（管理科学与工程专业论文）高速公路工程施工分包商选择与激励机制研究.pdf

摘要 近年来，我国的高速公路建设取得了突飞猛进的发展。在高速公路施工领域， 工程分包已成为广大施工总承包商的普遍做法，与此同时，由于转包和违法分包 等原因而产生的问题也越来越突出。因此，对于高速公路施工总承包企业来说， 如何选好和用好分包商已经成为影响企业发展的重要课题。本文研究的内容主要 分为三个方面：首先，分析了我国高速公路工程施工分包的相关法律法规和分包 企业的市场状况，从而为高速公路施工总承包企业合理选择分包商奠定了基础。 法律分析主要是从国家法律、部门法规和地方法规入手，全面分析了公路工程施 工分包的合理性与合法性；市场分析主要是从专业分包市场和劳务分包市场入 手，分析了两种分包企业的特点、数量以及质量。其次，针对专业分包和劳务分 包两种不同的分包方式给出了分包商的选择方法。对于专业分包商，主要是从公 开竞争选择的角度使用f o w a 算子建立分包商评价模型，并确定求解方法，然 后选择一个实例验证了方法的可操作性。对于劳务分包商，根据我国劳务分包市 场尚不健全的实际情况，提出了建立总承包企业与劳务分包商合作伙伴关系的思 路。通过二者的长期合作，建立总承包企业的分包管理信息系统和分包商评价体 系，从而为总承包企业选择分包商提供决策支持。最后，运用目标博弈的方法证 明了总承包商要想使分包商长期努力工作必须采取一定的激励措施，并结合对分 包商个人、团队、企业三个层面的需求分析提出了相应的激励方法。 关键词：高速公路施工分包选择机制激励机制 a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，t h ef r e e w a yc o n s t r u c t i o ni nc h i n ah a sg o th u g ed e v e l o p m e n t i n t h ef i e l do ff r e e w a yc o n s t r u c t i o n , c o n s t r u c t i o ns u b c o n t r a c ti sau n i v e r s a lp r a c t l c et o g e n e r a lc o n t r a c t o r s h o w e v e r t h ed i s p u t i n go fs u b c o n t r a c th a sb e e nm o r ea n d m o r e s e r i o u sb e c a u s eo fi l l e g a ls u b c o n t r a c t t h e r e f o r e ，h o w t os e l e c ta n dm a n a g e s u b c o n t r 乏l c t o r sh a sb e c o m ea l li m p o r t a n tp r o g r a mw h i c hi n f l u e n c e st h ed e v e l o p m e n t o fg e n e r a lc o n t r a c te n t e r p r i s e t h ef o l l o w i n gt h r e ep 狐s a r ee m p h a s i z e dmt h e r e s e 钏r c h ：f i r s t ，a c c o r d i n gt ot h ep r e s e n ts i t u a t i o no ff r e e w a yc o n s t r u c t i o nm c h i n a ，t h e l a w sr e l a t e dt os u b c o n t r a c to ff r e e w a yc o n s t r u c t i o na n dt h em a r k e to fs u b c o n t r a c t e n t e r p r i s ew e r ea n a l y z e df o rt h eb a s i co fs u b c o n t r a c t o rs e l e c t i o n a sf o rl a w s ，i t s e l e c t e d n a t i o nl a w s ，d e p a r t m e n tr e g u l a t i o n sa n dl o c a lr e g u l a t i o n s t oe x p l a i nt h e r a t i o n a h l e s sa n dv a l i d i t yo fs u b c o n t r a c t ；a sf o rm a r k e t ，i ta n a l y z e db o t hs p e c i a l t y s u b c o n t m c ta n dl a b o rs u b c o n t r a c tm a r k e tt oe x p l a i nt h ec h a r a c t e r , q u a n t i t ya n dq u a l i t y o ft h es u b c o n t r a c te n t e r p r i s e s e c o n d ，t w od i f f e r e n tm e t h o d sw e r ep r o p o s e dt os e l e c t s u b c o n t m c t o r s a sf o rs p e c i a l t ys u b c o n t r a c t o r , i tb u i l ta e v a l u a t i o nm o d e lw i t hf o w a o p e r a t o ra n dc h o s eap r a c t i c e c a s et ov a l i d a t ei t sm a n e u v e r a b i l i t y ；a sf o rl a b o r s u b c o n t i a c t o i - s i tp r o p o s e dt h em e t h o do fe s t a b l i s h i n gp a r t n e r s h i pb e t w e e ng e n e r a l c o n t r l c t o r 锄dl a b o rs u b c o n t r a c t o r sb e c a u s eo ft h ed i s t e m p e r e dm a r k e t t h r o u g hl o n g t i m ec o o p e r a t i n g t h eg e n e r a lc o n t r a c t o rc a nb u i l ds u b c o n t r a c t o ri n f o r m a t i o ns y s t e m 锄de v a l u a t i o ns y s t e mt os u p p o r tt h ed e c i s i o no fs e l e c t i n gs u b c o n t r a c t o r s t h i r d ，i t p r o v e dt h a tt h eg e n e r a lc o n t r a c t o rm u s tu s ei n c e n t i v em e a s u r e s i fi tw a n t st h e s u b c o r l 仃a c t o r sw o r l ( h a r df o rl o n gt i m e i nt h i sp a r t ，d i f f e r e n ti n c e n t i v em e t h o d s w e r e a l s op r o p o s e di nt e r m so fi n d i v i d u a l ，t e a ma n de n t e r p r i s eo fs u b c o n t r a c t o r k e yw o r d s ：f r e e w a y , c o n s t r u c t i o ns u b c o n t r a c t ，s e l e c t i o n m e c h a n i s m , i n c e n i v e m e c h a n i s m 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的 研究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表 或撰写过的研究成果，也不包含为获得苤鲞盘堂或其他教育机构的学位或证 书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中 作了明确的说明并表示了谢意。 学位堆文作者签名：马0 垒一 签字日期：沁7 年6 月争。i z l 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解苤盗盘堂有关保留、使用学位论文的规定。 特授权叁鲞盘茔可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 学位论文作者签名：吕江宣一 导师签名： 工穆疡 签字日期：t q 7 年6 月，争日签字同期：舻印万月，r 日 第一章绪论 1 1 选题背景 第一章绪论 1 1 1 介绍我国高速公路建设的发展历程和未来规划 高速公路是二十世纪三十年代在西方发达国家开始出现的专门为汽车交通 服务的基础设施。高速公路在运输能力、速度和安全性方面具有突出优势，对实 现国土均衡开发、缩小地区差别、建立统一的市场经济体系、提高现代物流效率 具有重要作用。目前，全世界已有8 0 多个国家和地区拥有高速公路，通车里程 超过了2 3 万公里。高速公路不仅是交通运输现代化的重要标志，也是一个国家 现代化的重要标志。 2 0 0 4 年1 2 月1 7 日国务院批准通过了国家高速公路网规划该规划采用放 射线和纵横网络相结合的布局方案，形成由中心城市向外放射以及横连东西、纵 贯南北的大通道，由7 条首都放射线、9 条南北纵向线和1 8 条东西横向线组成， 简称“7 9 1 8 ”网，总规模约8 5 万公里。其中，主线6 8 万公里，地区环线、联 络线等其他路线约1 7 万公里。高速公路的快速发展，极大提高了我国公路网的 整体技术水平，优化了交通运输结构，对缓解交通运输的“瓶颈”制约发挥了重 要作用，有力地促进了我国经济发展和社会进步j 。 1 1 2 现行高速公路建设模式分析 高速公路建设项目一般投资较大，工程项目涉及范围较广。一般高速公路的 建设主要由高速公路公司( 业主) 、高速公路设计单位、高速公路监理公司和高速 公路承包商共同完成【z 】。 高速公路公司( 业主) 是高速公路建设的领导者和核心。它一般是由交通部门 领导的，代表投资者领导、组织、管理高速公路的建设。它的主要职责是对交通 主管部门负责，对高速公路公司的董事会负责、对各股东负责，经济合理的运作 好上级有关部门筹措的建设资金，根据上级交通主管部门批复的初步设计及概 算、施工图纸，负责组织有关单位、专家编制高速公路施工招标文件、施工监理 招标文件，本着公开、公平、公正和诚实信用的原则组织招投标工作。 高速公路设计单位通常是由业主委托，提供对整个高速公路的勘查、选线、 结构设计等全方位的设计服务。在施工前向承包人和监理单位进行技术交底，在 第一章绪论 施工过程中负责因设计引起变更的审查和再设计工作。 高速公路建设工程监理单位是协助业主负责对高速公路的施工质量、施工进 度、工程造价等进行全面管理的部门。监理单位通常也是由业主( 高速公路公司) 通过招投标的形式选择的，并且通过合同的形式赋予其审查权、审批权、签认权、 质量否决权、支付权、监督权及各项指令的权限。 高速公路施工承包人是高速公路建设各标段工程的具体施工单位。他是由业 主( 高速公路公司) 通过公开招标、投标、评标选定的中标单位，承包人按照施工 合同规定按期保质保量的完成工程建设任务，承包单位一般实行项目经理负责制 【3 】 o 目前我国的高速公路建设最常用的方式是路基、路面阶段发包的形式。路基 工程是整个高速公路建设的主体，也是整个造价的主要组成部分。主要包括路基 填筑、桥涵、路面垫层、部分交通防护工程，其设计受地质、地形条件的影响很 大，技术难度也比较高，而路面结构则相对比较单，基本不受地理因素的影响。 第二种是高速公路总体施工总承包的方式( 目前较少) ，即由一家施工单位承建路 基、路面、交通防护等全部工程，而且标段的划分也非常大。第三种是交通部正 试点的e p c 的建设模式，这种方式目前在国内也存在，但是多数情况其设计和 施工仍是由一家总承包单位下的不同子公司完成，所以施工这部分依然是独立 的。总而言之，不管是阶段发包、总承包还是e p c 建设，其施工部分都是相对 独立的，所以并不会影响本文对施工分包的研究意义。 1 1 3 高速公路施工总承包下的分包现状 近年来，随着我国建设事业的不断发展，总分包的工程建设模式已经逐渐成 为我国建设市场的主流建设模式。从我国的高速公路建设市场看，通常是由资质 较好施工总承包单位中标一个或多个标段的工程，然后将其中专业工程或劳务作 业发包给有资质的、符合业主要求的其他施工企业或劳务分包企业【4 1 。 ( 分) 发包 承包 图1 一i 施工总分包结构图 2 第一章绪论 但是，由于法律、市场、监管等多方面的原因，我国的高速公路施工分包管 理仍然存在很多问题，这些问题主要表现在： 1 在建筑市场上，名为分包实则转包、挂靠的现象盛行，规范的专业分包 极不普遍，而违法分包、肢解工程又随处可见。这些不规范的分包行为，直接导 致由于分包责任不明确而产生的质量事故层出不穷。 2 由于分包主体不进入有形建筑市场交易，分包活动大多游离于市场监管 之外，客观导致建设单位指定分包的现象经常存在，使总包对分包的管理形同虚 设。 3 由于对分包企业缺乏有效的约束，再加上分包利润的微薄，使得总分包 企业之间关系紧张，分包商抵触情绪严重，消极怠工，给总包企业和工程进展造 成了很大的影响。 4 分包环节成为腐败高发区。有资料显示，一是建筑领域的行贿重点开始 向分包转移。如上海浦东新区发生在分包环节的腐败案件比之总包，已由1 ：8 飙升为8 ：1 ；二是滥用职权，暗箱操作，某些官员利用职权直接插手工程分包 以中饱私囊的频繁发生，如河南省交通厅三任厅长“前腐后继”。权力的滥用给国 民经济造成了巨大损失。 所以，从整个公路建设行业的角度讲，如何建立合理的法律规章制度、形成 有效的分包层级市场、规范总分包企业的管理是关系到我国公路建设发展的重大 问题。从施工总承包企业来讲，如何建立合理的分包商管理制度、形成科学有效 的分包商选择机制、并建立适当的激励办法使总分包企业能团结一致、共同努力， 这将是项目成功、企业发展的必备条件。再者，建立正规的分包市场和分包商选 择机制，对于中小型公路施工企业的发展壮大和劳务分包企业的成长也有不可低 估的作用。 1 2 研究内容及研究意义 1 2 4 主要研究内容 本文主要是立足高速公路施工总承包企业，在分析相关法律法规、分包市场 以及总承包企业自身状况的基础上，一方面对施工总承包商如何选择分包模式和 分包商给出方法和建议；另一方面根据激励原理设计适当的约束条件和激励方法 使总分包单位能高效、紧密的合作以提高管理效率。 在本文的第二章，将针对有关分包的法律规章做出详细的分析，这些法律包 括国家级法律、部门法律和地方法规。在分析这些法律和结合行业动态分析的基 第一章绪论 础上，提出自己的看法，对其中分包条款的合理性做出界定。然后结合高速公路 工程的相关技术特点，对高速公路建设总分包模式做出分析，给出究竟哪些工程 可以分包，如何分包才是合法分包的结论。在本章中还将对高速公路分包市场做 出分析，分析国内的专业分包企业和劳务分包企业的状况，为三、四章中的选择 机制和激励机制设计奠定基础。 在本文的第三章，将对施工总承包企业如何选择分包方式和分包单位给出方 法和建议。对于分包方式的选择，本章针对施工总包的自身企业特点、项目资源 配置及外部分包市场环境特点将企业进行分类，并由此来决定适当的分包方式。 对于分包商的选择，将结合市场竞争选择和伙伴选择两种方法，在对分包商综合 评价的基础上，做出科学选择的决策。 在本文的第四章，将使用目标博弈的方法，对施工总包企业和分包企业的不 同利益取向进行博弈分析，然后根据激励理论，从个人、团队、企业三方面对分 包商设立合理的激励条件，以使得总分包企业的总体利益最大化，同时也使二者 能协调一致，共同努力，从而提高总分包模式下的项目管理水平。 最后，在本文的第五章，将引用重庆绕成高速某施工标段的实际案例，探讨 了实际项目中分包商的选择机制和激励机制，从而验证本文的相关结论。 1 2 5 研究意义 1 对完善法律、规范分包市场的意义。 我国建筑行业的相关法律，如建筑法、建设工程质量管理条例等，颁 布时间均比较早。建筑法颁布于1 9 9 7 年，建设工程质量管理条例颁布于 2 0 0 0 年。介于近十年间工程建设市场和工程分包市场的飞速发展。这些法律中 的有些条款已经阻碍了工程建设领域的发展，尤其是针对工程分包领域的条款， 更是制约了现代分包市场的形成。所以，本文也将对这些不合理的条款做出分析， 并提出相关建议，这将对健全我国的建筑法规和形成有效的工程分包市场具有重 要的意义。 2 对施工总承包企业的意义。 随着我国高速公路建设事业的不断发展，高速公路施工的分包管理将越来越 细，也越来越正规，分包商从事工作的比重也将越来越大。而高速公路施工总承 包企业自身也将更加致力于其自身技术能力和管理水平的提高，通过利用好分包 资源把企业做精、做强，从而在激烈的市场竞争中立于不败之地。本文正是站在 施工总承包企业的立场之上，对施工总承包企业进行了适当的市场定位，并在此 基础上提出了总承包企业选好、用好分包商的方法，这将对总承包企业的项目管 理水平的提升具有重大的作用。 4 第一章绪论 3 对分包企业的意义。 在分包管理不健全的市场环境下，无资质的包工头参与分包和靠拉关系、搞 腐败拿项目等现象不仅对业主方和总包方形成很大的损害，对分包商自身的发展 也是很不利的。对于一些无资质的分包商和中小型的建筑企业来讲，他们并不怨 一直做工程建设的最底层，他们也希望施工过程中自己的利润能得到保障，也希 望自己的企业能发展壮大。所以建立健全的市场环境，形成科学有效的总分包管 理体系，也是分包企业自身成长的需求。 4 对提高高速公路建设项目管理水平的意义。 自1 9 9 8 年我国高速公路建设的热潮掀起以来，我国的高速公路建设正在经 历一个飞速发展的过程。交通部统计预测表示，到2 0 1 0 年建成“五射两纵七横” 1 4 条主干线，年投资1 4 0 0 亿左右；以后至2 0 2 0 年将不断提高高速公路网的密 度，年投资将1 0 0 0 亿左右。所以，我国的高速公路建设热潮还将持续很久。所 以，本文的研究对于提高速公路施工建设水平，促进我国高速公路建设事业健康、 稳定的发展也将具有很大的作用。 1 3 国内外研究现状 1 3 1 国内学者的相关理论和研究情况 我国目前关于工程分包的研究主要是集中在以下几个方面：第一是关于分包 制度的研究，主要是研究分包方式与分包行为的合理性与合法性。如吕绍庭( 2 0 0 4 ) 在以w t o 原则审视我国工程分包制度【5 j 一文中针对建立、健全我国的分包制度 提出了建议。张伟( 2 0 0 6 ) 在完善劳务分包制度保护民工合法权益【6 】一文中针对劳 务分包制度的完善做了详细的分析。第二是关于分包合同管理的研究，如张桂英 ( 2 0 0 6 ) 在建筑工程分包合同管理一文中，针对分包合同管理中的若干问题提出了 建议和对策。浙江大学金睿( 2 0 0 6 ) 在基于专业分包的总分包合同结构研究【8 】 一文中针对专业分包的情况给出了总分包模式下的合同结构设计方法；河北工业 大学李立( 2 0 0 2 ) 在国际工程分包合同管理研究【9 j 一文就国际工程中如何规范 合同的签订和履行给出了建议。第三是关于分包风险的研究，如马芝仪( 2 0 0 5 ) 在 其工程项目施工风险与防范研究【1 0 】一文对分包行为的风险给出了识别、分析 和规避的方法。张锦：i ：l ( 2 0 0 6 ) 在建筑业劳务分包工程风险控制初探【l l 】一文中针对 工程劳务分包的风险做出了分析和评价。 对于承包商或分包商的选择方面，国内的研究也比较多，如朱征( 2 0 0 1 ) 提出 了a h p 层次分析法在承包商选择中的应用】；刘小强( 2 0 0 3 ) 在“制定适宜的评标 第一章绪论 办法是选择总承包商的关键”一文中主要从评标办法制定的角度谈了如何选择合 适的总承包商 】2 】；2 0 0 4 年，孟力又提出了基于多元统计模型的承包商选择方法 【1 3 】，孟宪海( 2 0 0 5 ) 在e p c 项目选择总承包的原则和标准一文中，针对e p c 项目 的特点提出了总承包商的选择方法【1 4 】；宋巧娜( 2 0 0 6 ) 又提出了基于f o w a 算子的 三角模糊数互补判断矩阵法在承包商选择中的应用，但是该文主要只是对模型的 介绍，对具体的应用提及太少，操作性太弱【l 川。 对于承包商激励方法的设计方面，王孟钧( 2 0 0 1 ) 在“建筑市场激励机制博弈 分析”一文主要从业主的角度，阐述了业主方如何对监理和承包商设计激励方法， 以使得他们努力工作【1 6 】；赵道致( 2 0 0 2 ) 在“招投标中的激励机制设计”一文中主 要探讨了业主和承包商之间的激励方法，并建立了激励报价模型【17 j ；张姝洁，戴 毅，戴智等( 2 0 0 4 ) 在“工程建设中的激励因素分析”一文中，用目标激励理论来 分析工程建设中的激励因素【1 8 】。马士华( 2 0 0 6 ) 在“多目标协调均衡的项目公司与 承包商收益激励模型”一文中从项目公司和承包商双层角度，应用激励理论瘦委 托代理模型建立了项目公司与承包商之间的多目标协调均衡收益激励模型，并应 用一阶条件方法进行了求解【l 引。 1 3 2 国外对工程分包的研究情况 国外对于工程分包的研究相对于国内要更加深入，主要研究方向集中在以 下几个方面：第一、对于总分包关系的研究，如在j i m m i eh i n z e ( 1 9 9 4 ) 2 0 的关于 总分包关系研究的文章中，通过设计多样化问卷的形式对总分包关系做了详细的 调查研究：在s e r g i om a t u r a n a ( 2 0 0 7 ) t 2 1 】的基于依靠和合作理论的现场分包商评估 方法的文章中，主要介绍了总分包双方的合作关系，并提出了总承包商利用分包 评价系统选择分包商的方法。第二、针对分包商选择过程的研究，主要分为两种 情况，一种是通过正规的招投标形式，但是总包招标时间紧促和提供信息不全是 总分包双方面临的主要问题。如a l i a s h a s h ( 1 9 9 8 ) 1 2 2 】在其关于分包商的投标策略 一文中就针对总承包商招标时问紧促、招标信息不完备等问题给出了分包商的投 标对策和建议；另一种是在选择分包商时引入伙伴关系的评价原则，通过和分包 商建立长期的伙伴关系，减少选择过程中由于信息不对称带来的风险。第三、对 于分包商项目管理的研究，如在c a r r i es t u r t sd o s s i c k ( 2 0 0 7 ) t 2 3 j 的分包商进度管理 研究中，从分包商自身的角度介绍了分包商如何做好自身进度管理工作的建议。 第四、关于分包合同的研究，d a i v i d a r d i t i ( 2 0 0 5 ) t 2 4 】在其关于分包管理的若干问题 研究的文章中，重点研究了分包商在投标和签订合同过程中的若干问题。 国外对于研究承包商选择的研究也有很多，d i c k m a n ( 1 9 8 1 ) 提出了承包商选 择的多属性效用模型【2 5 1 ，然后n g u y e n ( 1 9 8 5 ) 又提出了模糊投标评价模型来解决多 6 第一章绪论 承包商竞标的评价决策【2 6 1 ，j a s e l s k i s 与r u s e l l ( 1 9 9 1 ) 又提出了空间权重方法【2 7 】，香 港i 拘h o u s i n g ( 1 9 9 4 ) 针对承包商选择提出了表现评分体系法1 2 引，f o n g 和c h o i ( 2 0 0 0 ) 又提出了分包商选择的a h p 评价方法【2 9 】。接着m a h d ie ta 1 ( 2 0 0 2 ) 又提出了多标准 分析方法下的趾 p 模型来用于承包商选择【3 0 】。2 0 0 3 年，p o n g p e n g 和l i s t o n 结合效 用理论又完善了多标准的承包商评价模型3 l 】。2 0 0 5 年，d s i i l 曲又在前人的基础 上提出了承包商选择的模糊决策框架模型 3 2 1 。 国外关于承包商激励问题的研究也有很多，2 0 0 2 年，d b o w e r 和g a s h b y 提出 了使工程项目成功的激励机制设计，该机制主要研究了激励的动机并针对现实项 目合同中的激励问做出比较分析【3 3 】。2 0 0 4 年，j i n f a n gs h r 提出了最大化激励的 方法，主要是通过建立定量的模型，解决如何激励才能获得最大化受益的问题【3 引。 2 0 0 6 年f l o r e n c e 提出了契约激励理论，主要是从合同设计的角度提出激励的方法 【3 5 】。 1 4 论文的写作框架 国i - j 速公路工程分包的 律背景研究 对专业分包和劳 包的分包市场分析 针对不同的分包商构 建不同的选择方法 于博弈理论，设定适 激励机制，使选择出 分包商能努力工作 寸某高速公路的施工唐 良包的分包情况作案侈i 析，验证本文结论 对合法分包做出界定，为下面 选择机制确定前提和范围 分析企业特点和巾场环境，对分包 企业的町选择性做出分析 使用f o w a 算子选择专业分包商 使用伙伴关系理论选择劳务分包商 定总包激励与分包努力程度的 ，并分析分包商的需求，从个人 和企业三个层面确定激励方式。 分析所选施工企业自身状况、分包结 构，分包商选择方式和激励机制设定 图1 2 论文写作框架图 7 图 i 一 第一章绪论 1 5 论文的主要创新点 1 将f o w a 算子运用到专业分包商的选择中去，为施工总承包商选择专业 分包商提供了一种切实可行的方法。 2 提出了劳务分包商选择的伙伴关系理论，给出了在市场不健全情况下的 劳务分包商选择方法。 3 针对分包商的个人、团队和企业做出需求分析，并从这三个层次给出了 分包激励的方法。 第二章高速公路t 程施工分包的法律背景及分包市场研究 第二章高速公路工程施工分包的法律背景及分包市场研究 2 1 高速公路工程施工分包的相关法律背景分析 2 1 1 建筑法中的分包条款解析 建筑法是我国建筑行业的根本大法，但是由于立法上的缺陷，目前的建 筑法适用范围并不包括公路工程，所以本节针对建筑法的分析只是作为参考和借 鉴，并不作为直接的规范。 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包 单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具 有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设 单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照 分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单 位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将 其承包的工程再分包。 解析：从建筑法的相关条款我们可以看出其关于分包的规定主要可以理解为 以下几个方面 1 允许部分分包，禁止转包。 2 分包单位必须具有相应的资质，而且分包行为必须经业主批准( 因为合同 规定可视为已认可) 。目前我国建筑行业的分包资质还正在形成之中，尤其是对 于劳务分包。这里对于专业分包和劳务分包没有区别对待，也不适合现在的实际 情况。 3 工程的主体结构不允许分包，此条的规定过于泛泛，因为对于主体结构 的定义尚不明确，而且此条限制了劳务分包的发展。建设部司长王素卿在青岛的 劳务分包会议上表示在新的建筑法中此条已准备修改。 4 分包单位违约而影响总包单位的工程效果的，分包向总包负责，总包承 担连带责任。这里从业主的角度实际是把分包单位看作是总包单位的一部分。 5 不允许分包商再分包，这一条的规定也过于刻板，不利于分包层级市场 9 第二章高速公路工程施工分包的法律背景及分包市场研究 的形成，所以有待改善。 2 1 2 合同法中的分包条款解析 第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下 列情形之一的除外：( 1 ) 根据合同性质不得转让；( 2 ) 按照当事人约定不得转让；( 3 ) 依 照法律规定不得转让。 第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务 人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。 第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债 权人同意。 第百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担 违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘 察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一 个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘 察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完 成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包 人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承 包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程 分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设 工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 解析：从合同法的相关条款我们可以看出其关于分包的规定主要可以理解为 以下四方面 1 允许分包，除非合同明确约定不可以分包或者业主不同意分包或者采用 的是违法分包。 2 分包单位必须有相应的资质，总包方分包工程应经业主同意，且不允许 再分包。 3 主体结构必须由总包方自行完成。 4 分包方原因造成总包方违约的，总包方向业主承担违约责任，分包方向 总包方承担责任。 2 1 3 建筑工程质量管理条例中的分包条款解析 第二十五条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级 l o 第二章高速公路工程施工分包的法律背景及分包市场研究 许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者 以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位 的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。 第二十七条总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当 按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包 单位对分包工程的质量承担连带责任。 第七十八条本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完 成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分 包，是指下列行为： ( 1 ) 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； ( 2 ) 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承 包的部分建设工程交由其他单位完成的； ( 3 ) 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。 ( 4 ) 分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位 承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给 他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承 包的行为。 解析：本条例关于分包的规定可以理解为以下几点 1 允许部分分包，不允许转包，分包单位必须具有相应的资质，禁止以个 人名义分包工程。 2 分包要经过业主同意，且工程主体结构不允许分包。 3 禁止再分包。 从上面的分析可以看出本条例的规定同样存在两个问题，一是对主体结构不 允许分包的规定，另外是不允许再分包的规定，这都将影响分包市场的形成和分 包的健康发展，所以也是应当修正的。 2 1 4 公路建设市场管理办法中的分包条款解析 第三十八条施工单位可以将非关键性工程或者适合专业化队伍施工的分部 工程分包给具有相应资质的单位，并对分包工程负连带责任。允许分包的工程范 围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的3 0 。分包工程不得 再次分包，严禁转包。 任何单位和个人不得违反规定指定分包、指定采购或者分割工程。 项目法人和监理单位应当加强对施工单位工程分包的管理，工程分包计划和 所有分包协议须报监理工程师审查，并报项目法人同意。 第二章高速公路工程施工分包的法律背景及分包市场研究 第三十九条施工单位可以直接招用农民工或者将劳务作业发包给具有劳务 分包资质的劳务分包人。施工单位招用农民工的，应当依法签订劳动合同，并将 劳动合同报项目监理工程师和项目法人备案。 解析：公路建设市场管理办法属于规范公路建设市场的专业法律，其中 对于分包的规定可以理解为 1 允许分包非关键工程或适合专业化队伍施工的工程。这样的说法相对主 体工程不得分包要弱的多，且没有规定主体工程不得使用劳务分包。 2 对分包工程量限定在3 0 以内，使得对分包的数量有了一个量化的指标。 3 肯定了劳务分包的地位，但是劳务分包企业必须具有资质。 此规定显然比较适合公路工程建设的特点，并且专门针对劳务分包的问题做 出了规定，但是对分包工程量为3 0 似乎不太合理，因为劳务分包企业从事的作 业工程量可能是很大的，所以最好是改为对“分包合同总额”的限定更具有合理 性。 2 1 5 公路工程施工招标投标管理办法中的分包条款解析 第三十条投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项 目的部分非关键性工作进行分包的，应当向招标人提交分包计划，并在投标文件 中载明。分包单位的资质应当与其承担的工程规模标准相适应。 解析：此法主要阐述了两点问题，第一，拟分包的项目必须事先说明；第二， 分包单位必须具有相应的资质。 2 1 6 地方相关分包法规解析 针对公路建设市场的分包行为，各省市基本都有自己的法规，这些法规的拟 订也都是以建设部和交通部的相关法规和政策为依据的，如重庆市交通建设工 程施工分包管理暂行规定、浙江省公路水运工程施工分包管理规定、天津市 建设工程施工分包管理办法、江苏省交通重点工程施工分包管理暂行办法、 深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定等。这些法规的最大特点就 是在不违背国家法律规章的前提下，将各规定更加细化和具体化。 在浙江省公路水运工程施工分包管理规定中对公路施工中的工程分包( 专 业分包) 和劳务分包做了详细的界定，并且针对公路工程的主体和关键工作给出 了评定表： 1 2 第二章高速公路工程施工分包的法律背景及分包市场研究 表2 1 浙江省交通厅对不得分包的公路主体工程和关键性工作的定义 公路工程 单位工程主体工程关键性工作 沥青砼路面及基层 路面工程 机械摊铺的水泥砼路面面层 非预制安装桥梁或结构较新颖、技术较复杂桥 梁的上部结构t 程、基础及下部结构工程 1 、所有工程中 预制安装且简支结构桥梁中的预应力梁板预制的质量控制和检验； 桥梁工程 ( 除向有资质的专业构配件单位单独定制和购买外) 、2 、试验检测工 基础及下部结构中的基础工程。作( 不包括由业主或 沥青砼桥面的铺筑承包人直接委托有 隧道衬砌工程 资质试验检测单位 隧道工程长隧道、联体隧道、工程地质复杂隧道的开挖、 完成的工作) 。 支护、衬砌、洞门和翼墙的浇筑以及路面t 程 其他工程单独进行招投标的单项工程和有特殊要求的工程 在四川省重点公路工程施工分包管理办法中已经规定了专业分包企业不 可以再次实施专业分包，但可以将其分包工程的劳务作业进行再分包。劳务分包 企业不可以将作业再分包。 此外，针对我国正大力推行劳务分包制度、规范劳务分包市场之际，各省市 也纷纷出台了有关劳务分包的相关规定，如福建、陕西、天津等省都出台了建 筑劳务分包管理办法专门针对劳务分包的行为做出了规定。 以上的这些地方法律规定都比较符合工程实际，且切实可行，在很多情况下 比中央法规更具有可操作性。目前，建筑法的修改已经在进行之中，相信待 新的建筑法出台之后，各地方法律也会有相应的进入一个新的台阶，这将对 我国形成健全、科学的分包市场具有极大的推动作用。 第二章高速公路工程施工分包的法律背景及分包市场研究 2 2 专业分包与劳务分包的特点与区别 2 2 1 专业分包与劳务分包的特点分析 专业分包和劳务分包均属于分包范畴，所谓分包是指已经与发包人签订建设 工程施工合同的总承包人将其承包的建设工程任务的一部分交给第三人( 即分包 人) 完成。分包分为专业工程分包和劳务分包。专业工程分包是指施工总承包企 业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分 包工程承包人完成的活动【3 6 1 。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即 劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企 业即劳务作业承包人完成的活动【，7 1 。 不管是专业分包还是劳务分包都具有的共性就是从事分包工作的企业必须 具有相应的资质p 引。 2 2 2 二者的区别 2 2 2 二者的区别 如前所述，分包包括专业工程分包和劳务分包两类。国家建设部建筑业企 业资质管理规定第5 条规定：获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包 企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以 对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质 的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业 承包企业分包的劳务作业。据此，我们应当肯定两类分包均是合法的分包行为【2 4 】。 但是从而这参与作业的层面看二者还是有明显的却别的，因此下面将主要从制度 层面和总承包企业的项目期望层面对两种方式区别分析。 从制度层面，劳务分包和专业工程分包的区别主要可分为以下四个方面： 1 分包主体的资质不同。 专业工程分包持有的是专业承包企业的资质，其不同资质条件共有地基与基 础工程等6 0 种；劳务分包人持有的是劳务作业企业资质，其不同资质条件共有 木工作业等1 3 种 ”】。 2 合同标的指向不同。 专业工程分包合同指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现 形式主要体现为包工包料；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人 工费，其表现形式主要体现为包工不包料，俗称“包清工”。 3 分包条件的限制不同。 1 4 第二章高速公路工程施工分包的法律背景及分包市场研究 总承包人对专业工程分包有一系列的限制，并且必须具备的一个重要条件是 事先经发包人的同意；而总包人包括工程分包人的劳务分包则无须事先获得发包 人的同意或者只需要备案即可。 4 承担责任的范围不同。 专业工程分包条件下，总包要对分包工程实施管理，总分包双方要对分包的 工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任；而劳务分包条件下，分包 人可自行进行管理，并且只对总包或工程分包人负责，总包和工程分包人对发包 人负责，劳务分包人对发包人不直接承担责任【3 7 】。 从总包方项目管理的角度来看，采用这两种分包方式对总包方对工程投入、 控制、风险及收益等都是有很大区别的。下面我们将从以下五个方面分析： 1 总包对分包项目的投入。 从专业分包和劳务分包的特点我们可以看出，专业分包商是独立完成整个工 程中的某个部分，这就要求专业分包商具有一定的技术管理能力，同时在材料、 机械上也必须有相应的投入。而总包对这部分工程的管理则要相对轻松很多，总 包要做的只是在部分工程开始的时候将图纸和要求通过技术交底的形式转移到 专业分包商一方，剩下的就只有对工程的宏观控制和检验、验收上了。而劳务分 包则完全不同，劳务分包商并不是独立完成工程作业，而是只对其中的人力作业 这一部分负责，他们只要自备小型的作业工器具即可。工程的材料、机械投入， 以及工程实施过程中的技术要点控制、检验、资料整理等工作全部是由总包方的 人员完成的。所以，从对工程投入的角度来看，采用劳务分包的形式将比采用专 业分包的形式要大的多。 2 总包的管理成本。 因为采用劳务分包的形式总包将承担更多的义务，要负责材料的提供、机械 的提供、现场的技术指导以及全面协调业主和监理工程师的关系，所以其人员和 管理方面将投入更多的人力和财力，相应的管理成本也会上升很多。 3 总包对工程的控制力。 从对工程的控制力来讲，总包采用专业分包的方式显然不如劳务分包的方式 要大，在劳务分包的形式下，总包要有更多的人员进行工程现场的指导和管理， 如模板工立模后的检验，混凝土浇注过程中的旁站管理，以及现场物资材料的管 理等总包方都要有专人进行负责，否则一旦出现质量问题造成损失，总包方将具 有不可推卸的责任，损失的结果也只能自我承担。而在专业分包的形式下，总包 关注的只是分包商的进度是否正常，质量是否合格等因素，总包只要把住验收的 质量关，至于施工过程中专业分包商具体如何操作，总包方则不会过多过问，所 以从控制力的角度讲，显然劳务分包形式下总包对工程细节的控制更加牢固。 第二章高速公路工程施工分包的法律背景及分包市场研究 4 总包所承担的工程风险。 在专业分包过程中，专业分包商将基本承担对于他分包的那部分工程的全 部工作，所以由这部分工程带来的风险，总包也不再承担。实际上总包是通过专 业分包的方式，将部分