（行政管理专业论文）我国行政程序违法责任研究.pdf

硕士学位论文 ma s t e r s t i i e s i s 承担不同的法律责任， 具有较大的灵活性， 而我国现行法律所规定 的行政程序违法责任实现形式采取 “ 一刀切” 的做法， 一律予以撤 销.与国外的有关规定相比， 我国的规定显得过于原则和简单，不 利于提高行政效率。 因此， 完善我国行政程序违法责任实现形式首 先要借鉴国外规定，区分不同的程序和情况确定不同的法律责任。 同时， 还要追究有关人员的行政责任， 并对程序违法给相对人造成 的 损 害 进 行 赔 偿 ， 建 立 多 样 化 的 行 政 程 序 违 法 责 任 实 现 形 式 。 沙 、 关键词:行政程序 违法责任 行政程序违 法法律 责任 行政程序; abs t r a c t l i a b i l i t i e s o f v i o l a t i n g a d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r e a r e i m p o r t a n t c o n t e n t o f a d mi n i s t r a t i v e p r o c e d u r e l e g a l s y s t e m. a d mi n i s t r a t i v e p r o c e d u r e l a w f o r m u l a t e s a d mi n i s t r a t i v e o r g a n s , a d mi n i s t r a t i v e c o u n t e r - p e r s o n s a n d o t h e r p r o c e d u r e p a r t i c i p a t o r s r i g h t s a n d d u t i e s i n t h e a d mi n i s t r a t i v e p r o c e d u r e , i n w h i c h a d m i n i s t r a t i v e o r g a n s p r o c e d u r e a r e m a i n c o n t e n t . i f a d m i n i s t r a t i v e o r g a n s b r e a k t h e p r o c e d u r e l a w w h e n t h e y c a r r y o u t a d m i n i s t r a t i v e a c t i o n s , t h e y w i l l b e a r r e l e v a n t l e g a l r e s p o n s i b i l i t i e s . t h e f i r s t p a r t a n a l y z e s t h e t h e o r e t i c a l g r o u n d s o f e s t a b l i s h i n g l i a b i l i t i e s o f v i o l a t i n g a d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r e , a d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r e r i g h t s a n d d u t i e s , w h i c h e x i s t i n d e p e n d e n t l y a n d o b j e c t i v e l y . o n t h e o n e h a n d , a d m i n i s t r a t i v e o r g a n s p r o c e d u r e d u t i e s a r e ma i n c o n t e n t o f a d mi n i s t r a t i v e p r o c e d u r e l a w . a u t h o r i t i e s m u s t o b e y o b j e c t i v e p r o c e d u r e d u t i e s , o r e l s e , t h e y w i l l b e a r r e l e v a n t l e g a l r e s p o n s i b i l i t i e s . o n t h e o t h e r h a n d , l i a b i l i t i e s o f v i o l a t i n g a d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r e l a w s h o u l d n o t r e l y o n v i o l a t i n g s u b s t a n t i a l l a w s . i f a d mi n i s t r a t i v e o r g a n s v i o l a t e a d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r e l a w , w h e t h e r t h e i r d e e d s v i o l a t e s u b s t a n t i a l l a w s o r n o t , t h e y s h o u l d b e a r l e g a l r e s p o n s i b i l i t i e s . t h e s e c o n d p a r t d i s c u s s e s t h e p r e r e q u i s i t e c o n d i t i o n s o f f o u n d i n g o u t l i a b i l i t i e s o f v i o l a t i n g a d mi n i s t r a t i v e p r o c e d u r e , i n f r a c t i o n o f a d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r e . i n f r a c t i o n o f a d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r e i s t h e b e h a v i o r t h a t a d m i n i s t r a t i v e o r g a n s v i o l a t e c o m p u l s o r y l e g a l p r o c e d u r e o r a b u s e p r o c e d u r e . o n l y h a v i n g t h e s u b j e c t , o b j e c t , s u b j e c t i v e a n d o b j e c t i v e f a c t o r s a t t h e s a m e t i me , t h a t c a n c o n s t i t u t e i n f r a c t i o n o f a d mi n i s t r a t i v e p r o c e d u r e . i n a d d i t i o n , i n f r a c t i o n o f a d mi n i s t r a t i v e p r o c e d u r e d i s p l a y s v i o l a t i o n o f p a t t e r n , s t e p , o r d e r a n d t i me l i mi t p a r t i c u l a r l y . t h e t h i r d p a r t i s t h e c o r e o f t h e t h e s i s . t h e a u t h o r c o m p a r e s t h e p a t t e r n o f a c h i e v i n g l i a b i l i t i e s o f v i o l a t i n g a d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r e i n o u r c o u n t r y w i t h w e s t c o u n t r i e s a n d p u t f o r w a r d t h e t e n t a t i v e p l a n t o p e r f e c t t h e p a t t e r n o f l i a b i l i t i e s i n o u r c o u n t y . t o p e r f e c t t h e p a t t e r n o f a c h i e v i n g l i a b i l i t i e s o f v i o l a t i n g a d mi n i s t r a t i v e p r o c e d u r e , w e s h o u l d d r a w l e s s o n s f r o m t h e s e t o f w e s t c o u n t r i e s a n d f i x d i f f e r e n t l e g a l d u t i e s a c c o r d i n g t o d i f f e r e n t s i t u a t i o n s a n d p r o c e d u r e s . a t t h e s a m e t i me , w e s h o u l d f o u n d o u t s o me r e l e v a n t p e r s o n s r e s p o n s i b i l i t i e s a n d c o m p e n s a t e f o r t h e l o s s t h a t i n f r a c t i o n o f a d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r e c a u s e s t o a d mi n i s t r a t i v e c o u n t e r - p e r s o n s . k e y w o r d s : a d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r e , i n f r a c t i o n o f a d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r e , l e g a l r e s p o n s i b i l i t i e s , l i a b i l i t i e s o f v i o l a t i n g a d mi n i s t r a t i v e p r o c e d u r e 前言 本文所谓责任，即法律责任，它是权利义务实现过程中派生的义 务， 是以破坏法律上的义务关系为前提而产生的法律上的不利后果。 可见，责任具有两个层次的涵义，一是责任关系，即法律上的权利义 务关系，一是责任方式，即法律责任实现的方式。本文研究的行政程 序违法责任主要是指法律责任的实现方式，即行政主体违反法律上的 程序义务关系所应承担的法定强制的不利后果。 行政程序违法责任是行政程序法律制度的重要组成部分，是行政 程序法得以有效运行的重要保障。而我国目前在理论上对行政机关程 序违法的责任欠缺深入探讨，现行立法中又缺乏行政机关程序义务的 规定，导致行政实践中大量存在的是对相对人程序违法的责任追究， 而不是对行政机关程序违法的责任追究。 行政诉讼法 、 行政复议 法 、 行政处罚法虽然都规定 “ 违反法定程序”的具体行政行为予 以撤销，但这种处理方法是否真正体现了公平、正义的程序价值，是 否具有可操作性及有利于提高行政效率都有待商榷。本文从行政程序 违法为什么要承担法律责任，什么样的情况下承担法律责任以及承担 怎样的法律责任，即理论根据、前提条件、实现形式三个方面对我国 行政程序违法责任 问题进行探讨。 一、 确立行政程序违法责任的理论根据 众所周知 的法律后果， ，当独立客观存在的权利义务受到侵犯时，将产生一定 侵权者将承担一定的法律责任。实体权利义务是独立客 .孙笑侠: 法律对行政的控制 ，山东人民出版社 1 9 9 9 年版，第 1 5 1 页。 观存在的，因此当实体违法时，即实体权利义务受到侵犯时，侵权者 应承担相应法律责任。如公安机关对行政相对人做出了错误的行政拘 留决定，直接侵犯了相对人独立存在的人身权利，将导致这一行政处 罚决定无效或被撤销的法律后果。那么与实体权利义务相对应的程序 权利义务又是怎样的呢?程序权利义务是否独立客观存在，决定能否 追究程序侵权者的法律责任。如果程序权利义务是独立客观存在的， 当程序违法时，则应追究程序侵权者的法律责任。如果不存在独立的 程序权利义务，则不存在行政程序违法责任的问题。我们认为行政程 序权利义务是独立客观存在的，行政程序权利义务的独立客观存在是 确立行政程序违法责任的理论根据. ( 一)行政程序权利义务的客观存在 通常情况下，我们从实体的角度来考虑权利与义务，但 同时也不 应忽视程序权利义务的存在及意义。对于实体权利义务来说，程序是 其一个不可缺少的方面。任何一种利益或实体权利都必须通过程序而 实现或提供保障，在法律制度中，实体法总是通过相应的程序法制度 而实施的，实体权利义务也总是通过程序权利义务而得到落实。 行政程序权利义务是指行政程序法所规定的行政法律关系主体所 享有的程序权利和应履行的程序义务。 公权力的行使与私权利的行 使不同，具有单向性和强制力，权力运行产生的决定的作出并不需要 得到当事人的同意，权力享有者可自行作出。因此，为了保证权力公 正行使， 现代民主国家往往对权力运行的程序以专门的法律加以规定， 使权力的运行规范化和制度化，通过明确权力运行者和当事人的程序 权利义务，保证权力公正行使。行政程序法就是其中规范行政权力公 正运行的程序法，它规定了行政机关行使行政权力的方式、步骤、顺 序和方法，是行政机关在行使行政权力时必须遵循的程序规范，由此 确定了行政机关和相对人及其他程序参与人在行政权力运行过程中的 。卜 万华: 行政程序法论 ，中国法制出版社 2 0 0 02 年版，第 2 4 0 页。 硕士学位论文 ma s t h r s i l j i s i s 程序权利义务。 行政程序权利义务可分为行政机关的程序权利义务和行政相对人 ( 含其他程序参与人)的程序权利义务。权利与义务是相互对应的一 组概念，相对人必须遵守的程序义务是行政机关的程序权利，行政机 关所应履行的程序义务就是相对人所享有的程序权利。对于相对人的 程序义务即行政机关的程序权利实际上早已存在，行政机关己把它作 为行政权的一部分行使，如相对人违反，必定追究其法律责任，这里 就不赘述。行政程序违法承担法律责任的问题关键在于相对人的程序 权利即行政机关的程序义务。行政程序法以行政权力的运行为规范对 象，由于在实体法律关系中行政机关享有更多的行政权力，为了保护 相对人的权利，在行政机关与相对人之间寻求平衡，行政程序法以行 政机关的程序义务为主要规范内容。通知、听取当事人意见、说明行 政决定理由、让当事人阅览卷宗等制度，是行政程序法所规定的行政 机关所应履行的程序义务， 相应就是相对人所享有的程序权利 。 因此， 可以说行政程序法以行政机关的程序义务、相对人的程序权利为主要 规范内容。可见，行政程序权利义务是由法律明确规定的，是客观存 在的. 相对于权利，义务被排除了选择和 自由，当法律把义务设定给某 人时，他必须履行义务，否则就要承担法律责任. 因此，义务的履 行带有强制性，总是与一定的法律责任相联系.行政程序法规定了行 政法律关系主体在行政权力行使过程中应履行的程序义务，其中又以 行政机关的程序义务为主要规范内容。这种客观存在的程序义务，行 政机关必须履行，否则，就要承担相应的法律责任。对于行政机关来 说，通知、听取当事人意见、说明理由等不是行政机关对相对人的一 种恩赐 ，而是必须履行的法律义务，如果违反了这些程序义务，必须 承担相应的法律责任。 。张文显: 法学荃本范畴研究 ，中国政法大学出版社 1 9 9 3年版，第 8 1 页。 3 ( 二)行政程序权利义务的独立存在 行政程序权利义务是独立存在的，它并不依附于实体权利义务而 存在。也就是说，如果行政主体没有遵守其程序义务，侵犯了相对人 的程序权利，就应承担法律责任，它不因实体权利义务是否受到侵害 而论。因此，只要行政程序违法就应承担相应的法律责任.但目前学 术界有一种与之相反的观点，认为行政主体程序违法是否应当承担法 律责任要视实体处理是否违法而定，如果实体处理正确，则行政主体 不承担法律责任。笔者认为这种观点实质上是否定了行政程序权利义 务的独立存在，进而否定了程序违法责任的独立存在。对程序违法是 否需要根据实体违法来确定法律责任的争论，实质涉及了我国目前面 临的一个新课题，也是一个热点问题:程序与实体的关系问题。如果 程序附属于实体而存在，则程序违法的法律责任必须视实体是否违法 而确定;如果程序独立于实体而存在，则即使实体决定正确，行政机 关也要承担程序违法的法律责任。 程序与实体的关系与程序价值理论密切相关。法律程序的价值是 指程序对个人、 集团、阶级、社会、国家的需要所产生的积极作用。 关于程序价值的理论概括起来主要有如下两种:程序工具主义和程序 本位主义.程序工具主义将 “ 大多数人的最大幸福 ”这一功利主义的 原则应用于法律裁判的分析中，认为 “ 对于法的实体部分来说，唯一 值得捍卫的对象或 目的是社会最大多数成员的幸福的最大化。而对于 法的附属部分.唯一值得捍卫的对象或目的是乃是最大限度地把实体 法付诸实施。 叭8世纪英国法学家边沁就是程序工具主义的典型代 表， 在他看来， “ 程序法的最终有用性要取决于实体法的有用性除 非实体法能够实现社会的最大幸福，否则程序法就无法实现同一目 的. ”在程序工具主义看来 ，实体是目的，程序是手段或工具，程序是 。 王万华: 行政程序法论 ， m t h i b a u t j , w a l k e r l. 中国法制出版社 2 0 0 0 年版，第 2 4 2页. a t h e o r y o f p r o c e d u r e j . c a l i f o r n i a l a w r e v i e w , 6 6 . 4 硕士学位论文 m s r e r s i i i e s i s 作为实现实体的工具和手段存在的，如果实体认定准确，目的即己达 到，所作的实体决定不因程序违法而失去法律效力，作决定者一般也 不承担法律责任。因此，在程序工具主义观念指导下，不存在独立的 程序违法责任。与此相反，程序本位主义则将程序的内在价值强调至 极端，对法律程序的价值做出了完全非工具主义的解释。程序本位主 义认为，评价法律程序的价值标准在于它是否具有一些内在的优秀品 质，不在于程序作为实现实体法的手段的有用性，他们认为，程序的 价值在于它保证了程序过程的公正，体现了对程序参与者的人的尊严 的尊重，这是程序独立于实体的内在价值。法律程序的内在价值，也 有人将其称为“ 过程价值” ， 是指法律程序作为一个过程所具有的、 不 依赖于其结果如何而存在并可以作为评价该法律程序作为一个过程是 否 “ 好”的那些价值标准。判断一项法律程序是否具有内在价值不在 于它能否产生“ 好结果” ，而在于程序自身是否具有某些优秀品质，参 与、人道性、对个人尊严的尊重、隐私等就是通常用来对法律程序本 身进行独立价值评价的标准。 在程序本位主义看来，程序独立于实 体，自身作为一种 目的而存在，不是实体的附庸，因此，如果作决定 者程序违法，不管其实体认定是否正确，都要承担法律责任。 我国法学理论界与司法实务界对于程序的价值问题基本上坚持了 程序工具主义的观点，注重程序法对于实现实体法的有用性，将程序 与实体的关系理解为形式与内容、目标与手段的关系，而对于程序自 身所具有的独立于其有用性的优秀品质一一程序的内在价值却未给予 足够的关注。但是，程序的内在价值并不是无足轻重的，罗尔斯在研 究社会正义的问题时曾经指出，在许多情况下，结果是否体现了正义 或具有可接受性需要通过程序来解释。 近年来，程序本位主义的观 念对法学界产生很大冲击， 不少学者对传统的程序价值观念进行反思， m 王万华: 行政程序法论 ，中国法制出版社 2 0 0 0年版，第 2 4 4页. .s e e j o h n r a w l s , t h e o r y o f j u s t i c e ,h a r v a r d 5 u n i v e r s i t y p r e s s 1 9 7 1 , p 只8 3 -9 0 人们开始重新认识程序的价值，在程序的工具价值之外，提出程序具 有独立于实体的内在价值。笔者认为，行政程序既有外在价值即工具 性价值，又有独立于实体的内在价值.程序工具主义和程序本位主义 将结果与过程相分离，各执一个极端，一个片面的强调结果，一个片 面的强调过程，都是有失偏颇的。在我国的社会中，价值是对于人而 言的，人既具有道德性又具有功利性。作为道德主体的人可能更关注 公平对待、尊严等程序公正方面的价值;作为功利主体的人可能更关 注过程对于结果的有效性。 程序工具主义与程序本位主义的分歧可 能与人性自身的冲突有关。其实，程序既是手段，又是目的，这两方 面是无法截然分开的，对程序的价值分析既不能完全以结果为标准也 不能完全从程序本身出发，而应从结果和过程两方面，辩证的看待程 序的价值。因此，行政程序既具有外在价值，又具有内在价值。行政 程序的工具价值表现在三个方面: 其一，至少在现象上，程序的启 动一般都 以实现实体法的内容为 目的，比如，行政机关立案调查一个 企业是否偷税是为了通过行政处罚保证税法的实施，企业纳税义务的 履行;其二，程序运行的核心任务是查明据以适用实体法，实施行政 行为的事实，如行政处罚程序的任务是弄清当事人是否存在应受处罚 的事实;其三，无论一个行政决定是否直接依据实体法，都将决定行 政相对人的实体权利。一项许可 申请可能由于不合法定程序被驳回， 但这个行政决定的真正意义则在于在这个申请和许可程序中否定了相 对人申请许可的实体权利。同时，行政程序还具有独立于程序的内在 价值: 第一，弥补了片面强调的实体正义，独立构成了法的正义的 另一方面。如申请许可制度，实体法肯定公民在符合特定条件下取得 驾驶证 、营业执照等实体权利 ，但只要他不主动提出申请 ，行政机关 。应松年: 行政程序法立法研究 ，中国法制出版社 2 0 0 1 年版，第 6 7 页。 。参见高树德、宋炉安: 行政程序价值论一一兼论程序法与实体法的关系 ， 行政法学 研究1 9 9 8年第 a 期。 。 参见高树德、宋炉安: 行政程序价值论一一兼论程序法与实体法的关系 ， 行政法学 研究1 9 9 8年第 a期 。 硕士学位论文 ma s t e r s 7 7 i g s i s 就不能满足他这项权利或实现实体 “ 正义” 。 一项符合正义的许可是由 实体权利和行政程序共同构成的。第二，实体法所规定的实体正义是 模糊的，程序才确立具体的实体正义。具体的实体权利如果不是通过 当事人的自由取得，就只能通过法律程序由执法机关裁量认定。没有 程序，实体法所确立的正义不会成为现实。第三，公正的程序有利于 促使当事人自愿接受即使是对他不利的行政决定，亦能使社会公众对 于行政决定的正当性产生普遍的信任和尊重。这是因为 “ 法律程序有 助于从心里层面上和行动层面上解决争执” 。 既然程序所具有的内在价值使程序独立于实体而存在，与实体处 于同等地位，相应的，与实体违法必须承担法律责任一样，行政程序 违法也要承担相应的法律责任，而不应视实体是否违法而确定。行政 程序违法也要因侵犯了相对人的程序权利承担相应的法律责任。 综上所述，行政程序权利义务是独立客观存在的，因此当行政程 序违法时，行政程序权利义务也相应地受到侵害，侵权者应当承担相 应的法律责任。 二、 追究行政程序违法责任的前提条件 一般说来，法律责任总是与一定的违法行为相联系，违法行为是 追究法律责任的前提，没有违法行为就不会产生法律责任。因此，追 究行政程序违法责任的前提条件是行政机关的行政行为违反法定程 序，即行政程序违法。对于行政程序违法，可以从概念、构成和表现 三个方面进行考察. ( 一)行政程序违法的概念 行政程序违法在不同国家有不同表述。在法国，行政程序违法分 m ( 美)迈克尔d .贝勒斯著、张文显等译: 法律的原则一一一个规范的分析 ，中国 大百科全书出版杜 1 9 9 6年版，第 3 4页。 为 “ 形式上的缺陷”和 “ 程序滥用”两种形式。形式上的缺陷是指行 政行为欠缺必要的形式或程序，或者不符合规定的形式和程序，这些 形式和程序是由法律、法规或者法的一般原则所规定的。 程序滥用 是指行政机关利用某种程序达到另外一种比较困难或者效力较低的程 序所要达到的目的。如省长利用司法扣押程序达到行政目的，而根据 法律规定，司法扣押手段只能用于镇压已发生的犯罪，不能用于行政 目的。 英国以程序公正原则要求政府行政行为应当公平，特别是当 公民的合法权益受到行政行为损害或行政行为将产生不利后果时，首 先要给予公民提出意见的机会，而政府或有关官员对这些意见则必须 充分的予以考虑。 因此，行政主体实施的行政行为违反程序公正原 则则构成行政程序违法。 此外， 行政程序违法还表现为程序上的越权， 它特指行政机关违反成文法规定的必须遵守的程序而言。 议会在授 予行政机关权力时，往往在授权法或根据授权法而制定的补充条例或 执行条例中同时规定行使权力的程序，违反这些程序规则构成程序上 的越权 。 在我国，对于行政程序违法的概念有不同的认识。有学者认为行 政主体违反法定程序而实施的行政行为构成行政程序的违法。 有的 学者认为行政程序违法不仅指行政主体违反行政程序的行为，还包括 行政相对人的违反程序行为。 笔者认为这种分歧的关键在于对行政 程序概念的不同理解。因此，要正确界定行政程序违法，必须对行政 程序的概念有一个准确的认识。 在国内，对于行政程序的概念主要形成了两种代表性的观点。一 种观点认为，行政程序是指行政主体的活动程序，即行政主体采取行 。 王名扬著: 法国行政法 ，中国政法大学出版社 1 9 8 8 年版，第 6 8 9页. . 王名扬著: 法国行政法 ，中国政法大学出版社 1 9 8 8 年版，第 6 9 3 页。 s张正钊主编: 外国行政法概述 ，中国人民大学出版社 1 9 9 0年版，第 1 4 0页. 王名扬著: 英国行政法， ，中国政法大学出版社 1 9 8 9 年版，第 1 6 0 页. 。章剑生: 行政程序法学原理 ，中国政法大学出版社 1 9 9 4 年版，第 2 0 0页. .参见杨海坤、黄学贤著: 中国行政程序法典化 ，法律出版社 . 9 9 ， 年版.第 4 3 3页。 9 政行为的步骤、方式、次序。行政程序的主体必须是行政机关以及法 律法规授权的组织和个人，行政相对人不能成为行政程序的主体，行 政相对人至多只是引起行政程序开始、终止的一个前提条件。另一种 观点认为，行政程序法是规范行政管理活动中的各种程序的总称，行 政程序是行政法律关系主体在行政活动中应遵循的程序，因此行政程 序的主体不仅包括行政主体，而且包括行政相对人，凡是行政法律规 范确定的行政法律关系主体活动的程序都是行政程序。 上述两种观点， 对行政程序是由行为的步骤、方法、过程等要素构成无重大分歧，分 歧主要在于行政程序适用范围上存在着大小之分。第一种观点认为行 政程序的主体只能是行政主体;第二种观点认为如果行政程序仅仅安 排行政主体的行为，而没有对行政相对人的行为做出安排，则行政法 律关系无法构成和变更，也不可能实现行政法的目的。因此，行政程 序的主体不仅包括行政主体， 还应包括行政相对人。 对于这两种观点， 笔者比较倾向于第一种观点，即行政程序是指行政主体的活动程序， 原因有三:其一，从字面上理解，行政程序中的 “ 行政”二字当指行 政行为，而行政行为是由行政主体实施的，因此，行政程序应理解为 行政主体实施行政行为的程序;其二，从行政程序制度产生的原因和 目的来看，2 0 世纪以来，随着行政权的日益扩张， 行政自由裁量权的 广泛运用，行政权力逐渐渗透到社会每个角落，直接关系到人们的日 常生活和生产经营，人们意识到正确行使行政权，提高行政效率的迫 切需要，于是开始关注程序的价值和研究，希望通过对行政行为的程 序规范，达到控制行政权力、防止行政权的滥用，提高行政效率的目 的。也就是说，行政程序制度的产生和目的都是直接针对行政主体行 使行政权作 出的行政行为的:其三，行政程序与行政程序法中规范的 程序是不同的。从行政程序法规范来看，行政程序法既要规定行政主 体的行为程序，也要规定行政相对人及利益相关人的行为程序，二者 不可分离。但从学术研究的角度来看，可以将行政主体的行为程序独 立加以研究，而且实际上对行政程序制度的研究也主要是对行政主体 9 的行为程序的研究，因此，行政程序概念可以和行政程序法中的程序 概念分离，可以独立加以研究。 根据以上分析，行政程序是指行政主体行使行政权力，实施行政 行为所应遵循的方式、步骤 、顺序与时限的总和。因此，行政主体违 反法定程序而实施的行政行为，构成了行政程序的违法。不能说这种 说法是错误的，但我们不能否定依据此说法运用到实践中没有任何困 惑。因为，行政法治的实践己充分显示，界定行政程序违法标准的难 度远远超过确立认定行政实体违法的标准，即便是程序法理论丰厚的 英美法系国家也常常会有一种理论与实践难以协调的困惑，更不用说 是具有奉行法律实用主义悠远历史的国家，如中国。 笔者认为，行 政程序作为行政内容的载体，具有重要的价值和法律意义，但是它毕 竟是一种形式，如果将一切违反法定程序的行为都计入违法，这显然 是不妥当的，在行政实践中也是有害的。行政程序法律化的根本目的 在于保护行政相对人的合法权益，但提高行政效率也是行政程序所关 注的一个价值目标。同时，行政程序种类繁多，对行政相对人权益的 影响也有大小之分。 所以， 正确界定行政程序违法还应注意以下问题。 第一，法定行政程序的范围。 法定行政程序是一国为了权衡保 护行政相对人合法权益和提高行政效率这一双重的行政程序价值 目 标，从而将一些行政程序法律化的产物。 法定行政程序对行政主体 实施行政行为具有程序法律上的约束力，违反法定行政程序，必然构 成行政程序违法。 但是对于法定行政程序中“ 法”的外延应如何界定， 法定程序的范围有多大，在理论界尚有不同的认识。我国学者一般将 “ 法定程序”中的 “ 法”限定为法律、法规，认为法律、法规规定了 的即为法定程序，行政行为必须遵循;法律、法规未规定即意味着立 。 章剑生: 论行政程序违法及其司法审查 ， 行政法学研究1 9 9 6年第 1 期. 9章剑生: 论行政程序违法及其司法审查 ， 行政法学研究，1 9 % 年第 1 期。 1 0 硕士学位论文 ma s t e r s 7 1 i e s i s 法机关 ( 包括行政立法机关)赋予行政执法机关自由裁量权。 也就 是说，行政法律、法规所作的行政程序规定为法定程序，在作出具体 行政行为时必须遵守，而违反行政规章以及规章以下的规范性文件所 规定的行政程序不属于违反法定程序，因为行政诉讼中审查具体行政 行为是以行政法律法规为依据，规章只是作为参考，其程序规定也只 能作参考，不能作依据，而规章以下的规范性文件在行政诉讼中不具 有法律地位，连参照都谈不上，更不能作依据。对此观点，己有学者 提出异议， 认为违反规章有关程序规定的， 也应属于违反法定程序。 因为:其一，从实际情况来看，我国目前的行政程序立法尚不完善， 行政主体所遵循的行政程序大多数是由规章设定的，将规章规定的行 政程序排除在 “ 法定程序”之外，会使得许多程序无 “ 法”可依而不 受制约，反而更不利于对程序违法行为的监督。其二，从理论上讲， 我国目前几乎所有的行政法著作都毫不例外地将规章列为行政法的渊 源 ，是行政法的一个重要组成部分，认为规章所设定的程序不是法定 程序，在法理上难以自圆其说。其三，从立法层次上讲，规章正是为 了配合法律法规的正确实施而制定的。其四，虽然行政诉讼法规定规 章仅作参考，但何种行政程序为法定程序，不应取决于法院对具体行 政行为进行合法性审查的依据范围，而是设定行政程序规范的实际效 力。 笔者认为，行政规章对于行政程序的规定，应该属于法定程序 的范围，规章以下的规范性文件关于行政程序的规定不属法定程序的 范畴。 行政诉讼法 虽然规定行政规章只属参考， 但根据我国的实际 情况，关于行政程序的规定大量集中在行政规章里，在行政管理活动 中被广泛运用。无论是地方行政规章还是部门行政规章，其立法程序 均比较严谨， 其内容可操作性较强， 稳定性较好，也比较符合各地方、 各行业的实际。这些规章里的程序规定只要不与上位法冲突，应属法 应松年主编: 行政诉讼法学 ，中国政法大学出版社 1 9 9 0年版，第2 4 7 页。 行政诉讼法基本理论 ，中国人事出版社 1 9 9 8 年版.第 1 9 1 页. 论行政程序违法及其司法审查 ，毅于 行政法学研究1 9 9 6 年第 1 期。 定程序的范围。对于规章以下规范性文件的程序规定，则不应作为法 定程序的渊源，因为这些规范性文件的制定具有临时性质，稳定性不 强，随意性较大，灵活性强，甚至有些过细的程序规定严重影响行政 效率。若将之作为法定程序的渊源之一，将致使法定程序的外延过于 宽泛，行政执法和司法审查中都难于把握，不利于体现法律的严肃性 和统一性。 此外，法定程序中的 “ 法”不仅指法律、法规、规章的规定，还 应包括法的内在精神和要求，即行政程序不仅要形式合法，更要实质 合法。所谓实质合法是指行政程序在法律缺乏具体程序规范时，要符 合人权保障的法目的，符合程序公正的基本要求。1 9 9 9 年审理的轰动 一时的 “ 刘燕文诉北大学位委员会违反法定程序拒不批准其博士学位 申请”案，从判例上承认了在法律缺乏具体程序规范时违反程序公正 的基本要求也构成程序违法。法院在判决中宣称: “ 本案被告 ( 北大) 校学位委员会在作出不批准授予刘燕文博士学位前，未听取刘燕文的 申辩意见，决定未向其实际送达影响其 向有关部门提出申诉或提 起诉讼权利的行使 ， 该决定应予撤销。 ” 从判决中可以看出，虽然法律 未对授予学位的程序作出细致规定，但 行政诉讼法有关于行政活 动应按公正程序进行的原则规定，根据程序公正原则，告知和听取相 对方意见是不言而喻的最低要求，无论 条例是否规定，行政主体 都必须遵守，否则即是违反法定程序。行政活动不能只在形式上符合 法律的规定，更应该从符合法律保障人权、追求正义的目的和精神出 发行使行政权力，实现实质性法治主义。 第二，行政程序违法与行政程序不当。 行政程序可以分为强制 性程序和任意性程序。强制性行政程序是指行政主体在实施行政行为 时，没有自主选择的余地，必须无条件、不折不扣执行的行政程序. 如 中华人民共和国治安管理处罚条例第 3 4条规定:“ 对违反治安 。王万华: 行政程序法研究 ，中国法制出版社 2 0 0 0年版，第 2 5 1 页. 1 2 管理的人处警告或者 5 0元以下罚款的， 或者罚款数额超过 5 0元， 被处 罚方没有异议的， 可以由公安人员当场处罚。 对违反治安管理的人的其 他处罚适用下列程序:( 一)传唤 ( 二)讯问 ( 三)取证 ( 四) 裁决。 ” 这一处罚程序就是强制性行政程序。 行政行为在强制性 程序上的任何偏差，都将构成行政程序违法 。与强制性行政程序相对 的任意性行政程序是指行政主体在实施行政行为时，法律规定了具有 一定选择余地的行政程序，由行政主体根据实际情况选择合适 的方法 或步骤。如 盐业行政执行办法第 2 3条规定:“ 盐政执法人员在调 查案件时，应当向当事人、证人提出询问，作出 询问纪录 ，索取有 关证据， 必要时可以进行现场勘察。 ”也就是说， 盐业行政执法人员在 调查案件时是否要进行现场勘查，取决于对查案取证是否必要的实际 情况。任意性行政程序实质上是赋予了行政主体在适用程序上的自由 裁量权，“自由裁量权意味着， 根据合理和公正的原则做某事， 根 据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。自由裁量权不应是专断 的、含糊不清的，捉摸不定的权利，而应是法定的，有一定之规的权 利。 ” 因此，行政主体在对任意性法定行政程序进行自由裁量时必须 合法、合理。如果行政主体在任意性行政程序中不适当地行使 自由裁 量权而使行政行为在程序上产生了某种缺陷，则构成行政程序不当。 行政程序不当比之于行政程序违法，有共同的地方。 例如，均 为行政主体行使职权行为过程中所出现，是与行政主体的职权职责相 联系的法律问题;都是以行政法律规范为根据来确认的;都在主观上 要求有过错。同时二者又有明显的不同之处，例如，相对人可以以行 政程序违法提起行政诉讼，却不能以程序不当为由引起司法审查;行 政程序不当一般不会影响实体决定，行政程序违法往往会影响到实体 处理的正确性;行政程序不当对公共利益的影响程度和对相对人合法 ( 美) 施瓦茨著，涂炳译: 行政法 ，群众出版社 1 9 8 6 年版，第5 6 8 页. 。还有学者认为行政程序不当属于广义的行政程序违法， 因为行政程序不当实质上违反了 法律上的公正、合理精神.属广义上的违法。 硕士学位论文 ma s t c r s 7 1 i l s i s 权益的损害程度要远小于行政程序违法。但二者的区别主要体现在法 律责任的不同。根据行政法治原则的要求，行政行为应当做到既合法 又合理，不合法与不合理的行为均应承担相应的法律责任。对于行政 程序违法必须承担法律责任的问题在后面将会详细论述，这里不再赘 述。但值得注意的是，由于行政事务的广泛、复杂、多变，为了适应 这一实际情况，且为了调动行政主体及其公务人员的积极性，充分发 挥行政活动的能动作用， 必须允许行政主体及其公务人员有灵活机动、 便于行事的权力，必须对其在法定范围和幅度内的 自由选择行为有一 个容忍“ 度” ， 这就使得某些不合理或不适当的行为变成法律不追究责 任的行为。 。也就是说，并不是所有的行政不当都能引起法律责任， 从我国目前的法律规定来看，只有明显的行政不当，包括行政程序不 当，才承担法律责任。如我国 行政复议法第2 8 条规定，经审查， 行政复议机关认为具体行政行为明显不当的，决定撤销或者变更具体 行政行为， 并可以责令被 申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。 何为“ 明显不当” 呢?这是一个很棘手但又需要进行探讨的问题。“ 明 显不当”的确定标准带有一定的主观性，正如英国大法官黑尔什姆所 说 “ 两个合理的人可以对同一事件作出完全相反的结论，且不能指责 这两个相反的结论有任何不合理” 。 但我们不能因此就否定仍然存在一 些公认的 “ 明显不当”的判断标准。在英国，许多法官通过司法实践 提出了一些 “ 明显不当”的判断标准，如格林法官说 “ 如此荒谬以致 任何有一般理智的人不能想象行政机关在正当地行使权力时能有这种 标准” ; 迪普洛克法官说“ 如此无逻辑或所认可的道德标准令人不能容 忍，以致于任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它” 。 在我国， 学者们认为，明显不当是指行政行为的实施违反一般人的理智或违反 社会公认的公平规则而使行为明显的不合理、不公正。笔者亦赞同这 石佑启: 几种特殊类型的行政侵权责任探讨 ， 江海学刊2 0 0 1 年第 1 期。 参见 ( 英 )威廉 韦德著，徐炳等译 行政法 ，中国大百科全书 出版社 玲， 7年版，第 7 9页 一观点。也就是说，行政程序不当只有在程序的选择违反一般人的理 智或社会公认的公平规则而明显不合理不公正的情况下才承担法律责 任 。 第三，滥用行政程序。滥用行政程序也叫程序滥用， 是指行政 主体利用某种程序达到另外一种比较困难或者效力较低的程序所要达 到的目的。滥用行政程序是否构成行政程序违法?这是一个比较复杂 的问题 。国内外行政法学家对行政滥用职权的探讨是相当热忱的，有 的国家将程序上的权力滥用作为滥用职权的表现形式之一，如法国， 我国理论界也有人认为程序滥用是滥用职权的表现形式之一。笔者认 为，行政职权由行政实体职权和行政程序职权两大部分构成，行政滥 用职权必然包含着行政程序职权的滥用。 在明确上述问题后，接下来是确定滥用行政程序职权是否构成行 政程序违法。解决这个问题的关键是对滥用职权行为的定性，即如果 将滥用职权定性为违法则滥用行政程序构成行政程序违法;如果将滥 用职权定性为合法前提下的不当行政行为，则滥用行政程序只能产生 行政程序不当。在国内行政法学界，有一种观点认为滥用行政职权， “ 是指行政机关作出的具体行政行为虽然在其权限范围内，但行政机 关不正当地行使职权，不符合法律授予这种权力的目的” 。 按照这种 观点，滥用行政职权是在合法前提下的不当行政行为，那么滥用行政 程序职权只能产生行政程序不当。笔者不赞同此种观点，主要