帝或与皇帝相关的事物时，盗就已经不是 寻常意义的盗了，而是一种严重违背封建伦常的行为，要接受最严厉的惩罚。正如 汉制考中记载：“汉魏以来著律，皆云敢盗郊祀宗庙之物，无多少皆死，为特重 故也 。 史记张释之列传记载了一个典型的案例：“其后有人盗高庙坐前玉环( 张) 释之案律盗宗庙服御物为奏，奏当弃市。 犯人偷窃高祖庙的御物，按当时的法律 被判为弃市之刑。可见，犯罪对象为阜帝时，刑罚的严厉程度要远重于一般盗窃的。 还有，盗园中物，园陵者，皇帝的陵园是也。有人仅仅因为盗窃园陵中的柏树就被 科以弃市之罪。 这类犯罪在唐律中仅仅判处流二千五百里的刑罚，其中最重的盗窃 御宝罪也仅仅是绞刑而已，这不仅显示唐代的法律在汉律的基础上变得更加理性， 从中也可以看到，汉律在维护封建伦理道德上是十分严厉的，凡是对皇帝使用的器 张家山- - v q 七号汉墓竹简整理小组：张家山汉墓竹简( 二四七号墓) ，文物出版社，2 0 0 6 年，第1 7 页。 。张家山一二四七号汉墓竹简整理小组：张家山汉墓竹简( 二四七号墓) ，文物出版社，2 0 0 6 年，第1 7 页。 。班同撰：汉书成帝纪，中华书局，1 9 6 2 年，第3 1 9 页。 “王心麟撰：汉制考，卷四，第1 0 页，引自文渊阁四库全书，台湾商务印书馆，1 9 8 6 年。 司马迁：史记张释之列传，中华书局，1 9 8 2 年，第2 7 5 5 页。 岫李 疠等撰：太半御览，卷九五四，中华书局，1 9 6 0 年，第4 2 3 5 页。 口长孙无忌等撰：唐律疏议，中华书局，1 9 8 3 年，第3 4 9 页。 8 东北师范大学硕士学位论文 物、宗庙、陵寝等，有不恭敬或不轨的言行的，都要处以重刑的。 2 利用职务之便的盗 封建社会是典型的阶级社会，在封建社会中，封建官僚阶层享有种种的特权，特 别是在缺少监督的情况下，致使一些官员利用职务之便，盗取国家财产，对国家机 器的正常运转带来巨大的危害。加上，这类盗的主体的特殊性，汉律中对于这些利 用职务之便的盗的处罚要远远重于一般的盗。 汉律中有“主守盗”，孟康日：“法有主守盗，断官钱自入己也。咄这就相当于唐 律中的“监临主守自盗。汉书刑法志中解释为：“守县官财物而即盗之”。国其 实质就是监守自盗，即官员盗窃自己看管财物的犯罪。唐律疏议中做了形象的比 喻：“假如左藏库物，则太府卿、丞为监临，左藏令、丞为监事，见守库者为主守， 而自盗库物者，为监临主守自盗。”锄汉律也如此，汉书冯野王传载：“池阳 令并素行贪汗，轻野王外戚年少，治行不改。野王部督邮掾梭栩赵都案验，得其主 守盗十金罪，收捕。 其中池阳令利用自己的县令的身份，监守自盗，事发被捕。 还有，汉书恩泽侯表中也有一个典型的案例，“阳城侯田延年，坐为大司农盗 都内钱三千万，自杀。 这类犯罪的主体多为官员，由于这种特殊性，汉律对于这种犯罪定制了一个标准， 即“主守而盗直十金弃市 回。盗窃一般不会判处死刑，但主守盗到达十金后，就要 判处死刑，量刑要远比普通盗窃为重。唐律继承了汉律这种严厉的判罚，“诸监临主 守自盗三十匹绞。 可见，封建社会统治者对于职务犯罪是非常重视的。 3 威胁国家安全的盗 “ 要保证一个国家的安全，必须具备一定的战略资源。例如军队、武器装备、后勤 补给等等，这些都是关乎一个国家安全的重要因素。汉代也不例外，对于这些战略 资源是异常重视的。因此，汉律中对于盗窃国家战略资源的犯罪的处罚是非常严厉 的。 “盗武库兵 ，就是盗窃后备的军事装备。三辅黄图云“武库在未央宫，萧何 造，以藏兵器也。 沈家本先生在汉律摭遗中解释：“武库地在禁中，兵又非常 用之器，故罪重至弃市。卿盗窃武器装备，不仅会削弱国家的武备力量，还会带来 嘞同撰：汉书薛宣传，中华书局，1 9 6 2 年，第3 3 8 8 页。 氍班固撰：汉书刑法志，中华书局，1 9 6 2 年，第1 0 9 9 页。 。长孙无忌等撰：唐律疏议，中华书局，1 9 8 3 年，第3 5 8 页。 “班围撰：汉书冯野乇传，中华书局，1 9 6 2 年，第3 3 0 2 页。 哪同撰：汉书恩泽侯表，中华书局，1 9 6 2 年，第6 9 5 页。 蛐班i 占1 撰：汉书陈成传，中华书局，1 9 6 2 年，第2 9 0 2 页。 长孙无忌等撰：唐律疏议，中华书局，1 9 8 3 年，第3 5 8 页。 “何清谷校注：三辅黄图校注，三秦出版社，2 0 0 6 年。第4 0 4 页。 。沈家本撰：历代刑法考，中华书局，1 9 8 5 年，第1 3 9 7 页。 9 东北师范大学硕士学位论文 社会治安的隐患。正是由于这种犯罪客体以及犯罪性质的特殊性，其判罚力度要远 重于普通的盗窃。 上面是直接对武器装备的盗窃，还有对后勤补给物的盗窃。汉代建立伊始，就面 临着来自北方少数民族的武力威胁，从汉高祖白登之围开始直到汉武帝时期，边境 几乎年年都有战事。因此，对于像粮食、马匹这类重要的战略补给物资，格外重视。 光武帝纪中记载：“今边郡盗谷五十斛，罪至于死山，还有盐铁论刑德篇： “故盗马者死”。原本马匹和粮食只是一般的财物，但由于战争时期，导致其变成 了重要的战略资源，由于这种性质的变化，普通的盗窃罪也就不能适用于这种盗了。 以上就是笔者综合文献和出土材料对汉代的“盗”做的一个分析和归类。经过梳 理，本人认为，汉代的盗可以划分为两大类，即狭义的“盗”和广义的“盗”。 ( 四) 狭义的“盗” 这个狭义的“盗”就是传统意义上的“盗 ，即“非其所有而欲取之，古人言盗， 今则称偷。”这是“盗”的本义，等同于现在的盗窃。 狭义的“盗 包括盗窃、谋盗、共盗。应该说在当时人的意识中，狭义的“盗” 是最为普遍和最具切实意义的。它出现于社会的每一个角落，每个人都能感到它的 存在。尤其是在社会的底层，面对贫穷、饥饿的威胁，铤而走险为“盗”的现象是 屡见不鲜的。所以，可以断定，在秦汉两代，对于“盗”的基本定义就是狭义上的 盗。 ( 五) 广义的“盗 从上面的分析，我们可以发现，狭义的盗并不能代表当时所有的“盗”，例如： 强盗、贪污等等。这些行为在当前看来，同“盗”之间有着本质的区别，完全是不 同的犯罪行为，但是当时的立法者们依然将它们归于了“盗 ，这出于什么样的原因 呢? 我们是否可以说，在当时，以上这些行为也可以叫做“盗”呢? 我认为这些就是“盗”，但不是狭义的“盗而是广义上的“盗 。从上面的分析 我们可以看到，无论是强盗、群盗还是特殊意义的盗，它们的方式、方法都有一定 的相似之处，特别是犯罪目的方面，几乎是一致的，都是为了占有本不属于自己的 财物。只是由于犯罪的情节和性质的不同导致了判罚的不同。例如群盗，只是由于 参与犯罪人数的不同，就与普通的“盗”截然不同。特殊意义的盗更是如此，犯罪 对象的特殊性，使这些“盗”脱离了狭义的“盗 。但是，这些盗都有