（教育学原理专业论文）法律视角下的合同关系现代化.pdf

姜镇锋：法律视角下的合同关系现代化 内容提要 合同关系_ 自臼本质是利益关系，合同关系现代化关注的中心是利益分配的公平 化。合同关系现代化的理论基础在于法律哲学和合同理论的发展，当然最深层的原 因是社会现实和经济基础的转变。 合同关系现代化的直接思想渊源为诚实信用原则，它是合同关系利益结构积 极调整和合理架构的指导性原则。诚实信用原则的勃兴一定程度上消解了合同自由 带来的种种弊端，起到了钳制和平衡的作用，而非取代。市场经济的运行机制决定 了合同自由原则的地位，它对合同关系的结构起到了基础性构建的作用，地位不容 动摇。诚实信用原则以其特有的伦理品质将合作与互助的要求引入合同关系，同时 也为司法的能动性创造了活动空间，是一种矫正性重塑的力量，它将合同关系的利 益格局控制在社会公正的合理限度以内。合同关系的现代化不仅是指导准则的转 变，同时在具体制度上亦有若干具体表现，例如合同主体制度、合同内容制度以及 合同解释制度。 关键词：合同关系现代化诚实信用合同自由 2 扬州大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ee s s e n c eo ft h ec o n t r a c t u a lr e l a t i o n s h i pi sb e n e f i t sr e l a t i o n s h i p ，m o d e r n i z a t i o no f t h ec o n t r a c t u a l r e l a t i o n s h i pp a y si m p o r t a n c e t ot h ef a i ra l l o t m e n to ft h eb e n e f i t s 。 m o d e r n i z a t i o no ft h ec o n t r a c t u a lr e l a t i o n s h i pi sb a s e do nt h ed e v e l o p m e n t so ft h e p h i l o s o p h yo f t h el a wa n dt h ec o n t r a c t u a lt h e o r y , o fc o u r s e ，t h eu l t i m a t er e a s o ni s t h e c o n v e r s i o n o fs o c i a lr e a l i t ya n de c o n o m i cf o u n d a t i o n t h ed i r e c tt h o u g h ts o u r c eo fm o d e r n i z a t i o no ft h ec o n t r a c t u a l r e l a t i o n s h i p i s p r i n c i p l eo fg o o df a i t h ，w h i c hi si n s t r u c t i o n a ls t a n d a r dt o i n i t i a t i v e l ya 由u s t i n t e r e s t c o n f i g u r a t i o n o ft h ec o n t r a c t u a l r e l a t i o n s h i p p r i n c i p l e o f g o o d f a i t h e l i m i n a t e d m u l t i t u d i n o u sd i s a d v a n t a g e o u sr e s u l t sc a r r i e d b y f r e e d o mo fc o n t r a c t ，w h i c he x e r t e d b a l a n c ei n f l u e n c eo nt h ec o n t r a c t u a lr e l a t i o n s h i pa n di s n t r e p l a c e m e n t t h es t a t u so f f r e e d o mo fc o n t r a c tr o o t si nm e c h a n i s mo fm a r k e t e c o n o m y , w h i c hp r o d u c e s c o n s t r u c t i o n a lr e s u l tf o rt h ec o n f i g u r a t i o no ft h ec o n t r a c t u a lr e l a t i o n s h i i 3 ，a n di t ss t a t u si s v e r yf w r n g o o df 越t l lb r i n g sc o l l a b o r a t i o na n da s s i s t a n c er e q u e s ti n t o t h ec o n t r a c t u a l r e l a t i o n s h i pf o ri t se t h i cc h a r a c t e r , w h i c he x p l o i t sr o o mf o rj u d i c i a r yi n n o v a t i o na to n e t i m ea n di sak i n do fc o r r e c t i o n a ls t r o n g g o o df a i t hc o n t r o l si n t e r e s ts t r u c t u r eo ft h e c o n t r a c t u a l r e l a t i o n s h i p i nr a t i o n a ll i m i to fs o c i a l j u s t n e s s m o d e r n i z a t i o n o ft h e c o n t r a c t u a lr e l a t i o n s h i pi n c l u d e sn o to n l yc o n v e r s i o no fi n s t r u c t i o n a lr u l e sb u ta l s o m a t e r i a lr e g u l a t i o n s ，f o ri n s t a n c e ，s y s t e mo fm a s t e r ，c o n t e n ta n di n t e r p r e t a t i o n k e y w o r d s ：t h ec o n t r a c t u a lr e l a t i o n s h i p g o o df a i t hm o d e r n i z a t i o n f r e e d o mo fc o n t m c t 姜镇锋：法律视角下的合同关系现代化 序言 合同关系不仅是经济关系、伦理关系，同时也是法律关系，它区别于其他社会 关系的根本之处在于其是人们在经济交易领域合意与自治的结果。经过法律调整的 合同关系以合同权利和合同义务的形式在当事人之间形成了相应的利益结构。法律 视角下的合同关系关注的就是权利和利益在当事人之间的具体配置。近代民法时 期，作为典型私法关系的合同关系形成的基础是合同自由，当事入主观的自由意志 和交易倾向决定了合同关系的生成以及相应的利益分配格局。在现代社会，合同自 由对合同关系的支配与影响式微，现代民法追求的实质公平对合同关系中的权利义 务配置产生了重要影响，而这种影响所依赖的思想武器就是诚实信用原则，影响的 结果不仅有思想观念和价值追求的转向，还有若干合同关系具体组成要素的变化。 本文研究的中心就是从宏观和微观两个角度把握这种变化，即合同关系的现代化发 展。文中所指称的合同关系现代化是指为适应现代市场经济环境的发展需要，经由 合同法律调整盼合同关系结构中主体的法律地位及其权利义务配置方面所发生的 现代化发展，在合同关系的利益格局中具体体现为从主张合同自由到强调诚实信 用，从追求形式公平到兼顾实质正义，从完全的私法自治到适度的法官衡平，从合 同主体的利益冲突到互相合作与互负信赖。合同关系这样的发展趋势是在民法现代 化发展的宏观背景下进行的，是法律科学对社会现实积极且稳妥的适应，是“从形 式向实质、从只考虑表象向主要考虑内在因素、从规则向原则和标准、从机械地适 用法律向理性且个体化的适用法律、以及从以权力为基础的权威向以理性和正义为 基础的权威发展的运动中的一个部分，而且也是把此前过程中吸纳进法律中的各种 因素进行系统化和组织化运动中的一个部分。”。这样的种现代化趋势是通过合同 法律科学的现代化进而影响到合同关系中当事人的法律地位、权利义务的配置模式 以及交易利益与风险的承担。本论文的目的就是通过对育关合同关系的学说理论进 行历史发展进路的探询，总结出合同关系及合同法律的现代化趋向，从而在一定程 度上揭示出现代合同法的发展态势，以期借鉴于我国的合同法制。对历史的回溯、 现实的把握以及未来的预期构成了文章整体的逻辑结构，通过史料的分析和筛选， 从历史脉络上完成合同关系相关理论的纵向构架，在此基础上准确地把握理论现 。【美j 箩斯科鹿德：法律史解释丸邓琵来泽，孛舀法越出蕨社，2 0 0 2 年版，蕈，5 4 页 一4 扬州大学硕士学位论文 状，并试图对未来的发展做出展望。为避免叙述过程中因为课题维度的宏大所带来 的理论深度缺失，特选择了对合同关系影响最为深刻的合同自由、诚实信用两大原 则及其相互关系作为立论和展开的基础，这两个原则的兴衰更替和此消彼长构成了 合同法律科学发展过程中的核心内容，并且深刻改变了现代合同关系中的权利模 式、义务基础以及当事入受法律保护的利益组成。对这两个基本原则本身以及它们 在合同法中地位做出恰当的评价，有助于理解以合同为基本交易手段的市场经济的 运行机制，培育适于经济发展的私法文化，为法制更好地服务于社会和经济发展做 出有益的探索。文章中除了有对基本原则研究的宏观部分，还有一些具体问g 啪研 究和说明，这些局部的制度变迁是基本原则作用发生的具体体现，对此加以论述将 使文章对于前沿问题有更加全面和深刻的反映，也加强了文章的针对性。 姜镇锋：法律视角下的合届关系现代化 第一章合同关系理论之演进概述 一、古代合同法 合同作为财产流转的基本形式。是商品经济的产物。合同的使用始予远古时代， 早在古埃及时代，建立在充分合意基础上的契约形式就相当发达，并被广泛地适用 于土地买卖、借贷、合伙等。随着合同交易范围和种类的不断扩展，调整和控制合 同交易关系的规则也逐步建立起来，而其中成就最大对后世法学影响最为深远的当 数罗马法。 罗马社会由于商业繁荣、对外交往频繁，所以，合同成为财产流转的主要工具， 当时罗马帝国的商业昌盛带来了罗马法的高度发达。罗马时代由于实行简单商品生 产的社会经济制度，与此相适应，法律制度体现了个人主义和意志自由的特色，合 同制度和理论尤其如此。 在罗马时代，合同是债发生的原因，合同关系被视为债之关系的一种。表现为 债权债务关系自哈厨被称之为“法锁”( j u r i sv i n c u l u m ) 。查士丁尼在法学纲要 中界定：“债是依国法使他人为一定给付的法锁”。当时债权人完全可以根据这种“法 锁”的效力而对债务人的人身享有“管柬权”，并可在债务得不到清偿时实现之。 但不管怎样，在债的关系中，或在由“法锁”确定的特定当事人双方相互联接的关 系中，“约束”力仍然是关键因素。根据罗马法理论，这种约束关系的产生是基于 当事人双方的自愿而不是强制的。这种约束所以能够实现，不过是由于国家法律的 维护。债务人为某种原由愿受约束，而债权人则出于自身利益的需要和对债务人的 信任愿意成立这种约束。固罗马法中的合同是指当事人间就某一作为或不作为的法 律后果达成意思合致的协议。罗马法中，合同关系依双方当事人合意产生，是当事 入基于合意所生的债之关系。受合同关系拘束的特定当事人依法有履行绘付的义 务，他方依法有权接受该义务。在罗马法中作为债之关系一种的合同关系具有两个 基本特征：合同关系产生于当事人的自由意志，且国家法律对此关系予以维护。 “罗马古代的法律行为，注重形式而轻意思表示。当事人要使契约有效，订 约时必须履行一定的方式，也就是用法律规定的语言，做规定的动作，否则即使双 。扛平、米健：罗马法基础中墨政法大学出版杜。1 9 8 7 年版，第1 舛页 扬州大学硕士学位论文 方完全合意，其协议也不受法律保护。所以，最初罗马只有要式契约。”各种重要 的合同，都已定型，各有专用的名称和诉权。这些都反映了早期罗马法对合同关系 认识和规范的形式主义特征。到了共和国末期，为适应商业快速流通的需要，受万 民法的影响，罗马法对合同关系的法律认可逐渐开明，只要交易双方合意就可以成 立合同，即为诺成契约。诺成契约在罗马法上产生最晚，它不需要一定的形式，也 不须要当事人交付标的物，便可受到法律保护，所以是一种进步的契约形式。9 在 这一阶段。罗马法上的合同关系真正体现了合同的合意本质，对合同关系的法律规 范也逐渐转变为以确保合同自由和意思自治为主，从而渐次脱离了早期的形式主义 的不当影响。 罗马法作为民法的早期发展阶段，不免有法律技术较为粗陋和法律思维相对简 单的局限。但罗马法对合同关系的理解达到了檑当的高度，一定程度上说，现代合 同法的最新发展都可以在罗马法上寻找到思想渊源。作为现代合同法注重的信赖保 护问题，罗马法中就有买卖诉权制度加以规范。同时对现代合同关系的构成具有重 要影响的诚实信用原则也最早发端于罗马法，诚然，当时罗马法只是在具体的部分 合同关系中导入了诚实信用的基本要求，并没有以成文形式对此予以明确规定。有 学者认为，合同关系中强调诚实信用源于“一般恶意抗辩”，当事人误信而承认债 务，可以提出欺诈抗辩，拒绝履行。也有学者认为，诚实信用原则源于罗马法的 “诚信契约”和“诚信诉讼”诚信契约对合同关系的理解不同于严正契约，后者 认为合同关系的内容的构成和解释应该严格按照合同的规定，凡合同未加规定。不 能构成合同关系的实质部分，而解释也要以所载文字为准，法官无自由裁量权；前 者认为，合同关系的构成不仅包括当事人的约定，还可以按照通常人的标准增加或 减少当事人的合同义务，以消除合同关系的不公正性，法官也可以不受合同字面含 义的限制，对合同当事人的真意进行解释，同时可以通过行使自由裁量权干预合同 关系的内容，达到实质公正。不管是“一般恶意抗辩”还是“诚信契约”都反映 了道德和伦理要求对合同关系的影响，可以认为，罗马法已经部分的考虑到了合同 关系中诚实信用法理的地位和作用，重视合周关系所致结果的合理性以及在司法过 。周拯：罗马法原论( 下) 商务印书馆，1 9 9 4 年版，第7 0 6 页 。周榍：罗马法原论( 下) 商务印书馆，| 9 9 4 年版，第 7 4 2 页 。郑强：合同法诚实信用原贝q 研究 ，法律出版社2 0 0 0 年版，第4 7 页 。参见撩国栋：民法基本原则解释成文法局限性之克服中国政洼大学出版社，1 9 9 2 年版，第8 d 页 郑强：l 合同法诚謇靖用原i g 研究k 法雄凼板挂，2 0 年援t 第携页 姜镇锋：法律视角下的合同关系现代化 7 程中法官的自由裁量权和衡平权，这是合同关系现代发展的主要内容。罗马法提供 了合同关系现代化的思想渊源和动力。 二、近代合同法 1 、大陆法系 大陆法系近代的合同理论，是依靠近代的法典编纂运动才得以建立和最终形成 的。其中。尤以法国民法典和德国民法典为其典型代表，以两国法典条文 为基础而建构的合同理论成为近代大陆法系的主流观点。在当时特定的哲学语境、 社会背景和法律思维的共同作用下，自由主义和实证主义的合同理论风靡一时。 作为法国大革命产物之一的法国民法典是欧洲大陆第一部具有广泛影响力 的法典。该法典巩固了资产阶级革命的成果，同时也对罗马法中诸多有益的法律传 统作了保留，既把握了民法潮流又兼顾了历史传统。“民法典体现了对大革命成果 的巩固，同时又缓和了某些过激的作法。但从总体上讲，大革命的思想自由、 平等和政教分离原则得到了维持契约自由原则一再得到重申，尤其是通过 第1 1 3 4 条，该条文规定合同是当事人之间的法律。但契约自由又需要与契约公平、 诚信、善意以及安全原则相调和。”。在民法典颁布后的一段时间内，当时占主体的 法国注释学派从社会主导的意识形态和价值观角度出发，对法典条文作了穿凿附会 的解释，将其视为合同自由原则的基础，是对大革命时代自由精神的法德确认。“为 了调接一些立法者未能预料的情形，人们靠简单的类比或以抽象的架构出发来进行 推理，把一些假想出的，立法者当时显然没有的意图说成是立法者的意志。”。他们 认为会同关系的本质是当事人合意的结果，合同关系产生的唯一根源就是当事人的 主观意志，所以对于合同关系来说合同自由是其建构基础和运行动力。该法典第 1 1 3 4 条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。前 项契约，仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。前项契约应以善意履 行之。”这也是近代合同理论立论的基本依据，而注释学者认为这一条宣示了意志 及自由在合同关系形成中的决定性意义。形成了唯意志论的合同理论。他们把合 同关系描绘成是由人之意志为基本素材形成的结构体系，在此结构中，意志和自由 。f 法】雅克盖斯旦、吉勒古博；法国民法总论，陈鹏等译，法律出版社，2 0 0 4 年敝，第9 9 1 0 0 页 。i 法】稚克盖斯旦、吉勒古博：法国民法总论，繇脯等译。法律出版社- 2 0 0 4 年版，第1 0 6 页 。傅静坤：( - - 十世纪典约法r 法律出版挂1 9 9 7 年版第3 页 !扬州大学硕士学位论文 是主流话语。学者尹田认为：“至1 9 世纪法国民法典编纂时代，由于意思自治理论 与当时法国社会法律上的个人本位思想相一致，所以，这一理论在法国民法典中得 到了充分的反映，意思自治原则随即成为法国合同法最重要的基本原则，成为自由 资本主义时期法国民法制度赖以建立的最重要的一块基石，在长达百年的时间内， 被奉为神圣的不可动摇的法律准则。” 德国民法典的颁布落后于法国将近一百年，尽管当时的社会已经进入了垄 断资本主义阶段，社会经济情势和法国民法典时期有了显著的差异，公平和福利逐 渐取代了自由与竞争而成为社会思想的主流基调。然而德国民法典没有对社会发展 的态势做出积极的回应，相反由于潘德克吞学派对于罗马法的热衷和研究，德国民 法典在合同规则方面对罗马法的原则和规则做了忠实的追随，在思想方式上和法国 法更是一脉相承，所以，在合同理论上对自由主义的精神进行了继承和发扬，“与 其说是2 0 世纪的序曲，毋宁说是1 9 是世纪的尾声”。 德国民法典没有直接正面的提到合同关系缔结过程中的合同自由原则，但 抽象的“法律行为”理论为私法自治提供了重要的概念工具和分析方法，突出了合 同关系中的唯意志论倾向。同时，德国法没有正视社会现实中当事人的力量差异， 仍然将合同关系的主体视为抽象平等而加以一体保护，在此前提下，任何人都要依 赖于自由磋商和自主决定来达成合同关系，法官不干涉合同内容是否实质公平。 “德国民法典是主动将意思自治和契约自由吸收进去的，并使其成为整个契约 之债的中心内容。” 2 、英美法系 英美法系是以英国普通法为基础发展形成的判例法体系。除了在法律渊源方面 的差异以外，英美法系还以其法律哲学中的实用主义和程序至上的观念区别于大陆 法系的逻辑性和实体为主的法律理念。在合同法领域，英美法系有着同大陆法系相 似的概念、制度与理论，但同时也有着相当多的独特之处。 英美法系的近代合同理论是指始于十六世纪。建立于十九世纪，并在二十世纪 初得到了延续乃至于发展成为个高度统一的合同理论、原则体系。对于合同的 。尹叫：法圈现代合同法，法律出版社1 9 9 5 年版第1 2 页 。i 德1k 羡成格特、h 克茨： 比较法总论，潘汉典等译，法律出版社r 2 0 0 3 年舨，第2 1 8 页 。傅静坤：二十世纪契约法，法律出版社，1 9 9 7 年版，第6 页 。参见博静坤：二十世纪契约法 。法律出版社，1 9 9 7 年簸。第6 4 页：万群：美宙契约法理论的历史发展及 思想渊源。载于集一墨生墒：民商洼埝丛 簟6 譬，法律出版鞋，i 柳年瓶，第4 3 3 页 差譬锋：法律视角下的合同关系现代化 一9 内涵，美国合同法第一次重述给出了一个经典性的定义：“所谓合同，是一个或 一组承诺，法律对于合同的不履行给予救济或者在一定的意义上承认合同的履行为 义务。”在英美法中，合同被视为两个当事人间具有法律约束力的协议，合同的拘 束力根源于当事人双方的意思或合意。“这意味着，合同法是被设计用来规定建立 在合同双方当事人合意基础上的私人协议的履行。”。同时，英美合同法中对于合同 关系的判定又不完全是主观形态，作为英美合同法中合同关系的内核部分的对价， 又使得合同关系具有客观主义的蕴义。 英美合同法认为合同关系的建立须双方在合意的基础上达成一致意见，同时， 当事人在形成合同关系的过程中享有绝对的合同自由。“至少可以说合同自由的思 想包括两个紧密相连且并非截然不同的方面。第一，它强调合同基于双方合意；第 二，强调合同的产生是自由选择的结果，没有外部妨碍，如政府或立法的干预。”善 这种理论的思想渊源是经济自由主义和个人自由的哲学主张，这也使得近代英美合 同法对合同自由原则的推崇达到了一种令人难以置信的程度。合同自由“被看成正 当程序条款保护的自由的基本部分。结果，出现了对个人意思自治的从未有过的重 视自由签定契约的权乖，在其1 9 世纪晚期的意义上，作为一种基本的自然权 利。” 近代的英美合同理论在对合同自由的支配性地位予以确立的同时，又发展出了 不同于主观主义契约观的对价理论，而对价理论也一直作为近代合同理论的轴心， 对英美合同法的发展起着不可估量的作用。 英美的合同理论，在讨论合同关系的存在和意义时，强调合同中双方当事人必 须具有交换的事实，如要约人为一允诺时，受要约人或受领允诺人必须另以允诺或 其他行为为回报，方可构成一有效之协议或约定。丽奠定对价理论的美国法官霍姆 斯反对以前美国法官对合同关系的主观主义态度，他认为应当把案件事实限定于当 事人的“外部行为”( 如“言”、“行”) ，从而避免当事人的主观意志和“意图”、“打 算”、“确信”等名词术语空洞莫测的探讨，转而加强法律一致性和可预测性。 对价 英1 p s 阿狄亚：台同法导论，法律出版社，赵旭东等译，2 0 0 2 年版，第8 页 r 英1 p s 阿驮亚：合同法导论 ，法律出版杜，赵旭东等译，2 0 0 2 年版，第9 页 美1 伯纳德施瓦茨：美国法律史，王军等译，中国政法大学出版社，1 9 9 0 年版一第1 3 i 页 杨桢；英美契约法论) ，北京大学出版杜，2 0 0 0 年版，第2 页 万群：t 美嗣契约法理论的历史发展及思想溯杯) ，载于粱麓星主编：民商法论丛第6 卷法j 事出版社 1 9 9 7 年版，第4 1 3 页 塑扬州大学硕士学位论文 主义的合同理论强调合同关系的存在须具备正式性和外观性，要具备可有形表现的 形式要件，所以，看当事人之间的允诺能否产生受法律约束的合同关系，就是看其 中是否有对价支持，否则，合同关系不能成立，也就无法约束双方当事人，所以， 对价理论可视为合同关系整体结构中的理论内核，一旦具备了互为诱因和互惠的对 价，合同关系才能在此基础上次第展开。以对价为核心的合同关系具有客观主义和 形式主义的特征。 对价理论要求基于合同关系所为的交易须互惠和平等，似乎与合同自由原则对 合同关系的主观主义态度格格不入，但考察合同关系理论的历史和逻辑后，我们发 现，两者在英美合同法中的共存是水到渠成的，两者的规范目的是一脉相承的。首 先，对价的形式是合同自由原则作用的结果，法律对通过自由协商达成的对价极少 干预：其次，对价理论强调的是形式与外观上的互换，而非交换的实体内容，最终 的结果还是以形式上的平等取代了实质公平，这和合同自由的思维方式是高度一致 的，所以，对价理论并非限制合同g t 由，而是一种更为实用和便利的工具，在合同 自由的整体社会氛围下，作为整合统一合同法全部规则进而形成具有内在逻辑关系 的制度体系的核心成分发挥作用。 三、现代合同法 1 、大陆法系 1 9 世纪后期以来，由于社会现实的急剧变化导致了以个人自由和意思自治为鹭 趣的合同理论愈发脱离经济环境，旧有的近代合同法对垄断程度不断提高的经济态 势力不从心，社会矛盾日益激化，意思自治和合同自由受到了愈加猛烈的抨击，在 此基础上合同理论和立法出现了现代化的转向趋势。 在法国法上，既有的合同自由观念在法国民事立法中原有地位的下降是显而易 见的，强制性合同的大量出现，形式主义的悄然复兴，保护消费者利益立法运动的 蓬勃兴起，合同解释原则的重大变化都使得合同自由的正当性和合理性受n t 一定 的怀疑，在现代法国合同法中，意思自治不再像当初一样，表现为当事人所当然享 有的一种自愿、独立地创设权利的权力，而只是表现为一种由法律赋予并加以限制 的权力。法律在保障社会利益和公正的前提之下，确定了当事人行使这一权力的范 围和形式。法国经济生活的变化是法国合同法中合同自由与社会公正发生冲突的原 姜镇锋：法律视角下的合同关系现代化旦 因，意思自治原则的衰落则是这一冲突的结果，而合同自由与社会公正的协调，则 正是伴随意思自治原则“垄断”地位的消失而实现的。回 在德国合同法上，作为启蒙运动和自由主义产物的合同自由必须受到一定的限 制逐渐成为共识，法律中的限制性规定，禁止高利贷合同，运用善良风俗对合同内 容进行限制都是德国合同法中对合同自由加以限制的体现。回而在德国合同法发展 中的另一重要的特点是诚实信用原则对合同关系的矫正以及在此基础上的“法院制 法”，民法典第2 4 2 条在现代德国合同法体系中的地位和作用日益重要，法院利用 历史机会去赋予“诚实信用”这个笼统概念以社会涵义，使它成为法院把德国民 法典与迅速变化的社会条件相适应的便利工具。这样的做法极大的削弱了德国民 法典的确定性，但它在合同关系进程中的作用避免了公众认为的不公正合同获得法 律效力，提高了民法典的社会合法性，赋予了合同关系以新的内涵和社会意义。 2 、英美法系 在英美法合同理论的现代发展中，原有的两大基石合同自由原则和对价原 理均受到了限制和动摇，在此背景下，合同理论的新发展与新趋势促进了合同 关系的现代化。“在合同自由昌蹙时代( 或许正处于1 7 7 0 一1 8 7 0 年) 之后，不难辨 别自1 8 7 0 年至1 9 8 0 年这一时期是合同自由逐渐衰落时期这个变化为广泛的信 仰所影响，即古典合同法在很多方面不再符合现代社会。”。在阿狄亚看来，有三大 因素导致了以合同自由为核心的古典合同法理论的崩溃，第一是标准格式合同的出 现和广泛使用，第二是作为法律义务基础的自由选择和合意重要性的削弱，第三是 消费者作为合同一方当事人的出现。回与合同自由的衰落相对应的是，立法和司法 对合同关系的干预日趋明显。 依形式主义的对价原理构建的合同理论，将合同关系与合同责任局限于有对价 支持的允诺。一个没有充分对价支持的允诺，即使方因信赖而受到某种损害，他 也不能获得救济。同时，对价的形式主义特征也使得对价理论对维持当事人间利益 适当公平的功能丧失殆尽。在这种情况下的合同规则不仅阻碍了当事人订约时追求 的经济目标，还造成了滥用合同自由所导致的合同关系中利益配置的不公正。如果 。尹田：法国现代合同法，法律出版社，1 9 9 5 年版，第2 6 _ 3 2 页 。【德】罗伯特霍恩等；德国民商法导论 ，中国太百科全书出版杜，整建译，1 9 9 6 年版- 第9 l 一9 3 页 。( 荚l p s 胬狄亚：合同法导论法律出_ | 鬏社，赵旭东婷译2 0 0 2 年j 鬏r 第j 5 员 。【英】p s 阿狱亚：合同法导论 法律出版杜，赵旭东等译，2 0 0 2 年版，第1 5 页 旦扬州大学硕士学位论文 这些现象在近代社会条件下还可以容忍和承受的话，那么现代社会利益冲突加剧的 现实要求合同法律对合同关系的规范必须作出调整和修正，突破对价原理的限制， 寻找更具社会合理性的理论支点，对合同关系的认识需要新的社会价值观予以调 整，这就是对英美合同理论产生重大影响的信赖规则，其核心就是诚实信用原则。 早在对价理论最终形成的时期，理论界就对机械主义的对价理论进行了诸多批 评，认为它不符合社会生活中合同关系的真实面目和真正目的，不能适应社会现实 的状况。对于对价理论最具影响的评判是富勒发表于2 0 世纪3 0 年代的论文合同 的损害赔偿中的信赖利益。在这篇论文中，富勒以更为务实的态度审视了合同关 系的社会属性，提出了合同关系当事人对于交易对方基于信赖而产生的损害亦负有 损害赔偿责任。这种以信赖为基础而产生的损害赔偿的合同责任打破了无对价既无 合同关系也无合同责任的理论逻辑，使得合同关系在信赖的基础上得到了极大的扩 张。以信赖为支点的合同理论将实质公平作为合同法追求的价值目标，代表了一种 现代化的合同观念，排除了所得交换式对价因素对合同效力的影响，而注重于用法 官的判断更为有效地实现当事人之间的利益平衡。 在2 0 世纪合同关系理论的发展中，允诺禁反言规则具有重要的理论和实践意 义，因为它打破了传统合同法封闭保守的做法，将信任、公平等因素重新注入了合 同关系的结构之中，使合同规则更有利于实现合同目的。允诺禁反言规则认为并非 只有依充分对价建立起来的合同关系才受到合同法律的保护，才会产生合同责任。 那些没有达成的合同以及达成没有充分对价的合同，如果导致了交易对方的合理信 赖，那就会产生合同法上的义务，违反义务就会导致损害赔偿的合同责任。在这里， 义务及其责任产生的基础是信赖而非对价。美国合同法第二次重述第9 0 条对 以信赖为原则和允诺禁反言规则为基础的合同关系以及由此导致的合同责任给予 了确认。 信赖原则以及允诺禁反言规则的产生和确立是现代英美法系合同关系理论的 重大发展，它不仅打破了以对价为轴心的传统合同理论，同时也对合同关系的构成 赋予了新的含义，信赖成为了决定合同关系存续的主导性因素。丽合周义务和合同 保护范围的扩张则体现了法律保护的广度和深度不断加强的趋势。 姜镇锋：法律视角下的合同关系现代化 第二章对合同关系构成的实质性考察 以合同自由和诚实信用为基准 一、合同自由对合同关系的基础陡构建 ( 一) 合同自由概述 合同自由思想最早起源于“商品生产者社会的第一个世界性法律”罗马法。 在罗马古代，人们对合同的形式极为重视，一切契约都以履行方式或者以授受物品 为原则，以合意为例外，签订合同必须经过规定的方式才能发生法律效力。随着罗 马帝国疆土的扩大和商品经济的发展，合同理论不断进步，到了共和时代，罗马法 逐步克服了缔约中的形式主义，承认了包括买卖、租赁、合伙和委任在内的合意契 约的合法性，。“在罗马契约法中，则相应提出了契约意思自治的思想，在早期的 罗马法中还坚持契约形式主义，但在后来终于肯认契约的形式自由。” 合意契约的 成立并不要求有任何表达方式或者文字上的特别之处，当事人之间的合意决定着契 约的成立与生效。合意契约的出现，标志着罗马法从重视形式转为重视缔约人的意 志，从而使商品交换从繁琐的形式中解放出来，并且成为现代契约自由观念的历史 渊源。由于法律技术和法律科学的原因，缺少抽象合同观念的罗马法并没有将合同 自由提高到法的原则的高度。1 8 、1 9 世纪资产阶级革命成功之后，资产阶级将个人 自由推崇到了至高无上的地位。到了1 8 0 4 年，法国民法典终于第一次确立了合 同自由作为合同法基本原则的地位，该法典第1 1 3 4 条明确规定：“依法成立的契约， 在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”此后，许多大陆法系国家相继在法 律上确立了合同自由原则。根据1 8 9 6 年德国民法典第3 0 5 条，只要契约当事 人遵守那些关于契约的一般规定( 如要约、承诺、公证、时效等) ，任何内容的契约 都是可以生效的，任何人都可平等地通过自由的、自我负责的决定来缔结原则上任 意内容的契约，这样成立的契约在任何情况下都受到保护，只要它们是基于有判断 力的和有理智的契约当事人的意思一致。1 9 1 1 年瑞士债务法第1 9 条规定：“契 约的内容，在法律限制内可以自由订立。”1 9 1 9 年德意志共和国宪法第1 5 2 条 。周裙：罗马法原论( 下) ，商务印书馆，1 9 9 4 年版，第7 0 6 - 7 0 7 页：江平、米健：罗马法基础，中国政 法大学出版社1 9 8 7 年版，第2 6 0 页 。嫡新华：契约自由论，比较法研究1 9 9 7 年第1 期 竺扬州大学硕士学位论文 规定：“经济关系，应依照法律所规定，为契约自由所支配。”在近代法时期的英美 判例法中也充分体现了合同自由观念。 合同自由包括下述基本内容：( 1 ) 缔约自由，即当事人享有自主决定是否订立合 同的自由；( 2 ) 选择对方当事人的自由，即当事人享有自主决定与谁订立合同的自由； ( 3 ) 决定合同内容的自由，即当事人享有与对方当事人协商确定合同内容的自由，其 他任何人甚至法律法规不得具体规定合同当事人的权利义务；( 4 ) 变更或解除的自 由，即当事人可协商变更或解除合同，或行使解除权将合同解除；( 5 ) 合同形式自由， 即只要当事人双方的意思表示达成一致，合同即可成立，无须采取某种特定的形式。 ( 二) 合同自由的历史基础 1 、哲学基础 台同自由的原则在西方主要资本主义国家民法理论中得到肯认并取得主导性 地位的时候，正是西方各国法典编纂的高峰时期，和法典编纂的精神动力一样，合 同自由原刚的确立得益于当时盛行的理性主义萏学，它为合同自由原则提供了思考 的原初起点、基本路径和相关的方法论工具。 理性主义哲学是指这样一种哲学思想：“万物的存在都是可以理解的，都有其 存在的理由，只有依靠理性直接把握到事物本质的那种理性直观知识或靠逻辑推理 得来的理性认可才是可靠的( 理性主义思想) 主张全部知识都应从直观的自 明的普遍概念、定义和公理出发，通过推理演绎出来。”1 8 世纪启蒙运动所表达 的理性主义，认为人可以凭借理性认识事物并合理塑造社会运行的基本结构和发展 方向，权利和法律的基础是理性，其基本取向可以概括为以理性为背景的规则中心 主义。经过理性思考和斟酌的合同自然是对当事人有利的，那就应该对当事人的选 择予以充分的信任，尊重并且遵守选择的结果。对理性的尊重必然达致对个人意志 自由和选择结果的充分尊重和维护。由理性前提得出的个人主义反映到具体经济的 交易过程中，就是健全人格的个人都有足够的理性来认识和选择最有利的合同结 果，在合同领域，法律只是需要规定达成合同所必须的程序性规则，大部分交易的 内容和具体的合同条款则应该留给当事人凭借自己的理性去认识和把握。 理性主 义所带来的对人之认识和辨认能力的极度信任为合同自由原则在合同法领域的兴 。田崇勤姆；简明西方哲学手册) ，南京大学出版社，1 9 8 9 年版，第1 1 0 页 。高鸿钧等：法治：理念与制度 ，孛屋政法大学出版社，2 0 0 2 年j 氍，摹2 8 6 页 姜镇锋：法律视角下的合同关系现代化竖 起提供了背景语境和思维基础。以个人为中心的理性哲学对于个人理性和自由意志 的推崇所导致必然后果就是在私法自治最为重要的合同领域要求最大可能地赋予 人们以决定合同的自由。 2 、理论基础 如果说理性主义哲学对合同自由原则的影响更多的是体现在潜移默化的思考 态度上的话，那么对合同自由原则起到直接的理论指导和支持作用的可以归结为古 典自然法思想，自由放任的经济学理论和社会契约的政治学观念。它们分别从法律 哲学、经济理论和政治思想的角度证成了合同自由原则的必然性、正当性和合法性。 1 7 世纪以后，随着资本主义生产关系的进一步发展，代表新兴资产阶级利益 的自然法学派力量日渐强大。该学派从朴素正义观念和资本主义生产基本要求出 发，极力反对封建式的人身依附，稚崇个人价值，主张个入拥有对财产、自由以及 生命不可剥夺的自然权利，这种思想反映到合同法领域就是极端的合同自由主义。 自由主义经济理论也是合同自由的理论来源之一。以亚当斯密为首的古典自 由主义经济学派在特定的历史和经济背景下提出的放任主义经济理论为合同自由 与商品经济的结合提供了理论依据和运行模型。“自由经济的基本理念，即允许人 们依照自己的意愿交换相互的财产或服务。从法律的角度来看，即允许人们依照自 己的意愿订立合同。在他们看来，以这种理念建立起来的人们之间的相互关系，最 为公平，于社会亦最为有利。同时，根据自由经济理论，每个人在平等基础上进行 的竞争，既可以使个人利益得到满足，又可以促进社会的繁荣。即是说，在依照自 己的意愿自由地追求个人利益的同时，客观上也在不自觉地为社会服务。因此，自 由经济理论为合同自由原则提供了经济理论的根据。”。 同时，社会契约理论亦对合同自由原则的确立起到了重要的作用，尽管社会契 约理论更多的是关注公法上的权力来源和运行规则，但其具有与自然法理论相似的 精神气质，是合同自由直接的动力来源和逻辑前提，如果说人的意志力具有足够的 力量创造一个社会及法律上一般义务的话，那么人的意志毫无疑问地9 2 够创设约束 当事入特别的权利义务。 3 、经济基础 。焦富民：新合同法中的合同自由原则学海2 0 0 2 年第1 期 。尹田：法嗣现代合嗣法 ，法律出版社，l 辨，年版，第1 9 页 兰扬州大学硕士学位论文 通过对合同法历史的考察，可以发现合同自由原则总是和商品经济( 市场经济) 联系在一起，两者具有麸生共荣的密切关系，商品经济为合同自由提供了适于生长 的现实条件，合同自由则极大地促进了商品经济的发展。 通过法史的观察维度得出的结论是只有在商品经济的市场环境下才有合同自由 原则生存和发展的现实土壤，也只有商品经济才需要合同自由作为基础性的运行手段 和交易机制，两者具有天然的契合性。合同自由的思想萌芽于罗马法时代，这和当时 罗马实行的简单商品经济制度是不可分开的，而罗马法以后的封建时代和中世纪由于 采取了人身依附和封建庄园经济的社会制度，所以合同自由始终没有取得决定性的地 位，而其作为指导性的准贝而为后世民法所接受是在西欧各国相继取得了资产阶级革 命的胜利并且建立了资本主义的社会制度以后，历史的事实说明只有在自由交换的商 品经济体制下，合同自由才能现实地发挥它鼓励交易和促进流通的作用。 合同自由和市场经济有着天然的互补关系，“契约自由在市场经济中找到了最 为适宜的生存土壤，同时，它也为市场经济提供了坚实的法制基础。”。通过市场进 行资源的合理配置必须依靠合同的中介，同时“契约是当事人自主而自愿的行为， 因而必须是平等又自由的。契约的平等和自由首先是前提的平等和自由，即平等缔 约和自由缔约，这意味着合同双方地位平等、身份独立。”。所以认可和建立市场经 济体制就意味着承认自由意志对合同关系构成的决定性作用。 ( 三) 合同自由的价值目标 1 、合同自由与私法自治 私法自治是民法的基本性格，在现代各国民法理论中，无论为大陆法系还是英 美法系，私法自治的理念已是根深蒂固，成为民法的基本理念和法律准则。私法自 治诉求在私法领域，当事人依照自己的理性判断，去设计自己的生活、管理自己的 事务、践行自治，实现自由和幸福的自我参与和自我管理。尽管为了防止自由褴用 以及消除由此带来的社会矛盾，现代民法对私法自治进行了相对的限制和约束，强 调行使权利应依诚实信用，并禁止权利滥用，但是“对意思自治的合理限制是社会 经济发展状况巨变在私法领域的正当反映，是在新的物质生活条件下对意思自治原 则的适用范围和强度做新的矫正，赋予其新的内涵，只能更加巩固意思自治在私法 。姚新华：契约自由论，比较法研究 ，1 9 9 年第1 期 。邓小荣：契约、身份与近现代民法的演变) 虢于粱慧星主编：民商法论丛第1 5 卷- 法律出版社，2 0 0 0 年版，第7 1 8 页 姜镇锋：法律视角下的合同关系现代化旦 中的地位。”。而合同自由原则是私法自治的核心部分，是私法自治在合同领域的具 体体现，同时也是实现私法自治的基本要素。 “私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权力。契约自由作为一般 行为自由的组成部分，是一项受到宪法保护的基本权利。契约是一种灵活的工具， 它不断进行自我调节，以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特点。”营 私法自治与合同自由源于共同的民法理念和治理模式，两者具备了相同的精神气 质。对民事生活秩序的生成和主体个人独立人格的健全起着关键性的促导作用。私 法自治是民法整体的基本准则和主流话语，适用于整个私法领域，不仅在合同领域， 在其它比如婚姻、遗嘱等以当事人自主意思为核心构成要素的私法范围内均有支配 能力，从这一层次来讲，私法自治是对民法性格和基本精神的整体性表达，是对为 其基础的民事关系基本特征的本质反映，具有整体性、宏观性和支配性。作为合同 法中的合同自由相对来说是局部性的原则，是私法自治精神的忠实体现，对合同关 系的形成和发展更具针对性，同时相较私法自治来说有着更为现实的操作性，含义 有着更为清晰和准确的表达。 2 、合同自由与合同正义 正义是法律的基本价值取向，同时也是法治秩序得以形成的道德基础和心理基 础。正义问题是法学理论中的核心问题，法学基本理论和部门法学的研究都必然要 以正义标准对有关问题展开合法性论证。对于合同法和合同自由来说，正义问题是 不可回避的，否则合同自由的说服力和现实意义将会受到影响和质疑。 自由一壹是法律孜孜以求的价值目标，是否艟最大限度地赋予和维护当事入的 自由权利和自主地位是判断法律进步和正义与否的重要指标之一，从这点来说合 同自由天然地就符合合同正义的法律观念。由于合同的成立和内容是当事人自由约 定的结果，合同自由就是鼓励当事人的自主磋商，凭借自主选择的合同内容满足自 身的经济利益，这样的经济运行方式相比较指令性的强制交易方式而言，更加注重 了市场手段的合理调节，充分考虑了主体的交易愿望，尊重价值规律和市场机制的 作用，在交易过程中注入了合同当事人的主动性、积极性和创造性。从对商品经济 的促进作用来看，合同自由符合效