（伦理学专业论文）德沃金权利论法伦理思想及其对我国法治建设的启示.pdf

摘要 二十世纪六七十年代初期，美国社会一直处于国内外阶级矛盾、民族、社会 矛盾的困扰之中。在这样的社会背景下，美国社会主流意识形态一自由主义思 潮中的两大核心理念“平等的要求”和“自由的要求”之问的冲突成为了美国民 主政治中最大的社会问题。针对这一重大的社会问题，在政治法律思想领域出现 了许多致力于解决美国社会面临的各种弊端而提供对策的法哲学流派。现任英国 牛津大学和美国纽约大学的罗纳德德沃金教授就是英美法学界法哲学流派中非 常著名的一位，他所倡导的权利论法伦理思想格外引人注目。德沃金认为，整个 社会的矛盾可以归结为个人权利和国家权利之间的对抗。因此，德沃金理论以关 注权利的对抗为起点，开始为关注个人权利的传统自由主义思想做辩护。 德沃金的权利论法伦理思想以“个人权利”思想为核心。其理论中的个人权 利，不仅是法律上规定的权利，而且是指道德上的权利，同时政治权利中也包括 道德权利。德沃金的权利论法伦理思想可从两个方面具体得到阐述：第一，从司 法过程中体现出来。通过司法过程中的司法实践、法官的自由裁量权以及判案中 的原则问题，阐述了在司法过程中道德权利的必要性。第二，从公民享有得到政 府平等关怀和尊重的权利观点体现出来。平等是一切权利的渊源和归宿，也是公 正和正义的依据。以平等为前提。切实保障公民的权利。 德沃金权利论法伦理思想体现了美国社会中产阶级阶层在社会变迁中所具有 的革命性和妥协性的双重特点。然而该理论中呼吁人们重视权利的思想对正处于 社会转型，并致力于实现依法治国的中国社会亦有着十分重要的借鉴意义。 关键词：权利论个人权利道德权利 a b s t r a c t i nt h ee a r l yd a y so f1 9 6 0 s ，t h eu n i t e ds t a t e sh a sb e e ni m m e r s e di nc l a s sc o n f l i c t , e t h i c a lc o n f l i c ta n ds o c i a lc o n f l i c t u n d e rt h i sb a c k g r o u n d , t h eu i l i t e ds t a t e ss o c i a l d o m i n a n ti d e o l o g i c a ld o c t r i n ea n dt r a d i t i o n - - - - - l i b e r a l i s m st w oc o r e s ：t h ec o n f l i c to f c l a i me q u a l i t y a n d c l a i mf i e e d o m ”a st h eb i g g e s tq u e s t i o ni nt h eu n i t e ds t a t e s s o c i e t y a i ma tt h i sq u e s t i o n , t h e r eh a v ea p p e a r e dd i v e r s i f i e ds c h o o l so f j u r i s p r u d e n c e w h i c ha r ea s s u m e dt ob eb a s e do nl i b e r a l i s tt r a d i t i o n , a n da r es t r i v i n gt oo f f e r c o u f l t e l m e a s u r 部t h ep r o f e s s o ro f j u r i s p r u d e n c eo f o x f o r du n i v e r s i t ya n dn e wy o r k u l l i v e r s i t yn a m e dr o n a l dd w o r k i ni so n eo ft h ef a m o u ss c h o l a r si ns c h o o l so f j u r i s p r u d e n c e h ea d v o c a t e dt h ej u r i s p r u d e n c eb a s e do nl i b e r a l i s tt h e o r yo fr i g h t , h e h a sc u tac o n s p i c u o u sf i g u r ei nt h i sf i e r c e l yc o n t r o v e r s i a lf i e l d i nr o n a l dd w o r k i n s o p i n i o n , t h ec o n t r a v e n t i o no ft h ew h o l es o c i e t yi st h ec o n f l i c to fp e r s o n a lr i g h ta n d s t a t er i g h tt h e r e f o r e r o n a l dd w o r k i n st h e o r yb a s e do na t t e n t i o nr i g h t , h eb e g a nt o a t t e n t i o np e r s o n a lr i g h ta n dv i n d i c a t el i b e r a l i s m t h ec o r eo fr o n a l do w o r k i n st h e o r yo fr i g h ti s “p e r s o n a lr i g h t i nt h i st h e o r y p e r s o n a lr i g h ti sn o to n l yt h ef i g h ti nl a w , b u ta l s ot h er i g h ti nm o r a l ，a n dt h ep o l i t i c a l r i g h ta l s oi n c l u d em o r a lr i g h t r o n a l dd w o r k i n st h e o r yo fr i g h ti n c l u d e st w op a r t s ： f i r s t , p e r s o n a lr i g h ti se m b o d i m e n tf r o mj u d i c a t u r ep r o c e s s t h r o u g hj u d i c a t u r e p r o c e s so fj u d i c a t u r ep r a c t i c e ，j u s t i c e rp e r m i s s i v ej u f i d i c a lr i g h t , a n dp r i n c i p l e q u e s t i o n s ，m o r a lr i g h ti se m b o d i m e n tf r o mj u d i c a t u r ep r o c e s s s e c o n d ，p e r s o n a lr i g h t i se m b o d i m e n tf r o mc i t i z e nt a k ee x l a a l i t ys o l i c i t u d ea n dv a l u e dr i g h to ft h e g o v e r n m e n t e q u a l i t yi s t h es o b i * c ea n de n d - r e s u l to fa l lr i g h t i t sa l s ot h eg i s to f j u s t n e s sa n dj u s t i c e a c c o r d i n gl ot h ee q u a l i t ya sp r e c o n d i t i o n , g u a r a n t e et h ec i t i z e n s r i g h t t h r o u g hc l o s es t u d yo fd w o r k i n st h e o r y ，w em a yc o n c l u d et h a tt h em i d d l e - c l a s s d u a l i s mo fr e v o l u t i o na n dr e c o n c i l i a t i o ni sp e r f e c t l yp r e s e n t e da n dd e v e l o p e di nt h i s l i b e r a l i s tl e g a lt h e o r yo fr i g h tt h r o w i n gal i g h to i lb e t t e ru n d e r s t a n d i n go fw e s t e r n p h i l o s o p h ya n dj u r i s p r n d e n c e ，w h i l et h er a t i o n a li d e a so fl a wa n dd e m o c r a c yi n d w o r l d n st h e o r yc a nc e r t a i n l yb ee v a l u a t e da n da c c o r d e dw i t hc h i n a sp o l i t i c a la n d i i l e g a lp r a c t i c e ，a sc h i n ai sa l s of a c e dw i t ht h ed r a s t i cs o c i a lt r a n s i t i o na n de n d e a v o r st o c o n s t r u c tal e g a lo r d e r1 i t i lt h er u l eo f l a wa si t sf u n d a m e n t a lp r i n c i p l e k e yw o r d s ：t h e o r yo f r i g h t p e r s o n a lr i g h t ，m o r a lr i g h t i l i 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：掘r 日期：丝! z ，姜： 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定。学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名：垫鱼 日期： 兰竺2 苎：兰 前言 在人类历史的进程中，随着社会分工、私有制的出现，人类从原始古代平等 的状态下被竞争的压力推向了不平等的深渊。从此，人类从未放弃过对平等、自 由的追求。从古希腊先哲柏拉图、亚里士多德到洛克、孟德斯鸠、卢梭、康德等 启蒙思想家无不孜孜不倦的探求人类社会政治、法律秩序以及实现人类平等与自 由、公平与正义的有效手段。从西方的法律思想史来看，各时代的政治、法律思 想家们所致力于解决的核心问题为个人、社会、国家三者之间关系的协调，个人 权利与政治权利的冲突与整合、以及对平等与自由的取舍与均衡的问题。 自十九世纪后期开始，随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡，国家权力 向政治、经济、公民精神生活领域不断渗透。自由主义的思潮在发生着不断的变 化。深受自由主义影响的美国主流意识形态，在其独特的社会政治、经济、文化 背景中蔓延，在二十世纪六十年代呈现出令人眩目的变化。“平等的要求”和“自 由的要求”已经成为美国民主政治中争论的最大社会问题。针对这一重大的社会 问题，在政治法律思想领域出现了许多致力于解决美国社会面临的各种弊端而提 供对策的法哲学流派。现任英国牛津大学和美国纽约大学的罗纳德德沃金教授 就是英美法学界法哲学流派中非常著名的一位，他所倡导的权利论法律思想格外 引人注目。德沃金认为，整个社会的矛盾可以归结为个人权利和国家权利之间的 对抗。因此，德沃金理论以关注权利的对抗为起点，开始为关注个人权利的传统 自由主义思想做辩护。德沃金从批判法律实证主义和功利主义有关权利的思想开 始，逐渐开辟了以“个人权利”思想为核心的权利论法律思想。其理论中的个人 权利，不仅是指法律上规定的权利，而且指道德上的权利，同时政治权利中也包 括道德权利。 德沃金通过紧密结合社会现实问题，从法律方面提出了解决当时美国资本主 义社会所面临的危机的方案，即政府要认真对待公民的权利，要平等地对待人和 把人当平等的人来对待。德沃金认为，只要在集体不反对的任何情况下，个人就 有权利。一切政治目标的决定和法院的裁判，都是为了权利的实现。尽管权利有 背景权利与制度化权利、抽象权利与具体权利、对国家权力与对公民的权利、普 遍权利与特殊权利的划分，尤其是道德权利与法律权利的划分，但都应当以个人 权利为主轴。在权利问题上，基本的是每个人都受到国家和社会“关怀和尊重的 平等权利”，否定任何形式的个人优越的特权。如果公民享有权利，那么政府的 根本任务就是“认真对待权利”，关怀、尊重和保护公民的权利。 在亚洲以及西方许多国家，大批的学者研究评析了德沃金的法律思想。如爱 伦哈金森( a l l a nh u t c h i s o n ) 与约翰维克菲尔德( j o h nw a k e f i e l d ) 合写的论文 冷眼观“疑难案件”：一位高贵的梦幻者的噩梦中感慨道：“正如和任何原 创性及挑动性的作品一般，德沃金的诸作品已经造就出一股批判性的响应及反驳 的巨流。事实上，他已经造就了一个繁盛的德沃金研究工业。其在当代法学 的影响已是如此深刻，以至于似乎其他要界定其自身理论之法学家都必须透过德 沃金学说的观点。”m 尽管德沃金教授的一些法学著作已经有中文的译本，但是中国大陆学界对其 法伦理思想却研究甚少。由于英美与中国的政体不同，人们生活的环境不同等等 一系列因素会造成人们价值观的不同，因此有些人可能会反对运用权利理论去估 价中国的政治社会。然而从“自决原则”o 的角度来看。“自决原则”只关心， 在接受权利理论或其他的思想时，中国和其他的文化有完全的自由决定这些新的 思想在事实上是否适合于自己。自决原则所隐含的关注是告诉我们不要对国外文 化下命令，而不是反对向国外文化提意见。权利理论的出现是对某些社会问题和 关怀所作出的反应，而这些问题和关怀本身决不是西方独有的，我想中国不会仅 仅由于西方人先想到了权利理论就拒绝对它的利用。 古人云，以铜为鉴，可以正衣冠；以史为鉴，可以明得失。思想是没有政治 疆界的，它们不因文化的不同而不同，它们是“人类共同遗产”。中国的文化在 政治哲学和政治道德方面，已经有其深刻的内涵，在其致力于实现依法治国的理 想之时，我们也要对其他人在这些问题上的著述和思想进行评价和反思。研究德 沃金的权利论法伦理思想，对于我们学习、了解西方法律思想的发展有着重要的 理论意义。而且，结合我国社会主义现代化建设的现实来看，德沃金的权利论法 伦理思想中对正处于社会转型时期的中国来说，是具有宝贵的借鉴意义的。 。林立，法学方法论与德沃金) ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版。序言第4 页。 o 在国际法上，我们对于一个文化强行把自己的实践和价值观强加于另外的文化的危害性的认识导致了我 们对一个国际法原则的接受，这个原则被称为自决原则。 2 第一章德沃金权利论法伦理思想产生的历史背景 一、美国社会政治生活中权利要求的多元化 二十世纪六七十年代初期，美国社会一直处于国内外阶级矛盾、民族、社会 矛盾的困扰之中，出现了系列的危机。越南战争是美国历史上最不得人心的一 场非正义战争，美国为此付出了惨重的代价。1 9 6 5 年以后随着越南战争问题的 日益严重，美国国内积累已久的反战情绪首先在大学校园里爆发。这场反战运动 迅速发展为全国性的运动，很多青年拒绝服兵役。与此同时，黑人争取民权的斗 争在六十年代也进入了高潮。由于黑人长期受到种族歧视，一直处于社会的底层。 从五十年代中期开始到六十年代末，美国黑人在使用交通工具和其他公共设施、 受教育机会、工作机会等方面为了争取平等进行了不屈不饶的斗争。这些斗争声 势浩大，有暴力形式，也有非暴力形式，对美国社会的传统价值观形成了极大的 冲击。 进入二十世纪六十年代后期，由于第二次世界大战后生育高峰的影响，青年 人口激增。随着高等教育的发展，青年中的激进分子在美国掀起了一场涉及政治、 社会和文化领域的反抗高潮，震撼了整个社会。人们开始关注并致力于争取权利 的要求，例如：隐私权、生育自由权、充分的表达自由权、劳工最低工资保障和 休息权等等。 人们对权利不断的要求极大地冲击了美国社会的统治秩序。在上述种种事件 的影响下，美国整个社会思想领域出现了混乱。长期以来，人们共同信奉的自由 主义理论突然间失去了魅力，同时受到人们的谴责。长期以来被奉为至上的法律 制度陷入了“前所未遇的危机”之中。延续了几个世纪之久的西方法律传统受到 了根本地怀疑。美国人开始重新审视并且怀疑长期存在的法律和政治实践。在这 段时间里，关于什么是法律，谁必须遵守法律，什么时候遵守法律的问题成为重 大的政治争议问题。而被称为“自由主义”的政治态度似乎失去了很大吸引力。 二、美国意识形态领域自由主义思潮重新崛起 基于对社会现象的冷静分析，许多资产阶级学术界开始就传统自由主义思想 进行进一步探讨。美国政治学家萨托利在民主新论说：“如果我们用自由 主义这个标签与那些和它相近的概念比较，如民主、社会主义、共产主义，那 么，自由主义在有一点上是无可匹敌的：它是所有概念中最不确定、最难以被理 解的术语。” 由此看出，自由主义这个概念的内涵非常广泛，它既指一种意识 形态、一种生活方式又是一种治国之道。近代以来，尤其是当代英美社会各政治 党派、各法学流派均打着自由主义旗号鼓吹自己的政治法律主张。形形色色的自 由主义思潮，左派、右派、温和派，伪装的，变种的，保守的，不断的涌现在人 们的面前。从某种意义上说，现代西方实际上只有一种意识形态，那就是自由主 义。或至少可以说，自由主义是现代西方占主导地位的意识形态。 深受自由主义熏陶并以之作为主流意识形态的美国，以其独特的社会政治、 经济、文化背景，在二十世纪六十年代始呈现出令人眩目的变化。自由主义思潮 中“平等的要求”和“自由的要求”两大理念之间的冲突已经成为美国民主政治 最大的社会问题。这些冲突不仅存在于观念之中，并存在于在立法政策、司法实 践等方面。 当代英美法哲学思潮中的自由主义主张归于以下四类：以及以美国政治学、 法哲学大师罗尔斯为代表人物，倡导以政治自由主义为核心，追求实质平等和实 体正义的自由主义思潮；兴起于美国社会二十世纪八十年，法哲学家桑德尔、查 德罗蒂和阿拉斯代尔麦金泰尔提倡的以个人自治为代价而要求政府的活跃作 用，强调福利而非自由，注重共同体价值和主流道德观念的社群主义；以波斯纳 经济分析法学为代表，以美国土壤上生长的一个哲学流派实用主义为基础，主张 维持和延续社会现状的保守主义思潮；以英国政治学、法哲学、经济学大师哈耶 克，美国法学家诺锡克为代表，主张复兴古典经济学所倡导的自由放任主义、反 对国家主义的新自由主义。 在英美学术界主要的自由主义形态的政治法律思想所争论的核心问题，实质 上就是平等与自由的关系。通过争论，可将这些理论划分为左派和右派。左派的 代表人物有有复兴自然法学家富乐、罗尔斯、批判法学运动领袖罗伯特昂格尔， 以及八十年代中后期兴起的社群主义法哲学家桑德尔、查德罗蒂和阿拉斯代 尔麦金泰尔等等。而右派则以首推以经济分析法学为理论核心的新实用主义法 学家波斯纳，及以复兴十九世纪自由放任主义为己任的新自由主义代表人物哈耶 克和诺锡克为代表。左派倡导平等优先的原则，主张自由的实现不能以平等为代 价：而右派则强调自由优于平等，主张平等与自由两者不能兼得。 o 李强，自由主义，中国社会科学出版社，1 9 9 8 年版，第1 4 页。 o 安乐尼雅赛，重申自由主义 ，陈茅等译，中国社会科学出版社，1 9 9 7 年版，第l 章 4 针对平等与自由相互冲突这一重大社会问题，英美法学界法哲学流派中非常 著名的罗纳德德沃金教授提出了权利论的思想格外引人注目。 第二章德沃金权利论法伦理思想的一般分析 一、德沃金权利论法学的基础：“个人权利”论 德沃金( r o n a l dm d w o r k i n ，1 9 3 1 ) ，毕业于哈佛大学法学院，毕业后进 入美国联邦最高法院任汉德法官的秘书，后又当过律师。他是美国著名法理学家， 2 0 世纪7 0 年代新自然法学派主要代表之一。从1 9 6 2 年开始，先后在耶鲁大学、 纽约大学、康奈尔大学和哈佛大学任法理学教授，现任英国牛津大学和美国纽约 大学教授。主要著作有认真看待权利问题( 1 9 7 7 ) 、原则论( 1 9 8 5 ) 、法 律帝国( 1 9 8 6 ) 、自由的法律( 1 9 9 6 ) 、 最高美德：平等的理论与实践( 2 0 0 0 ) 等等。德沃金被认为是与美国著名法哲学家富勒、罗尔斯齐名的法学家，他的新 自然法学( 也称“自由主义法学”、“权利论法学”) 是当代西方法理学界最重要 的学说之一，对西方法理学的发展产生了重大影响。 1 德沃金关于权利论法学的提出 二十世纪六十年代后期，在整个美国社会思想领域混乱时期，资产阶级精英 阶层学术界一员德沃金认为，整个社会的矛盾可以归结为个人权利和国家权利之 间的对抗。于是，关注权利的对抗成了德沃金理论的起点，他开始为关注个人权 利的传统自由主义思想做辩护。德沃金在著作认真的对待权利中尖锐地批评 了美国法律传统中的实证主义和功利主义，提出了政府必须平等地尊重和关心个 人权利，不得为了社会福利或者社会利益牺牲人权的观点。 ( 1 ) 什么是法律 什么是法律? 这个问题是法学理论中长久讨论的问题。长期以来，传统的自 由主义的法律理论在英美等国流行，并占据着支配的地位。德沃金权利论的起点 是对法律实证主义和功利主义法学的批判。传统的自由主义的法律理论可以分为 两部分：第一部分是关于法律实际上是什么的理论，即法律实证主义学说，它认 为法律的真理就在于特殊的社会组织所指定的规则这一事实。第二部分是关于法 律应当是什么以及法律机构应当如何行为的理论，即功利主义法学，它认为法律 及其组织应服从于一般福利。这两部分理论都起源于十九世纪英国边沁的哲学， 而边沁却将个人权利的思想斥之为“胡言乱语”。 ( 2 ) 针对法律实证主义、功利主义的的批判 法律实证主义、功利主义的理论中在个人权利问题上是不同于德沃金的理论 学说的。法律实证主义认为，在任何立法形式之前不可能有法律权利的存在；除 了法律规则明文规定的权利外，个人在司法中没有什么权利。功利主义法学认为， 政治或道德权利不可能先于法律权利存在；除了立法上的决定违反一般福利这一 理由外，公民没有反对立法决定的其他任何理由。按照德沃金的权利论，“当集 体目标不足以成为支持对个人希望做事情的理由时，或当集体目标也不足以成为 支持个人所加的损失或伤害的理由时，个人就有权利。”圆德沃金所阐述的个人 权利，不仅是指法律上规定的权利，而且指道德上的权利。在德沃金看来政治权 利也包括道德权利。 2 德沃金“个人权利”观念 在所有个人权利中，德沃金认为公民享有得到政府平等关怀和尊重的权利最 为重要。他指出，政府必须以关怀和尊重的态度对待其所治理的人民，政府不仅 要关怀和尊重人民，而且要平等的给予关怀和尊重。这就是说，政府决不能以某 些公民值得倍加关怀而有资格获得更多商品或机会，也绝不能因某些团体中的某 个公民的美好生活概念比其他人高贵或优越而限制他人的自由。 德沃金强调受平等自由观的公民都享有得到平等关怀和尊重的权利。这一高 度抽象的权利中，至少包含两种不同的权利：第一，受到平等对待的权利，即平 等的分配商品或机会；第二，作为平等的人受到对待的权利，这种权利不是平等 的分配商品或机会，而是在如何分配商品或机会的政治决定中，有权得到政府的 平等的关怀和尊重。平等关怀和尊重既是个人的基本权利，也是原则具有法律约 束力的依据。 二、德沃金权利论法伦理思想的主要内容 1 权利论法伦理思想在司法过程中的体现 。德沃金，认真对待权利，哈佛大学出版社1 9 7 7 年版，导言第7 页。 o 德沃金，认真对待权利，哈佛大学出版社1 9 7 7 年版，导言第1j 页 6 德沃金认为哈特的学说是“当代实证主义最强有力的观点”国因此他对法律 实证主义的批判就是以哈特的学说作为目标的。 他把法律实证主义的基本思想概括为以下三条基本的纲要： “( a ) 一个社会的法律就是由该社会直接或间接地、为了决定某些行为将 受到公共权利的惩罚或强制的目的而使用的一套特殊规则。这些特殊规则，可以 由特定的标准，由与其内容无关但是与制定或形成这些规则的系统或方法有关的 检验标准，加以确认和区别。这些系统的检验标准可以用来把有效的法律规则从 假的法律规则( 律师和诉讼当事人错误地当作法律规则加以争辩的规则) 中区别 出来，也从其他的社会规则( 通常总括起来称为道德规则) 中区别出来。这 类社会规则为社会所遵守，但社会并不通过公共权力加以强制执行。 ( b ) 这套有效的法律规则不是面面俱到的。所以，如果这样一条法律不能 很明确地处理某人的案子( 因为不存在一条看来合适的规则，或者那些看来适合 的规则意义含糊，或者由于其他原因) ，那么，这一案件就不能依靠适用法律 来裁决。它必须由某些官员，例如由一名法官行使自己的自由裁量权，这意 味着该法官已经走出了法律之外，以某种其他标准引导他创设出一条新的法律规 则，或者对一个旧的规则加以补充。 ( c ) 说某人负有一项法律义务，就是说，他的情况在条有效法律规 则的范畴之内，这一规则要求他去做什么或不得做什么。在缺乏这样一种有效的 法律规则的情况下，也不存在法律义务：那么，顺理成章的就是，当一个法官通 过行使自由裁量权来裁决一个问题时，对这个问题来说，他不是在实施一项法律 权利。”o 德沃金认为，法律实证主义的这三个思想都是不成立的。在哈特主张的法律 中，哈特认为法律是“主要规则”和“次要规则”的结合。而德沃金的基本观点 是：当法官或律师等人在为法律权利或义务进行辩护或争论时，特别在那些疑难 案件中，往往要使规则以外的其他标准，如原则、政策或其他，而“实证主义是 一种关于规则体系并用于这种规则体系的模式，它的关于法律的单一标准这一中 。德沃金，认真对待权利，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1 9 9 8 年版，导言第9 页 。德沃金，认真对待权利) ，信春鹰，吴玉章译，中国大百科全书出版社1 9 9 8 年版，第3 4 - - 3 5 页 7 心思想，迫使我们忽视了那些非规则的标准的重要作用。”o 就是说，德沃金认 为法律不仅包括规则，而且也包括原则和政策等。 ( 1 ) 司法实践中“道德权利”的权衡问题 规则和原则关系：法律规则与道德权利在司法行使中的关系 德沃金为了把在普通意义上的原则和规则区别开，举了两个案例。其中一 个例子是1 8 8 2 年的里格斯诉帕尔默案。园1 8 8 2 年，帕尔默在纽约用药杀害了自 己的祖父，他知道他的祖父在现有的遗嘱中给他留下了一大笔遗产帕尔默怀疑 这位新近再婚的老人可能会更改遗嘱的内容而使他一无所获。帕尔默的罪行为发 现后被定罪并被处监禁几年。在这个案件中，帕尔默为继承遗产把祖父杀了，他 是否还能根据该遗嘱继承昵? 审理该案件的法院推理时承认：“的确，对关于规 定遗嘱制作、证明和效力以及财产转移的成文法，如果拘泥于字义进行解释，并 且，如果这些成文法的效力和效果在任何情况下都不能够予以控制或者修改时， 应该把财产给予凶手。”o 但该法院继续指出：“一切法律以及一切合同在执行 及其效果上都可以用普遍法的基本的原则支配。任何人都不得依靠自己的诈骗行 为获利，亦不得利用他自己的错误行为，或者根据自己的不义行为主张任何权 利。”固 在以上的案件中，法官所用的标准就不是法律规则而是法律原则。德沃金认 为，法律原则和法律规则之间的确保是逻辑上的区别。“两套准则都是针对特定 情况下有关法律责任的特定的决定，但是，它们的不同处在于它们所作的指示的 特点。规则在适用时，是以完全有效或者完全无效的方式。如果一条规则所规定 的事实是既定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规 则所提供的方法。或者该规则是无效的，在这样的情况中，该规则对裁决不起任 何作用。”o 对规则来说，就应该尽可能地完备，把各种例外尽可能地列举出来， 越是这样，规则就越完备；而对原则来说，则没有这种必要。“当我们说某一条 原则是我们法律制度的原则时，它的全部含义是：在相关的情况下，官员们在考 虑决定一种方向或另一种方向时，必须考虑这一原则。” 这是原则和规则的第 。德沃金，认真对待权利，信春鹰，吴玉章译，中国大百科全书出版社1 9 9 8 年版，第2 2 页。 o r i 路s v p a l m e r , 纽约法院案例报告，1 1 5 卷，第5 0 6 页，东北案例报告，2 2 卷，1 8 8 9 年，第1 8 8 页 o r i g g s v p a l m e r , 纽约法院案例报告，1 1 5 卷，第5 0 9 页，东北案例报告，2 2 卷，1 8 8 9 年，第1 8 9 页 o r i g g s v p a l m e r , 纽约法院案例报告，1 1 5 卷，第5 1 i 页，东北案例报告，2 2 卷，1 8 8 9 年，第1 9 0 页 o 德沃金，认真对待权利，信春鹰、吴玉章译，中国犬百科全书出版社1 9 9 8 年版，第4 3 - - 4 5 页 o 德沃金， 认真对待权利 ，信春鹰，吴玉章译，中国大百科全书出版社1 9 9 8 年版，第4 5 页。 8 一个区别。另一个区别就是原则具有规则所没有的深度、分量和重要性。在实践 中，适用原则时常有相互交叉的时候，要解决这一冲突。就需要衡量有关原则分 量的强弱。而如果两条规则相互冲突。其中之一就不可能是有效的规则，另外， 从一项准则的形式上看，它是一条规则还是一项原则，常常不是很清楚。因此， 德沃金对原则和规则的区分具体表现在以下几个方面。 第一，适用规则时，要么有效，要么无效。例如，“遗嘱非经三个证人签署 无效”这一规则，如果只有两个人签署，该遗嘱应该视为无效。而法律原则适用 时，却具有较大的灵活性。例如，法律尊重“任何人不得从自己的错误中得利” 这一规则，并不是说任何人在任何情况下不能从自己的错误中得到。事实上，人 们时常会因为自己的错误而合法的得利，这时还须考虑其他政策和原则的因素。 例如人们长期违法的穿越邻居的土地，从而可能在将来某一天取得合法的自由通 过该土地的权利。 第二，法律原则是人们处理问题时，在一定情况下必须考虑的，它本身不一 定解决问题。例如，“任何人不得从自己的错误中得利”，这一原则提出了处理 问题时一般遵循的方针，但不是一个具体的决定。 第三，当几个原则发生冲突的时候，人们权衡每个原则的相对份量，以解决 这类冲突，其中一原则在作出决定中可能起主要作用，而其他原则只起次要作用。 但几个规则发生冲突时，只有其中一个是有效的，其他的规则均无效或者应加以 修正。这些规则的本身无法确认其有效性，其有效性的确认标准只能在这些规则 范围之外。一个法律制度可能通过其他规则来解决这一冲突问题。 从法律规则和原则之分中，我们可以看出，法律原则是存在的，特别在像里 格斯帕尔默案中具有重大的作用。在该案判决之后，我们才可以说这个案件支持 了一个规则，一个杀人者无权根据被害者的遗嘱获得财产。但这一规贝4 在该案判 决之前并不存在，它是法院以“任何人不应该从自己的错误中获利”的原则作为 根据而制定和适用的一个新的规则。 所以，我们如果把原则也看做法律，就必须否定法律实证主义的第一个基本 思想，即法律只是由一批特定规则构成的。 ( 2 ) 自由裁量权 法律中不确定规则 9 法律实证主义的第二个命题认为法律规则不是面面俱到的，所以如果用这样 一条法律不能够很明确的处理某人的案子，那么这个案子就必须由某些官员，例 如法官形式自己的自由裁量权来裁决。 拥护法律实证主义者哈特主张法官是具有自由裁量权的，他认为任何选择用 来传递的行为标准的工具判例或立法，无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案 件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性。它们将具有人们称 之为空缺结构的特征就立法而言，空缺结构是人类语言的一般特征。“边界上的 不确定性是在有关事实问题的任何传递形式中使用一般分类词语都需付出的代 价。”国很明显，人类的立法者根本不可能有关于未来可能产生的多种情况的所 有结合方式的知识。事实上。所有法律制度都在以不同的方式协调两种社会的需 要：第一，需要某种规则，这种规则能够由私人可靠的适用于他们自己，而不需 要官员的指导或对社会问题的权衡。第二，是对某些问题需要留待精明的官员的 选择来解决，这些问题只有在其出现于具体案件时才适当的评价和解决。 因此，面对这种法律规则的不确定性，法律制度应采取多种多样的技术来弥 补这种欠缺。例如，在英美法系中，这项技术最著名的例子是过失案件中适当注 意标准的适用。民事制裁，偶尔刑事制裁可能适用于未给予适当注意而对他人造 成身体伤害的人，但在具体情况下什么是合理的或适当的注意? 比如说，在车辆 预定到达的地方应该一停、二看、三听。在适用合理注意标准方面，我们努力要 做的是避免实质伤害的各种预防措施。该各种预防措施应属于这种特性，即适当 预防的负担不对其他应受尊重的利益造成过大的损害。当然，由于要求适当注意 的可能情况的多样性，我们不可能一开始就预见到什么样的情况将出现，也不可 能预见到如果采取预防伤害的措施，什么样的利益将不得不牺牲或在何种程度上 牺牲。因此，在特定案件出现时，我们不可能精确的考虑到为了减少伤害的风险， 我们需要作出什么牺牲或利益，或如何协调利益或价值。而当我们把保障人们免 受伤害的目的与发生的情势相连时，我们就不得不作出一个将使我们的目的在某 种程度上成为确定之物的决定。 。哈特，法律的概念，张文显、郑成庭、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第 1 2 7 页 1 0 所以，哈特认为“法律的空缺结构意味着的确存在着这样的行为领域，在那 里，很多东西需留待法院或法官去发展，他们根据具体情况在相互竞争的、从一 个案件到另一个案件分量不等的利益之间作出平衡。”。 德沃金的自由裁量权观点 哈特对法律规则空缺结构进行了严密的分析，得出的结论似乎也顺理成章。 哈特认为，法官当运用自由裁量权的时候，我们就不能再说他接受到准则的约束， 而必须说他有个性的适用什么准则。 而德沃金却指出，自由裁量权一词可以具有不同的意义。他分析了自由裁量 权的三种形态：一种弱的意义，即是指某种理由，一个官员所必须适用的标准不 能机械地适用，要求他作出判断。另一种弱的意义是指，某一官员有权作出最后 决定，而不由其他任何官员加以审查或推翻。再一种较强的意义，在某一问题上 官员根本不受有关权威所定标准的约束。因此，德沃金认为法律实证主义的第二 个基本思想，即哈特所认为的关于自由裁量权的思想，也是不成立的。 德沃金认为，法律实证主义者在阐述自由裁量权时所指的是较强意义上的， 法官才可运用的自由裁量权，并且法官根本不接受法律权威的约束，也就是说法 官不接受法律原则的约束。所以，德沃金就法律实证主义可能作出的回应做了批 判。 第一，法律实证主义者可能说，原则不可能具有约束力或者强制性。 这种观点时错误的，任何特定的原则在事实上是否对某些法律官员具有约束 力，经常是个问题。但是一条原则自身并不具有这样的逻辑特点，使它没有能力 来约束他们。例如，在格斯诉帕尔默案中，法官如果从规则出发，判决帕尔默有 继承遗产的权利，那么大多数批评者会说法官采取原则的措施是他的责任。这条 原则就是“任何人不得从他的过错中获利”。人们不应该说，在此案中，法院只 是在道德上有义务考虑某些特定的原则，或者说法院在“制度上”有义务，或者 说只作为司法上的“行会”而负有义务或诸如此类的原因负有义务。 第二，法律实证主义者还可能说，尽管在法官必须加以考虑这个意义上说， 某些原则是有约束力的，但是它们不能够决定一个特定的结果。 。哈特，法律的概念) ，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第 1 3 4 页 1 1 德沃金认为，单个的原则不决定结果，这是关于原则不是规则的另一种说法。 不管发生什么情况，只有规则决定结果，当出项相反的结果时，规则也就被抛弃 或者改变了。原则却不是这样的，它们引导着判决的某一方面，但它们不起决定 性作用的时候，它们本身并不受损害。如果一个法官相信，他必须承认的原则指 引着一个方向，而另条原则指引着另一个方向。而且如果这两条原则的份量不 一样，他必须有所选择。这些法官必须对各种不同因素相互之间相对的重要性作 出判断，因此，他们并不具有自由裁量权。 第三，法律实证主义者还可能说，原则不能算作法律，因为它们的权威性， 甚至它们的份量，与生俱来就有争议。 德沃金认为，在一般情况下，我们不能证明一项特定的原则的权威或者份量， 相反。我们可以通过一个案件来确定一条原则，并且通过案件来看它的份量，诉 诸于把实践和原则合二为一，在这一结合中，立法和司法的历史含义，社会的时 间和理解。原则的份量就会出现。这是个判断问题，尽管这可能会有争议，但这 一点并没有使法官同其他不享有自由裁量权的人们区别开来，法官有义务去达到 给他的命令或者规则要求的理解，并根据这一理解去行动，这也是法官的责任。 为了进一步否定法律实证主义的自由裁量权的观点，德沃金先确立了一个论点： “除非，至少承认某些原则对法官具有约束力，要求法官们将其作为实现特定判 决的一个环节，否则，只能说没有规则，或者说只有很少的规则对法官有约束力。” o 德沃金认为原则可以从两个方面回答以上的问题。 第一，法官必须认为这一改变会使某些原则进步。在这种情况下原则自身就 是改变的适当理由。但是并不是任何原则都能证明一个改变，或者说并不是所有 规则都一定会改变。在这个对各种原则的衡量过程中，我们并不依赖于法官自己 在众多超法律准则中的个人喜好，但我们可以认为，个法官对超法律准则的个 人喜好是如此正确，可以证明一个改交，或者可以证明对最牢固确立的规则作出 激进的新的解释。 第二。打算改变现存规则的法官，都必须考虑某些重要的准则。这些准则反 对背离已经确立的规则，而且这些准则大部分是原刚，如“立法至上”的原则， 一系列要求法院对立法籍贯的法律区别对待的原则，遵循先例的原则等等。对这 。德沃金。认真对待权利，信春鹰、吴玉章译中国大百科全书出版1 9 9 8 年，第5 8 页 1 2 些原则，法官不能自由的组成这些理论的原则和政策之中挑选和选择，如果可以 的话，那么可以说任何规则都是没有约束力的。 所以，当某人说一条特定的规则是有约束力的时候，他可能指这一规则肯定 受到原则的支持，法院不能随意忽视。而且这些支持的原则整体上是重要于一个 改变的原则；他也可能指任何改变都要受到立法至上的保守的原则和先例的共同 签字，法院对这两者都不能不顾。不管是哪一种可能，都在规则的意义上把原则 和政策的整体当作法律，把它们看座对一个社会官员具有约束力的标准，控制他 们对法律权利和义务的决定。 因此，德沃金认为，原则和政策根本就不是规则。但是实证主义者把原则的 政策看作是超法律的准则，看作是由法官行使自由裁量权去选择的说法是错误 的。 受限制行使的自由裁量权 为了进一步反驳法律实证主义的自由裁量权，德沃金从义务问题的角度来讨 论这一观点。德沃金指出，法律实证主义的第三个基本思想，即一个法律义务不 仅由一定法律规则设定时才存在，也是不能成立的。 针对这一点，德沃金区分了三种意义上的义务：第一，如果一个人的义务可 以由有理性的个人以不同方式来解释的标准所限定，他就有自由裁量权。例如， 一个中士如果被告之去选择五个最有经验的人去巡逻，那么他就有了选择这五个 人的自由裁量权。第二，如果一个人的决定是最终的，没有更高的权威审查并搁 置他的决定，我们就说这个人有自由裁量权。例如，一个运动员是否出界应由巡 边员的自由裁量权来决定。第三，当某些为他设定义务的标准事实上并不在意对 某些具体决定设定义务，我们就说这个人有自由裁量权。例如，一项租约的条款 给予房客续约的自由裁量的选择。 在以上的三种义务中，法官可能有以上第一种和第二种意义上的自由裁量 权，但这种自由裁量权的作出就已经决定了他作为法官的义务。这一项义务是必 须通过考虑他认为相关的多种因素对他的要求来决定的。德沃金认为，如果按这 样的推理，法官就没有第三种意义上的自由裁量权，而这种意义上的自由裁量权 正是法律实证主义者在证明司法义务是由一个或者一套最终的社会规则完全限 定的时候需要建立的。 德沃金认为：“有时，法官们对一套原则的看法是一致的。但是，即使他们 对原则的看法有分歧，有时他们也把这一问题当作一个司法责任问题，也就是说， 当作为法官，他们有义务去做什么的问题提出来。在这样的一种情况下，他们具 有我所区分的第一种意义上的自由裁量权。但这是不相干的。他们仍然不相信他 们具有第三种意义上的自由裁量权，而这第三种意义上的自由裁量权是算数的。” 在某些问题上，法官们具有第三种意义上的自由裁量权的命题，即法官在考虑 多方面情况后必须肯定的确立某种判决，而不能让此问题或案件的结果空缺。例 如，当根据规定最高和最低刑罚的刑事法规进行判决时，在这种情