（科学技术哲学专业论文）保险中的基因歧视及其法律探索.pdf

摘要 基因歧视问题是基因科技发达后产生的新兴难题。般伦理学家和 法学家呼吁禁止基因歧视，提出以隐私权来保护带凶者的利益，保障j e 基本生活。这当然是最简单的方法，但这种要求商业保险对带因者与小 带因者一致对待的作法，只会扭曲商业保险的自愿原则。因为按风险区 别对待是保险制度的运作规则，禁止基因歧视缺乏理论和现实的基础。 保险中基因歧视涉及了很多冲突。为了判断根据基因信息给予差别对待 是不是合乎平等和正义，我们应当一一一衡量所涉及到的利益与价值，在 一个有条理的分配资源框架下寻求最合理的判断准则。从平等原则来看 我们也不能要求商业保险承担起社会保险的重任，否则会引起新的不公 平：其他投保人为带因者承担了商业保险的成本。从正义的原则来看， 国家在发展基因科技的同时，也应当建立合理的制度来保障带因者的利 益。在允许商业保险区别对待的同时，政府应成立专门的机构监管保险 公司科学和公平地使用基因信息。 关键词基因歧视，隐弘权，社会保险，商业保险，区别对待，制度设计 a bs t r a c t g e n e t i cd i s c r i m i n a t i o ni sa ne m e r g i n gp r o b l e mo ft h ea d v a n c e si ng e n e t e c h n o l o g y g e n e r a le t h i c i s t sa n dj u r i s t sc a l l e df o rab a no ng e n e t i c d i s c r i m i n a t i o n ，t op r o t e c tt h ei n t e r e s t so f p r i v a c y ，t op r o t e c tt h e i rb a s i cl i v i n g t h i s ，o fc o u r s e ，i st h em o s ts t r a i g h tf o r w a r da p p r o a c h b u tw i t hs u c har e q u e s t ， c o m m e r c i a li n s u r a n c ew i l ld i s t o r tt h ep r i n c i p l eo fv o l u n t a r i s m b e c a u s et h e o p e r a t i o no ft h ei n s u r a n c es y s t e mi sd i f f e r e n tt r e a t m e n tf o rd i f f e r e n t r i s k b a n n i n gg e n e t i cd i s c r i m i n a t i o nl a c k st h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lb a s i s g e n e t i c d i s c r i m i n a t i o ni ni n s u r a n c ei n v o l v e sal o to fc o n f l i c t t oj u d g et h ed i f f e r e n t i a l t r e a t m e n tb a s e do ng e n e t i ci n f o r m a t i o nw i t he q u a l i t ya n d j u s t i c e ，w es h o u l d m e a s u r et h ei n t e r e s t sa n dv a l u e s ，s e a r c h i n gt h em o s tr e a s o n a b l ec r i t e r i ai na s t r u c t u r e df r a m e w o r k f r o mt h e p r i n c i p l eo fe q u a l i t y ，w ec a nn o ta s kc o m m e r c i a l i n s u r a n c et oa s s u m et h er e s p o n s i b i l i t yo fs o c i a li n s u r a n c e ，o t h e r w i s ei tw o u l d c a u s ean e wu n f a i r ：o t h e rp o l i c y h o l d e r sa sac o m m e r c i a li n s u r a n c ec a r r i e rt o b e a rt h ec o s t f r o mt h ep r i n c i p l e so f j u s t i c e ，i nt h ed e v e l o p m e n to f g e n e t e c h n o l o g ya tt h es a m et i m e ，s h o u l da l s oe s t a b l i s har e a s o n a b l es y s t e mt op r o t e c t t h ec a r r i e r si n t e r e s t s ，a tt h es a m et i m ea l l o w i n gc o m m e r c i a li n s u r a n c e d i s c r i m i n a t i o n t h eg o v e r n m e n ts h o u l ds e tu pas p e c i a lb o d yt om o n i t o r i n s u r a n c ec o m p a n i e ss c i e n t i f i ca n de q u i t a b l eu s eo f g e n e t i ci n f o r m a t i o n k e yw o r d s ：g e n e t i cd i s c r i m i n a t i o n ，t h er i g h to f p r i v a c y ，s o c i a li n s u r a n c e ， b u s i n e s si n s u r a n c e ，s y s t e md e s i g n 学位论文独创性声明： 本人所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方 外，论文中不包含其它人已经发表或撰写过的研究成果。与我一同工 作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并 表示了谢意。如不实，本人负全部责任。 论文作者( 签名) ：缝煎2 0 0 7 年3 月1 9 日 论文使用授权说明： 河海大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、中国学术期 刊( 光盘版) 电子杂志社有权保留本人所送交学位论文的复印件或电 子文档，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文。本人电子文 档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允 许论文被查阅和借阅。论文全部或部分内容的公布( 包括刊登) 授权 河海大学研究生院办理。 论文作者( 签名) ：幽2 0 0 7 匀z3f j 1 9e t 一、保险中基因歧视问题引起社会关注 自从1 9 世纪中期达尔文提出“进化论”以来，人们逐渐认识到：物种之所以能够经过 世代繁衍后仍保持自身的生物特性，是因为上一代的生物特性能够被“遗传”传给下一代。 而这种携带遗传信息，并能够将其表现为具体生理功能的遗传物质就是“基因”( g e n e ) 。 2 0 世纪的最后l o 年，科学家们在生物技术领域取得了突破性进展，被誉为“生物医学中 的曼哈顿工程”( t h em a n h a t t a np r o j e c tf o rb i o m e d i c i n e ) 的人类基因组汁划( h u m a n g e n o m ep r o j e c t ) 。及其他基因研究领域取得了令人瞩目的成果，“人类基因组d n a 序列详细 图”的完成将会彻底改变我们对人类发展的认识。 基因是决定我们作为个体存在的基础，人体中3 万多个基因构成了人的“基因组”， 它决定了人体的一切生理特征。人与人之问在相貌、身高等生理特征方面的差异，都是因 为与之相关的基因在碱基排列顺序上的不同所致。同时，人体的许多疾病，都与构成基因的 碱基排列顺序在复杂的因素作用下出现混乱、产生“变异”，导致基因功能失常有关。例 如，科学家早就发现基因缺陷可以引起心血管疾病、糖尿病、哮喘、癫痫和多种癌症，还是 导致怀孕失败和新生儿死亡的重要原因。有相当一部分严重精神疾病也是在基因影响下发 生的。可以想象，如果科学家能够完全掌握每一种基因起作用的机理，以及基因与生理特 征、疾病之间的关系，就可以为提高人类体质、治疗和预防疾病打下坚实的基础。 然而，人类历史上任何种先进的科技成果，从诞生起，就不仅仅是科技领域的事， 它在标示技术进步的同时也给我们带来了一系列的社会问题。正如核能在给人类带来巨大 利益时，也在我们头上商悬核战争这把达摩克利斯剑一样，基因研究成果给我们送来了治 疗疾病的福音，同时也对整个世界的社会结构、道德伦理、政治理论、法律体系，生话方 式和人们心理等造成了始料未及的冲击。 哪人类皋闪纽计划( 以下简称h g p ) 是一项周勋件的合作计划，目的存于分析人体争部的d n a 鼎构，并完成人体所有 皋恍i 的定序( s c q u e n e m g ) j 绘制犟i 州l 生l ( m a p p m g ) 。h g p4 t 芰国是由国家卫生研究院( n a t i o n a ll n s t t t u t c so f h e a l t h ) 伯皂源部 f d e d a n m 卸；o fe n e r g y ) 共i 可进行，向j l 他固客如英国、往日、加争太、奉等田的摹恍l 组研究，则由扑官方的人类皋i i 红i 组织f h u m a i l g n o m e o r g a m z a l i o n ) ( 简称h g o ) 加以统台。h g p 币式开始十j 9 9 0 年，绦奉计划2 0 0 5 年完成。后附为 技术改进以及民同竞争者c e l e r a g e n o m i e s 公r d 加入竞争人类肇脚纽序列草图以发在2 0 0 0 年6 月公布。j 由和2 0 0 1 年2 月，这两个团队都备自发表r 人炎皋闪组序列的史完整资料。 l ( 一) 保险中的基因歧视现象 基因科技，特别是“基因检测”( g e n e t i c t e s t i n g ) 回技术，在造福人类的同时，也带来了隐 患。一旦一个人的基因检测结果被外人所获知，别人很可能因此改变对他的看法，形成以基 因状况为基础的“区别对待”，进而对此人的生活和发展造成严重影响：保险公司可能因为 此人未来得病几率大、索赔可能性高而拒绝承保其健康险和人寿险，或大幅提高保费：雇主 可能会认为此人会在将来患上疾病、影响工作，而拒绝录用，或将其解雇。而在现实中，这 种现象已经开始出现。 案例一： 保罗( 化名) 是一个健康活泼的四岁男孩，但是他已经两次被拒绝投保。当保罗只有 五个月大时，他的母亲在睡眠中因突然心跳停止而死亡，而保罗2 0 岁的舅舅也因为突然 心跳停止而死亡。经遗传学家诊断，有七位保罗母亲的家族成员具有第七号染色体上的变 异基因，这种基因会导致长q t 波症候群( 1 0 n gq ts y n d r o m e ) 口。几年以后，保罗的父亲失 业了，也一同失去了他与保罗的团体医疗保险。经过保罗父亲一再向保险公司投保，保险 公司只愿意接受保罗的父亲，但是拒绝将保罗纳入家庭医疗保险，因为保罗遗传了母亲的 导致长q t 波症候群基因。 案例二： 乙女可能自父母遗传到导致h u n t i n g t o n sd i s e a s e ( 1 i d ) 。的变异基因，因此泱定进 行基因检验。遗传咨询者建议她在检验之前先安排好寿险与医疗险，因为一旦出现阳性体 检结果，将可能使她无法获得保险。她的同事无意b j 听到了她进行检验的计划，并且将这 件事报告了老板。起初老板似乎也心有同情，并且答应提供协助，但是当检验结果显示她 带有变异基因，而她也宣布这件事之后，却遭到了解雇。而在她被解雇前的八个月期1 日j ， 她曾因为工作表现优秀而获得三次升职。至于她的兄弟姐妹们，因为恐惧重蹈她的覆辙而 失去保险或工作，所以没有人敢进行基因检验，也因此他们无法确定自己有没有遗传到h d 基因。 案例三： w 皋| 大l 榆验是r h 分析d n a 分子、染色体或足摹附产物( g e n e t i c p r o d u a s ) 如酵素j 蛋 j 质等。以判断个人足甫带自町能学 致块 呙的皋l 丈j 。 o 返种心脏跌炳在心电幽i 姓小kq t 波形态，冈帕得名。 。亨至! 顿氏徒，又称亨延顿氏舞蹈症( h u n t i r l g t 0 1 1 sc h o r e a ) ( 以下简称h d ) 。这是一种晚发的牡件遗传疾确，带洲存 通常柏幼年j 青年时期并小会表现m 症状向发病十中年。由十种绛退化的缘故发痫者会出现小自主扣动1 j 心智6 节碍 短状。这种严荤h 毁命的缦伯冉h 前仍尢法治疗周内h 前也自少数人忠这种摈炳，见民生撤2 0 0 0 年6 月1 9 【l 笫七版、 中 目时撤2 0 0 0 年6 月1 9l i 第五版相关搬虐 2 1 9 9 6 年美国乔治敦大学对3 3 2 人( 有遗传病家族史) 调查发现，1 5 的人在申请工作 时曾被问及遗传病问题，1 3 因有遗传病家族史而曾被拒绝提供工作机会或被解雇；2 2 曾被保险公司拒保。美国管理协会对2 1 0 0 家企业进行调查，3 0 的企业要求求职者做基 因榆测作为参考。 上面的案例都是真人真事。随着人类基因组计划的进行，人体基因组序列分析的完 成，我们对基因与疾病的联系有了更多的了解。而近年来，大众传播媒体对于基因科技的 兴趣日渐浓厚，也相继报道了很多基因歧视的案例。 在英国，一项调查显示，在被调查的2 1 6 7 名具有某种基因缺陷的保险申请人中，3 4 在申请保险时遇到了问题，其中4 8 1 7 被保险公司拒绝承保，4 1 1 6 被收取了高额保费， 4 1 1 2 被要求进行本来不必要做的体检，2 8 1 5 遇到了其他问题。而未被保险公司获知 有基因缺陷的保险申请人中，遇到阅题的只有5 ，其中只有4 的人支付了高额保费， 只有1 的人被拒绝承保。在美国，个有2 0 年安全驾驶记录的人突然失去了汽车保险， 因为保险公司发现他具有一种影响他肌肉的基因。澳大利亚的一项调查也发现，在1 0 5 名 向保险公司披露“基因检测”结果的投保人之中，有3 2 人被要求支付高额保费，有1 2 人被 要求进行进一步的检测，有1 5 人被拒绝承保。其比例远大于那些没有接受过“基因检测” 的人国。 ( 二) 基因歧视概念的界定：对个人未来基因疾病倾向性的歧视 基因歧视( g e n e t i cd i s c r i m i n a t i o n ) 是一种新的社会现象，对于这一新名词，目的还没有 权威的定义。 美国的g o s t i n 将基因歧视定义为：“基于基因检测、诊断( d i a g n o s t i ca n dp r o g n o s t i ct e s t s ) 产生的信息而否认被检测者的权利、机遇和机会。” 这一定义经常被引用，但有争议，有 人提出基于基因检测诊断产生的信息未包括家族病史，但家族病史本质上也是一种基因信 息，基于家族病史产生的歧视也应该是基因歧视。 n a t o w i c z 的定义为：“单独基于个人基因构造与正常基因组的差异，而歧视该个人或家 。案例一束白h u d s o n ，k a t h yl a n df r a n o sc o l l i n s 。r e s p o n s e ，s c i e n c e ，v 0 1 2 7 0 ：1 4 2 3 ，案例一束白荚周政府的联合报 告，由当时的副总统g o r e 于1 9 9 8 年1 月2 0 所发布，见 。限十国内实计研究资讯小足，未能学f i 我图案例不过。诅我圈究竟是箍岗歧视现象小存n ，逊是， i 皋闪歧视现象 没自报道，值得以后进行实 l 卜调查。 。k o u r t n c yl p l c k a n s d o n tj u d g em eb ym yg e n e s ：as u r v e yo f f e d e m lg e n e t i cd i s c r i m i n a t i o nl e g i s l a t t o n ，t u l s al a w j o u m a l 。v 0 1 3 4 ，1 6 1 ( 1 9 9 8 ) o g o s t i n l a r r y g c n e = t i cd i s c r i m i n a t i o n ，t h et l s co fg e n e t i c a l l yb a s e dd i a g n o s t i c a n dp r o g n o s t i ct e s t sb ye m p l o y e r sa n d i n s u r e r s a m g f l c a nj o u r l l a lo f l a w & m e d i c i n e , 1 7 ( i - 2 ) ，1 0 9 3 族成员。”回这一定义避免了对基因信息的牵涉，但却引起了更大的争议：1 ) 什么是正常基因? 在目前的科技发展水平上，人们还不足以认识这一点。人们还无法判断什么是正常基因组， 什么是非正常基因组。也有人认为，基因本身并没有正常与否之分，科学上已证实某些致 病基因同时也是其他疾病的御病基因，这种基因到底是正常还是不正常的昵? n a t o w i e z 本 人也承认正常基因难以界定。2 ) 由“非正常基因”造成的疾病已发生，人们对此的歧视是 基因歧视吗? 如果回答“是”，那么基因歧视似乎不是一个新问题，因为不少疾病都与基因 缺陷有关，或是由于基因缺陷而导致，则我们以往对患者的歧视就是基因歧视，有必要对 基因歧视作如此广泛的定义吗? 笔者认为没必要，这类歧视早已有相应的社会规范、法律规 范予以调整，没必要再故弄玄虚地把看他成一种新的社会问题。台湾学者何建志也认为： “如果是因为遗传因素发病而遭受歧视时，则不属于基因歧视”圆 再来看看我国国内学者王迁教授的定义：“基因歧视指的是根据一个人的基因状况预示 他在未来可能患上某种疾病或出现不健康身体状况这一信息而对他进行的歧视。” 这一定 义应该说是比较科学的，笔者在此论文中采纳的就是这一定义。 我们知道，人的天生的生理特征，包括性别、种族以及很多的先天残疾都是由基因决 定的，但以这些因素为根据的歧视行为以及针对这些歧视的法律制度早在人类认识基因之 i i i f 就已经存在，而基因歧视( g e n e t i cd i s c r i m i n a t i o n ) 的概念是1 9 8 6 年在题为“基因检测者和 被检测者的权利和责任”的研讨会上被提出来。它显然不是为了总结以往歧视行为的共同 特征，而是用以描述随着基因科技发展而新出现的歧视行为。 从各国官方研究报告。、立法建议、学术论文和新闻报导对“基因歧视”的使用来看， “基因歧视”指的是根据一个人的基因状况预示他在未来可能患上某种疾病或其他状况这 一信息而对他进行的歧视。换言之，是根据“基因倾向性”而进行的歧视。所以基因歧视 并不是指一切以基因状况为根据的歧视，而是根据一个人的基因状况预示他在将来可能患 上某种疾病或出现其他状况这一基因信息而对他进行的歧视。这一限定就意味根据现有的 疾病和身体状况进行的歧视并不属于基因歧视。 n a t o w i c z m a r v i n & j a n ek a l p e r , a n dj o s e p hs a l p e r g e n e t i cd i s c r i m i n a t i o i la n dt h el a w a m g w i c a nj o u m a lo fh u m a n g e n e t i c s 。5 0 4 6 6 暂何建，占；就业肚w 歧视的法理问题j 心i i 之道，林予仪、蔡叫诚土编，幕闪技术挑战j 法律川心毕w 科技 b 法律研讨会论文集，学林h ；版 12 0 0 3 年，第7 7 页 o i 辽论“草州歧视”的概念【j 】科技j 法律2 0 0 3 ，4 。白h g p 开始执行后。摹州资讯j 挂闪歧视问题使一直唇官方学术界最关心的问题，目前芰固官方研究的土堂部门为能 源部( d o e ) j e 日家j 生研究院( n i h ) 合组的n i h - d o e w o r k i n g g r o u p o l le t h i c a ll e g a l a n d s o c i a l i m p h c a t t o n so f h u m a n g e n o m er e s e a r c h j e 研究成果oj 政策建议，见 及 此外前芰国周会的科技评估智( o t a ) 十1 9 9 0 年代初期也做r 一系列的研究j 调盎报告，见o t a ( 1 9 8 8 ；1 9 9 0 ，1 9 9 i ； 1 9 9 2 b ) 。 4 将“基因歧视”限定为根据“基因倾向性”而进行的歧视，符合“基因歧视”出现的 技术背景。“基因歧视”这一概念是在预测性的“基因检测”技术得到发展后出现的，并 随着“人类基因组计划”的丌展而为政策制定者、立法者、学者以及许多普通人所熟悉。 “基因检测”与常规医疗检测的根本不同之处，在于它不是检查个人是否已经患有 某种疾病、出现了某种症状或身体组织机能发生了某种变化，而是检测他是否具有某种与 特定疾病有关的基因缺陷，包括先天基因缺陷和后天基因变异。而“人类基因组计划”则 将通过发现人体全部基因和每一个基因的特定功能，而揭示基因与疾病之问的关系。由此 发展出更多种类的“基因检测”，帮助人们事先了解自己对特定疾病的“基因倾向性”。 但人的基因状况一旦外泄，他人就可以从中推知其未来可能患病的情况，从而对其产 生不同的看法。如雇主可能会认为具有“乳腺癌基因”的人将来会得癌症，会影响工作并 增加自己的医疗开支，歧视由此而产生。这说明“基因歧视”概念中的“基因”，并不是 指由基因决定的已经表现出的疾病或其他状况，而是指与未来有可能发生但尚未发生的疾 病或其他状况之间存在联系的基因情况。这一限定同样符合人们使用这一术语的具体语 境。各种文献资料在使用“基因歧视”一词时，背景总是“基因检测”。与此相反，人们 并不在与一般身体状况、残疾、种族及性别有关的问题上谈及“基因歧视”。 将“基因歧视”这一概念限定于根据与未来患病等有关的基因状况进行的歧视，也说 明了研究“基因歧视”的必要性。这一限定意味着根据现有的疾病和身体状况等进行的歧 视并不属于本文研究的“基因歧视”，而无论该疾病和身体状况是否由基因决定。例如， 先天性聋哑是由基因引起的，但对先天聋哑人的歧视就不属于“基因歧视”。这一区分并 不是任意的，如果由基因导致的疾病或身体状况已经发生，则在社会后果上与由其他原因 引起的疾病或身体状况并无不同，完全没有必要对其进行特别研究或立法。例如，如果一 个雇主歧视坐轮椅的残疾人，拒绝给他合理的工作机会，则无论该残疾人是由于基因而先 天双腿肌肉萎缩，还是因意外事故导致高位截瘫，都不会影响雇主的看法。即使需要通过 立法来防止这种对残疾人的歧视，其原因也不是由于残疾由基因这一特殊因素引起，而是 对残疾人歧视本身是错误的。 与此相反，根据与未来疾病有关的基因状况进行的歧视却是一种特殊的歧视。这种歧 视的根据并不是被歧视者现在已经患有疾病或具有特定身体状况，而是他在未来可能出现 与基因有关的疾病或身体状况。例如雇主发现一名目前身体完全健康的女工作申请人具有 “乳腺癌基因”后，可能因担心其将来会患上乳腺癌、影响工作而拒绝录用她。在这类歧 视出现之前，很少存在以未来可能患病为由，对目前身体健康的人进行歧视的现象。原因 5 是除了基因状况以外，其他医疗信息都只能根据已经存在的疾病或身体状况推知未来的情 况。如一个雇主拒绝录用一名体弱多病的工作申请人时，表面上看雇主的理由是此人在“未 来”可能会因疾病而经常缺勤、影响工作，但这一情况却是他“现在”就因体弱多病而可 能经常缺勤情况的延续。正是由于根据与未来患病有关的基因状况进行的歧视以前并未发 生过，而目静却有发展的趋势，因此才需要对其进行特别的研究。 ( 三) 保险中基因歧视问题的研究价值 科学技术的发展永远是一把双刃剑，我们在享受新科技提供的资源与便利的同时，新 科技带来的负面社会影响也逐渐凸显。当人类对基因与疾病的研究越来越深入之后，将会 发现更多与疾病有关的基因。我们可能多或多或少的带有导致心脏病、糖尿病或者各种癌 症的基因，只是目前的科技水平下还无法确认。但随着“发现基因”的医学研究公布 后，世界上将会有越来越多的遗传病人口。随着人类基因组计划的推进，遗传学知识的进 步，基因检测技术同趋成熟和费用逐渐降低的情况下，企业在未来实施基因检测的可能性 也在增加。 比如f j i 文举出的三个案例都显示，当某些人经由基因检验诊断出带有可能导致疾病的 基因，这些带因者( c a r d e r s ) 在就业、保险或其他社会领域可能遭受基因歧视( g e n e t i c d i s c r i m i n a t i o n ) 的不利待遇。由于基因与个人生理机能的运作有非常密切的关系，所以除了保 险与就业外，只要与人的身体或生理能力相关的社会关系都有可能发生基因歧视，如婚姻、 家庭、教育等制度。由于笔者的认识有限，本文只限于保险领域的讨论。 尽管目i i 保险中的“基因歧视”事件绝对数量并不多，但对保险公司在未来可能会经常 使用基因信息进行“基因歧视”的忧虑，却从一开始就引起了社会极大的共鸣，保险中“基因 歧视”现象成为各国所共同关心的课题。西方国家也已通过了为数不少的反“基因歧视”的立 法。然而，保险公司对这些法律表示强烈不满，各国学者就是否应当立法制止保险中的“基 因歧视”，以及如何立法方面展开激烈的辩论，目前尚未得出一致结论。 中国是参与“人类基因组计划”的唯一发展中国家，基因科技近年来在我国得到迅速发 展，我国自行研制的用于“基因检测”的“基因芯片”不久将投入临床应用。可以预见，当前 已经在西方国家发生的“基因歧视”必然也会在我国出现。而我国的社会保障体系尚在建立 之中，全国能够享受公费和疾病补助的人所占比例不足全国人口的1 5 ，而且社会医疗保 险只能支付一定限额之下的医疗费用。大多数人必然会寻求商业健康保险作为补充。同时， 6 市场经济给人们带来的不安定感也会激发人们对商业人寿保险的需求。商业健康保险和人 寿保险在保障我国人民获得医疗服务和安定生活方面的作用将大大增强。而“基凶歧视”可 能在未束发生在我国的保险行业，对投保人的利益造成影响。因此，研究保险中“基因歧视” 对我国具有现实意义。 ( 四) 世界各国针对基因歧视问题的法律规定 如何应对由基因科技造成的负面社会后果? 目前有两种截然不同的态度，一种是专门 立法，比利时、奥地利、挪威、以色列和美国的2 0 多个洲都通过了专门针对基因问题的 法律，因为立法者和学者认为基因问题比较特殊，无法通过现有法律的一般规定加以解决。 但很多学者对专门立法持批评念度，他们认为基因信息不过是医疗信息的一种，与基因有 关的社会问题完全可以通过适用于医疗信息的法律来加以解决，所以，世界大多数国家尚 未专门立法禁止保险业根据基因信息给予差别待遇。 就当的国际上的情况来看，有关基因技术是否能应用于保险业有两种不同的主张，以 英、美为代表的部分国家己陆续准许保险公司使用基因检测结果，这也是保险业努力争取 的结果。而基因科学家则普遍呼吁制定“反遗传歧视”法，主张对从基因信息上预示有可 能患癌症、心脏病或其他疾病的人，不得受雇主或保险公司的歧视。科学家的呼吁也许更 有远见，美国生物学家安德森说过：“我们的社会盲目地进人了核能时代，盲目地进人了 d d t 杀虫剂时代，但我们不能再盲目地进人遗传工程时代了。当我们享受这一技术带给我 们的好处的时候，不要忘了它的陷阱，并应时刻保持警惕。”。也许只有真正从事基因研究 的人员j 。能深刻理解“基因滥用”的灾难，如制造基因武器，用5 0 0 0 万美元建一个基因 库，其杀伤力将远远超过一座5 0 亿美元建成的核武器库，而选择优良人种论则使基因有 缺陷的人受到歧视，这很容易让人联想起希特勒对犹太人、吉普赛人所进行的残忍的种族 灭绝计划。 1 全面禁止模式 比利时是第一个立法禁止保险公司使用基因信息的欧洲国家。比利时于1 9 9 2 年通过 了保险合同法( b e l g i a n l a w o f i n s u r a n c e c o n t r a c t ) ，其中第5 条规定：“被保险人有义务在签 订保险合同时准确地披露一切他知道或应当知道的与保险人进行风险评估有关的情 况。但不用披露基因信息”。o 这条也禁止被保险人有意向保险公司披露基因信息以获 。蔡永宁关于基因好坏之分的哲学思考【j 】社会科学2 0 0 2 ，1 0 王颖隐私权在保险活动中的法律地位【j 1 保险研究2 0 0 1 ，1 0 7 得比较低的保费。第9 5 条规定：“由被保险人指定的医生应当经他要求向他呈交为缔结保 险合同所需的医疗证书。为缔结保险合同而进行的医疗检查只能基于过去的医疗情况，以 说明申请人目i ；i 的健康情况，而不能基于基因分析技术，以确定其未来的健康状况。” 1 9 9 7 年欧洲理事会( c o u n c i lo fe u r o p e ) 通过了关于人权与生物医学的公约，其中第 1 1 条宣布：“以基因特征为基础的任何形式的歧视都应被禁止。”值得注意的是，尽管公 约第2 6 条第l 款规定了一个“除外条款”，即在民主社会中，为了公共安全利益，如预 防犯罪、促进公共健康、保护其他人的权利和自由，法律可对公约规定的权利进行限 制，但2 6 条第2 款却明确规定这种限制不适用于第1 1 条。这就意味着“基因歧视”不但 应当被禁止，而且这种禁止是绝对的，没有例外情况。据此，保险中的“基因歧视”也应 被绝对禁止。 挪威于1 9 9 4 年通过了生物技术医学应用法( a c tr e l a t i n gt ot h ea p p l i c a t i o no f b i o t e c h n o l o g y i n m e d i c i n e i n1 9 9 4 ) 。第六条规定只能为医学诊断和治疗目的进行“基因检 测”，明确禁止第三人要求、索取和使用从“基因检测”中获得的基因信息。因此保险公 司也被禁止使用“基因检测”结果。o 奥地利1 9 9 4 年通过的基因技术法( g e n et e c h n i q u el a w ) 第6 7 条禁止“雇主和保险 公司，包括他们的代理人和雇员获得、索取、接受或以任何其他方式使用对他们的雇员、 工作申请人、被保险人或保险申请人的基因分析结果。”国 2 有限禁止模式 相对于以上国家对保险基因歧视的全面禁止，一些国家采取了部分禁止保险基因歧视 的做法。但是哪些保险基因歧视是法律所允许的，哪些是禁止的，各国都没有形成一个统 一的认识，换句话说，各国划分保险基因歧视是否合理的标准各不相同。 1 ) 以保险数额为划分标准：荷兰于1 9 9 8 年通过了医疗检测法( m e d i c a le x a m i n a t i o n s a c t1 9 9 8 ) ，规定如果保险的投保会额不超过3 0 万荷兰盾，则保险公司被禁止使用任何“基 因检测”结果。原因是个人不应被拒绝获得基本的社会福利。保险公司不得询问一个人是 否有遗传性的、不可治愈的严重疾病，除非他们已经表现出了症状。保险公司也不得询问 申请人的血亲亲属是否有遗传性的、严重疾病，即使他们已经表现出了症状。如果健康保 险投保会额超过3 0 万荷兰盾，保险公司可以要求申请人披露基因信息，但是不能要求其 进行“基因检测”。 吲、东雅人体基因图潜与隐私权若干问题研究一保险公司是否应知晓投保人个人基因资料【j 】福建政法管理干部学院学 报2 0 0 2 1 。王迁保险中的“基因歧视”的立法对策【j 1 法学2 0 0 3 ，i 8 英国暂时尚无立法，但其英国保险人协会( a s s o c i a t i o n o f b r i t i s h i n s u r e r s 在其颁却的肇 因枪测守则( g e n e t i ct e s t i n g c o d eo f p r a c t i c e ) q 6 要求：对于投保会额在1 0 力i 英镑以下的 人寿保险，保险公司不能要求投保人提供“基因检测”结果。 2 ) 以保险的性质为划分标准：美国的科罗拉多州1 9 9 4 年的立法规定不得在健康保险、 集体残疾保险或长期健康保险中使用基因信息。但他却不禁止在人寿保险和个人残疾保险 中使用基因信息。这种规定来源于将健康保险更多地视为一种人们生活的必需，而将人寿 保险视为“额外”生活保障的传统观念。回 3 ) 以基因信息与索赔问的联系为划分杯准：美国的腼因州保险法第2 1 5 9 条规定， 只有当“基因检测”结果与未来可能发生的索赔之b j 没有合理的关系时，保险公司j 不能 根据此检测结果进行区别对待。这意味着如果“基因检测”结果表明投保人未来一定会患 上某种疾病，或能够证明其患病的可能性很大，保险公司就可以拒绝承保或提高保费。 王迁保险中的“基因歧视”的立法对策【j 1 法学2 0 0 3 ， 二、保险制度的运作规则与基因歧视问题 我们谈及保险领域内的基因歧视时，实际上指的只是商业保险领域的基因歧视。与商 业保险相对应的是社会保险，社会保险是国家或政府通过立法形式，采取强制手段对全体 公民或劳动者暂时或永久丧失劳动能力，失去生活来源或中断劳动收入时，提供经济保障 的一种制度。社会保险不以盈利为目的，强调的是社会公平原则，目的是维护保险对象的 最基本生活需要，因而不以每个人的风险大小来确定保险费率，而实行统一的标准，因此 在社会保险领域内不存在歧视的问题，例如我国医疗社会保障机制，对城镇居民不分健康 风险大小均提供基本的医疗保险，基因歧视自然也无从谈起。因此我们对保险领域的基因 歧视的讨论仅限于商业保险领域。在下面的讨论中，笔者所说的保险如果没有特别的声明 均指商业保险。 ( 一) 保险：风险的分散 保险与风险同在，没有风险就没有保险可言。特定的风险事故是保险存在的前提，人 类社会可能遭受的风险很多，可以分为三种：第一，事件发生与否很难确定，可能发生， 也可能不发生，两种可能同时存在。第二，事件何时发生很难确定。即一些偶然事件虽然 可以判断，但究竟何时发生，很难预料。比如人的生老病死，这是自然规律，但何时生病， 何时死亡，谁都无法预知。所以，人的死亡、伤残和疾病都属于风险。第三，事件发生的 原因与结果很难确定，也即事件的发生是意外的。因而，风险事件不仅发生与否无法预料， 一旦发生将造成多大的损失也很难预料。 在人类社会的各个历史阶段，人们就遭遇到自然灾害和意外事故的侵扰。为了弥补损 失，就萌生了对付灾害事故的保险思想和原始形态的保险方法，采取了一些救灾性的措施。 掘古史文稿的引证和推论，远自奴隶社会起，已有互助救济的群体方法和活动。约在公元 的四五世纪，古埃及的石匠曾采取集体扶助办法，帮助石匠及其亲属解决生活困难。古希 腊也有由宗教信仰相同的人或同行业的工匠集体采取救济受难者的方法。古罗马的丧葬互 助会，以参加者按规定交纳的摊款，支付其死亡后焚尸和坟穴的费用。古马勒斯坦对被盗 或被野兽吞噬的牲口，采取由群体的牲口饲养人共同负担损失的办法。公元酊2 0 世纪， 古马比伦( b a b y l o n i a ) 时代，国王曾命令僧侣、法官及市长等，对其所辖镜内居民征收 赋舍，以备救济火灾及其他天灾损失之用。公元前1 0 世纪，以色列( i s r a e l ) 王所罗门 o ( s o o m o n ) 对其国民从事海外贸易者，课征税会，作为补偿遭遇海难者所受损失之用。 这类各种为个体和群体利益所采取的救灾和补偿损失方法，已开始孕育了保险的胚胎。 作为一种社会经济制度，保险是一种社会化的安排。面l 艋风险的人即广大被保险人通 过保险公司组织起来，保险公司将风险损失资料进行集中分析管理，用统计方法来预测风 险带柬的损失，并用所有风险转移者缴纳的保险费建立起保险基金，来集中承担被保险人 因风险事故发生造成的经济损失。这样，通过保险制度，被保险人个人的j ) c l 险得以转移和分 散。所谓一人损失，大家分摊，“人人为我，我为人人”。作为一种法律行为，保险活动是通 过保险合同来实现的技保人按照合同规定向保险公司缴纳一定数量的保险费，保险公司 则按照合同规定对被保险人提供保险保障。在保险制度中，保险费率的高低，建立保险基会 的大小，是根据风险的程度，用概率论和大数法则的原理计算出来的 ( 二) 商业保险与社会保险的区分 商业保险与社会保险不是一个层次上的概念，社会保险仅能满足生存的基本需求，商 业保险所保障的是高质量生活的延续。社会保险制度是社会保障制度的核，l i , ，主要包括： 统筹养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险，社会保险资金的来源是国家、 单位、个人三方面负担。社会保险所提供的仅仅是对社会成员最基本生活的物质帮助。远 远不能满足生活安定幸福的愿望。在我国目前只有少部分社会成员享受。 4 商业保险由保险公司按企业原则经营管理，由全社会的成员自愿参加。费用由被保险 人个人负担。可满足人们生活消费的各个层次的需要，保障水平相对较高。社会保险同商 业性保险主要区别有五点： 1 性质、作用不同。社会保险具有强制性、互济性和福利性特点，其作用是通过法律 赋予劳动者享受社会保险待遇而得到生活保障的权利；而商业性保险是自愿性的、赔偿性 的和盈利性的，它是运用经济赔偿手段，使投保的企业和个人在遭到损失时，按照经济合 同得至0 经济赔偿。 2 立法范畴不同。社会保险是国家对劳动者应尽的义务，是属于劳动立法范畴；而商 业保险是一种金融活动，属于经济立法范畴。 3 保险费的筹集办法不同。社会保险费按照国家或地方政府规定的统一缴费比例进行 筹集，由国家、集体和个人三方共同负担，行政强制实施；而商业保险实行的是自愿投保 原则，保险费视险种、险情而定。 4 保险会支付办法不同。社会保险会支付是根据投保人交费年限( 工作年限) ，在职 l i 工资水平等条件，按规定进行付给。支付标准服从于保障基本生活为前提：而商业保险会 的支付是实行等价交换的原则。 5 、管理体制不同。社会保险由各级政府主管社会保险的职能部门管理，其所属社会 保险管理机构不仅负责筹集、支付和管理社会保险基金，还要为劳动者提供必要的管理服 务工作；而商业保险则由各级保险公司进行自主经营，由中国保险监督委员会统一监督管 理。 ( 三) 商业保险中的风险区别对待原则 保险并没有降低风险发生的概率，只是为个人提供了一个转移风险的途径，原本由个 人承担的风险转嫁到了所有参与这一制度的人身上，获得转嫁风险这一利益的代价是缴纳 一定的费用或赋金，原始的“权利与义务对等”原理在此初显端倪。应该说，这种对等在 保险产生的最初阶段只是一种大致上的模糊的对等，只要求有对价即可，而无论对价的高 低。原因在于当时的风险主要源于自然的因素，发生的次数相对较少，人们缺乏有力的技 术手段去摸索风险发生的规律，同时权利义务对等的意识仍只是处于萌芽阶段，人们既缺 乏量化对等的手段，也缺乏量化的主观意识。 1 7 世纪初德国盛行互助性质的火灾救灾协会制度，1 6 7 6 年，第一家公营保险公司一 汉堡火灾保险局由几个协会合并宣告成立。但真正意义上的火灾保险是在伦敦大火之后发 展起来的。1 6 6 6 年9 月2 日，伦敦城被大火整整烧了五天，市内4 4 8 亩的地域中3 7 3 亩成 为瓦砾，占伦敦面积的8 3 2 6 ，1 3 2 0 0 户住宅被毁，财产损失1 2 0 0 多万英镑，2 0 多万人 流离失所，无家可归。灾后的幸存者非常渴望能有一种可靠的保障，来对火灾所造成的损 失提供补偿，因此火灾保险对人们来说已显得十分重要。在这种状况下，聪明的牙医巴蓬 1 6 6 7 年独资设立营业处，办理住宅火险；1 6 8 0 年他同另外三人集资4 万英镑，成立火灾 保险营业所，1 7 0 5 年更名为菲尼克斯即凤凰火灾保险公司。在巴蓬的主顾中，相当部分是 伦敦大火后重建家园的人们。巴蓬的火灾保险公司根据房屋租金计算保险费，并且规定木 结构的房屋比砖瓦结构房屋保费增加一倍。这种依房屋危险情况分类保险的方法是现代火 险差别费率的起源，火灾保险成为现代保险，在时间上与海上保险差不多。1 7 1 0 年，波凡 创立了伦敦保险入公司，后改称太阳保险公司，接受不动产以外的动产保险，营业范围遍 及全国。 著名的天文学家哈雷，在1 6 9 3 年以西罩西亚的勃来斯洛市的市民死亡统计为基础， 编制了第一张生命表，精确表示了每个年龄的死亡率，提供了寿险计算的依据。1 8 世纪 1 2 4 0 年代，辛普森根据哈雷的生命表，做成依死亡率增加而递增的费率表。之后，陶德森依 照年龄差等计算保费，并提出了“均衡保险费”的理论，从而促进了人身保险的发展。1 7 6 2 年成立的伦敦公平保险社爿。是真正根据保险技术基础而设立的人身保险组织。 研究保险标的发生危险的概率，按发生危险的可能性高低分别的收取保险费，精确地 计算保险费率，这种保险业运作的脉络规贝0 在保险的发展中闩渐清晰，时至今同按风险区 别对待的原则已经是保险公司动作的一条根本准1 4 4 ，也是保险