（逻辑学专业论文）论司法过程中法律论证的运行模式.pdf

中文摘要 法律论证增强了司法判决的合法性和可接受性。法律论证理论是近几年法学 理论研究中的热点问题。而法律论证的功能是否能够充分发挥，在很大程度上又 取决于是否存在一个科学、合理的论证体系。本文致力于逻辑学和法学的融合， 建构了一个司法过程中法律论证的运行模式，这对于法律论证理论贯彻于司法实 践有一定的现实意义。 全文分三部分： 第一部分：法律论证的概念和特征。广义的法律论证包括立法论证和司法论 证。本文中法律论证的定义：是指司法过程中法官、律师或当事人就案件事实与 法律进行论辩，援用一定的根据或理由，来确认作为案件最终判决结果存在的规 范命题的可接受性的思维过程。这一定义反映了法律论证的基本特征：它的场域 是司法领域的论证；它是一个建构法律推理的大前提及其证立的大小前提之间逻 辑关系的一种过程；它的目的是确认个案法律规范命题的合法性和可接受性。 第二部分：司法过程中法律论证的运行模式分析。从法律原则、法律解释和 法律推理三个方面分析了法律论证的运行模式。从法律原则看，法律原则可以作 为法律规则之精神的行为准则，可以弥补法律推理大前提的不明确、模糊或没有 明文规定的可适用。在法律解释中，包括法律解释发生的必为性，法律解释的概 念和特征，法律解释的可行性这三个方面。法律原则可以协调法官的不同理解和 对法官的价值判断进行指引。通过法律解释，法律规则与具体个案联结起来，使 得法律在现实生活中得以实现。在法律推理中，包括法律推理的含义与特点，法 律推理过程的三个环节：一是认定的案件事实是否正确：二是价值判断与司法归 类；三是审判规范的生成。法律论证整个过程的运行是一个往返于法律与事实之 间动态的过程。法律原则、法律解释、法律推理这些法律方法作为法律论证中的 一种论证活动，从不同角度和层次为司法判决的可接受性提供支持，使判决结论 具有合法性和可接受性。从司法实践看，一个案件判决理由的合法性论证，如果 t 能达到包括三个层次在内、层层推进、互相支持的过程，那么判决的结论应该具 有可接受性。这部分是论文的重点。 最后部分，法律论证公正裁决的载体判决书。包括判决理由的含义、判 决书中缘何需要法律论证和判决书中法律论证的运用三个部分。司法判决的最终 结果要体现在裁判文书中。判决理由是判决书的核心和灵魂，也是判决结果正当 化的重要指标。一份好的裁判文书也是达致法律论证目的的要求。 关键词：法律论证法律方法判决理由 a b s t r a c t ar e a s o n a b l ea n db e t t e r - r u n n i n gl e g a la r g u m e n t a t i o ns y s t e mi st h en e c e s s a r yk e y f o rt h el a w - r u l i n gc o n s t r u c t i o no fo u rc o u n t r y o nt h i sp o i n t , t h ef u n c t i o no fl e g a l a r g u m e n t a t i o ni n j u d i c i a lp r o c e s si so n eo f t h ec o r ef u n c t i o n so f t h ew h o l el a ws y s t e m s ot h ea u t h o rg i v e sa l lo p e r a t i o nm o d eo f l e g a la r g u m e n t a t i o ni n j u d i c i a lp r o c e s s m a i n l yf r o mab a s i cp o s i t i o n ：i nt h ep r o c e s so f j u d i c i a lt r i a l ，t h ei s s u eo fw h e t h e r t h e j u d i c i a ld e c i s i o ni sa c c e p t a b l ec 锄b es o l v e di nt h ef r a m ew o r k o f t h e l e g a ls y s t e m i nt h ep a r to n eo ft h et e x t , t h ea u t h o rg i v e sad e f i n i t i o no fl e g a la r g u m e n t a t i o na n d a n a l y s e st h ec h a r a c t e r so f l e g a la r g u m e n t a t i o n 。 i np a r tt w o ，t h ea u t h o rb r i n g sf o r w a r dam o d eo fl e g a la r g u m e n t a t i o n ，w h i c hh a s n o te m e r g e di nc h i n a t h i sa r g u m e n t a t i o nm o d ei sc o m p o s e do ft h r e el e v e l s ，t h el e v e l o ft h ea p p l i c a t i o no fl e g a lp r i n c i p l e ，t h el e v e lo fl e g a li n t e r p r e t a t i o na n dt h el e v e lo f l e g a lr e a s o n i n g l e g a lr u l e so r i g i n a t ef r o ml e g a lp r i n c i p l e sr u n n i n gt h r o u g hl e g a l v e r s i o n s ，l e g a lb r a n c h e su pt o t h ee n t i r el e g a li n s t i t u t i o n s l e g a lp r i n c i p l eg i v e s c o n c e n t r a t e de x p r e s s i o nt ot h es p i r i to fl e g a lr u l e ，a n dp l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei nt h e j u d i c i a lf i e l d t h ea u t h o re m p h a s i z e st h a te a c ho ft h et h r e el e v e l sg i v e sd i f f e r e n t s u p p o r tt ot h ef i n a lj u d i c i a ld e c i s i o na n de a c ho n e i si n d i s p e n s a b l e i nl a s tp a r t , i no r d e rt os t a n d a r d i z et h el e g a la r g u i n gp r o c e s s ，w h a tw en e e di st o p r o v ej u d g m e n tr e a s o no ft h ec o u r tv e r d i c ti nj u d i c i a lj u d g m e n t t h er e a s o ni st h es o u l o ft h ec o u r tv e r d i c ta n dh a st h ef u n c t i o no fs u p p o r t i i l ga j u d i c i a lj u d g m e n t i t sr e f o r m m a yb ee f f e c t i v ei nr e s t r a i n i n gj u d i c i a lc o r r u p t i o n ，i m p r o v i n gp e r s o n a lq u a l i f i e so ft h e j u d g e sa n dp r o m o t i n gt h er o l eo f t h e j u d i c i a lc o m m u n i t y k e yw o r d ：l e g a la r g u m e n t a t i o nl e g a lm e t h o d o l o g y c o u r tv e r d i c t 美子学位论文独立完成和内容创新韵声瞩 盘稍河霞大学提出硕士学位串请。表八郑重声明：所呈交的学l 立论工曼 人在导师的指导下独立完成番勺，对所研究醐课题有新妁见解。据栽驴静畸 士特别加以说明、标注争致谢的地方外，论文年不包括其他人已经发表或撰 过的研究成果。也不包括其他人为获得任何教育、科研机构鼬掌位或证韦而 塾保寺、汇蝙学位论夏( 甄质文太知宅亍天左、) 。 ：涉及保譬内各的学位论炙在簿窑后运用友授掇韦) 学位获得者( 学住论天作者) 签名：f 已壹亟 2 c d 7 兰月肪8 学位论文指导教师荽名：之垒么! 至 2 。d 7 上万工亨5 引言 不管是作为一种司法过程中运用的法律方法，还是作为法治中的一种现象或 活动的探讨，法律论证的理论和实践研究在我国都获得重要发展。从我国法治的 现实状况看，传统的法律方法在解决司法判决的正确性或恰当性方面越来越暴露 出其缺陷。而近些年兴起的法律论证理论在一定程度上解决了达致法律确定性的 问题。 随着法律解释学研究的不断深入，法律论证在此基础上逐渐发展起来。作为 一种新的理论范式，一开始它主要是在法理论和法哲学领域兴起。此时它被视为 法律方法的一种，甚至是法律逻辑的一部分；直到七十年代，法律论证理论引起 了许多法律职业者和论证理论专家的巨大兴趣而不再被视为是哪个研究范畴的一 部分，法律论证逐渐成为一个独立的研究课题。英国的麦考密克，德国的罗伯特阿 列克西、诺伊曼、考夫曼、哈贝马斯，日本的龟本洋、井平宜雄等学者对法律论 证理论均进行了论述。我国台湾学者颜厥安、张钰光等从不同角度对法律论证理 论也进行了探讨。 在我国，法律论证理论的研究尽管已经引起理论界的注意，但总的说来，法 律论证理论的研究处于一个刚刚学习的“引入”阶段。作为一个理论框架，法律 论证还远远达不到像法律解释、法律推理、法律渊源的体系程度，甚至在术语上 还存在不同程度的混乱。尽管如此，法律论证理论却体现了当代法律方法论所取 得的最重要的研究成果。 法律论证解决了达致法律确定性的理性途径。但实际现状是，在追求判决结 论的合理性和可接受性的过程中，法律判决不可能像数学那样精确。我们不能指 望运用纯逻辑建构判决理由。对于法官进行的解释，不同的主体会有不同的价值 判断。价值判断不同，解释的结果也不同。而法官审理案件要求得出公正、正当 的判决。由此我们认为，单一的法律方法如法律推理、法律解释等难以达到充分 论证目的。本文将立足于法律方法论的角度，以司法过程为中心视角，研究法官 1 在司法过程中如何运用法律方法对裁判结论进行层层论证，使得某种具体的司法 做法都是有根据的、有说服力的。 从法律论证的目的看，判决结果的合法性与现代法治的要求是和谐的。法律 论证是推动法治进程的一剂良性催化剂。它所发挥的功能是整个法律体系的核心 功能之一。而法律论证的功能是否能够充分的发挥，在很大程度上取决于是否存 在一个科学、合理的法律论证体系。本文从我国的国情出发，构建了一个司法过 程中法律论证的运行模式，希望自己的所学对法律论证理论贯彻于司法实践有一 些帮助。 2 一、法律论证的概述 对于法律论证，我们可以从广义和狭义两个方面进行理解。从广义上说，法 律论证包括了如立法论证、司法论证等。狭义上的法律论证是指司法论证。本文 立足于狭义上的法律论证，给出了司法过程中法律论证的概念：是在司法过程中， 包括法官、律师或当事人就案件事实与法律进行论辩，援用一定的根据和理由， 来确认作为案件最终判决结果存在的规范命题的可接受性的思维过程。正确、全 面地把握法律论证这概念的含义和特征，笔者从以下三个方面进一步说明。 第一，法律论证主要是司法判断的过程。对于司法判断的过程来说，一般的 论证可以在论者之间泛泛论之，可以天马行空，不受时间和空间的制约。但法律 论证则不同，它虽然存在于法律活动的一切场景。但在司法判断的过程中尤为重 要。在案件审判过程中，对于法官来说，法律论证使他们所作的司法判决不仅有 法律上的依据，而且也获得了正当性和合理性的根据。从而使判决结论为当事人 和社会所普遍接受。 第二，法律论证是一个建构法律推理的大前提及其证立大小前提之间逻辑关 系的过程，即主要是一个为最终判决的可接受寻求正当理由的过程。在法律论证 中，我们关心的只是法官的最终判决是否能得到合法性和正当性的证立，而并不 关心其判决是怎么得来的，是如何“发现”的。1 德国著名的学者施罗德认为，法 律的具体判决发生在法律论证之前。2 法律论证的过程只不过是为已经形成的判决 寻求理由和根据。司法实践中，法官在判决最终做出之前已经有一个大致的结论， 然后再去为这个结论寻找理由，这已是不争的事实。法律论证作为论证的一种， 探讨的主要也是判决结果如何证立的问题。 第三，法律论证的目的是要确认个案法律规范命题的可接受性，这种可接受 性包括合法性和正当性。作为一种规范论证，法律论证并不是要确认论题的真或 德 阿图尔考夫曼，温福里德哈斯默尔著： 当代法哲学与法律理论导论，郑永流，北京：法律出 版社2 0 0 2 年版。 2 美 博西格诺：法律之门，邓子滨译，华夏出版社2 0 0 0 年版，第2 9 页。 3 假。合法性和正当性两个词的并列，表明为了确认判决的可接受性，只证明其受 到某个法律条文的支持是不够的，我们还必须让其经受更广泛的价值衡量，以表 明其具有法律价值支持下的正当性。 上述法律论证的特征表明，通过论证使判决的结论具有合理性和可接受性是 法律论证所要达致的目的。司法过程中的法律论证自始至终是根据法律进行的论 证，都是在现行的有效秩序内进行的。现行有效法为司法过程中法律论证提供了 一个大致的场域。 司法过程中的法律论证包括：对认定的案件事实的论证、对寻找出的法律规 范的论证、法律规范与案件事实之涵摄关系的论证以及对判决结果的论证四个方 面。1 我们可以通过包括法律原则、法律解释、法律推理三个层次在内、层层推进、 互相支持的过程，来达到司法过程中法律论证的目的。法律论证一方面是论证者 清晰法律背后的原则、政策、原理。另一方面可以解决现行法中模糊和空缺的部 分。另外，法律论证也是法律人阐明自己所认定法律的理由。这种理由不仅说服 自己也说服当事人。 理由充分的法律论证，可以在公众中树立起法治的信心。因此，建构一个司 法过程中法律论证的运行模式是值得研究的。法律论证不是要简单地宣布什么样 的法律结果，而是要说出判断的理由和根据。它使得法律不仅呈现出其强制力， 而且还显现出法律中的道德和理性的感召，从而为法律奠基了坚实的理性基础。 二、司法过程中法律论证的运行模式分析 在法律论证的概述部分，我们知道司法过程中的法律论证是指：在司法裁判 过程中，包括法官、律师或当事人在内援用一定的根据和理由，来确认作为案件 最终判决结果存在的规范命题的可接受性的思维过程。为了证明最终判决结果的 合法性与正当性，法官必须采取可行的操作模式。 在本部分中，笔者试图以充分确认司法判决结果的合法性和可接受性为向导， 赵玉增：。司法过程中法律论证的合法性”载山东警察学院学报2 0 0 5 年第2 期。 4 从实际操作角度，对法律论证的运行模式进行探讨。司法过程中，把法律原则、 法律解释、法律推理这些法律方法从动态的视角分析，归属于法律论证中的一种 活动。从不同角度和层次为司法判决的可接受性提供支持，从而为法律论证理论 贯彻于实践提供可行的运行模式。 ( 一) 法律论证中法律原则的分析 1 、法律原则的概念界定 对于什么是法律原则，学界有不同的认识。哈特认为法律原则是用来进行法 律推理的权威性出发点，它不预先假定任何确定的具体的事实状态，也没有赋予 确定的具体的法律后果。马福新在其著作法社会学导论中认为法律原则是指 贯穿于法或法部门之中的用以集中表达某种国家意志的指导思想。张文显在其主 编的马克思主义法理学中认为法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综 合性、稳定性原理和准则。由此可见，法作为- - f 3 社会科学，在产生、发展的过 程中总会有一些东西能够在历史中传承下来。它们是法律规则精神的集中体现， 无须证明而被广泛接受，它们被称为法律原则。在法学领域，法律原则是那些与 一般法律规则相比的用词概括、语意广博并且能集中反映法律规则之精神的行为 准则。它贯穿于法律的始终，是其他法律规则的基础。 对于法律原则的含义，我们应从不同角度进行把握。第一，从发生学的角度 来看，法律原则形成于法官的司法活动和社会公众的道德意识。其在“法律职业 和公众当中不受限制地产生的适当性的思想意识”中缓慢地演进，最后为法律所 确认。其过程可以描述为：( 1 ) 法律疑难问题的涌现要求法律家在法治的限度内 提供一个解决方案。( 2 ) 在个案事实面前，法律家对法律疑难进行零星、暂时的 解决，这些解决均以实在法律规范为依据和背景。( 3 ) 当解决个案疑难的经验逐渐 丰富、而现有的法律规则和原则不足以用时，就需要出现一个对法律规则总的精 神准则。即“对于具体大体上的构成要件和外部特征的个案事实，均以不同程度 5 地发生作用的法律解决方案即法律的一般原则浮出水面。正如德国学者j 艾塞所指出的：“法律原则在具体的个案中生成，在适当的时机被法律家一般化 为具有公理或定理的法律公式。”2 第二，从法律原则在法律体系中的地位来看，原则是可以作为众多法律规则 之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。它对法律规则、法律概念以及法 律制度等都具有一定的指导和规制作用。从更小范围来说，法律原则是用来进行 法律推理的权威性出发点。原则是规则的灵魂，是规则的根本出发点。它为规则 规定了适用的目的和方向，以及应考虑的相关因素，而规则就是原则的具体化、 形式化和外在化。其适用就是为了实现法律所追求的价值目标。规则主要是满足 法律的合法性要求，而法律原则可以有效地弥补规则之缺陷，其作用在于保证整 个法律的合法性。所以说，“规则体现着法的形式价值，而原则体现着法的实质价 值。在哲学意义上，二者是形式与实质的关系，是手段目的的关系。”3 正是由于法律原则对法律规则具有一定的指导和规制作用，才使得在法律推 理中，假如出现法律规则含义不明确、模糊或者相互矛盾时，可以使用法律原则。 法律原则可以使法律文本的原则规定成为待定判决的坚强支撑，并在必要情况下 直接适用法律原则，以弥补推理大前提的不明确或没有明文规定的可适用。 第三，从法律适用的角度来看，原则是法官处理具体案件时的有效约束力， 它对法官的裁决具有实质性影响。法律的适用是法官针对个案进行价值判断得出 结论的过程。适用法律原则的过程也就是引入价值判断的过程，法官在进行价值 判断时必须依据客观标准，“须适用存于社会上可以探知认识客观伦理秩序、价 值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。”4 也就是说，在司 法过程中，法官等法律人在对个案解释时不能背离原则及其精神。这既包含了对 立法者的要求，也明确了法官在司法过程中的任务。 1 何孝元：诚信原则与衡平法。台北：台湾三民书局1 9 7 7 年版。 2 ( 德) 拉伦兹：法学方法论，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1 9 9 7 年版。 3 张保生；法律推理的理论与方法，北京：中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第4 4 1 页。 4 杨仁寿：法学方法论，北京：中国政法大学出版社1 9 9 9 年版。 6 2 、法律原则的表现形式 台湾学者黄茂荣先生将法律原则分为三种存在形态：( 1 ) 作为法律明文规定的 原则，是指直接存在于宪法、其他制定法甚至习惯法之中的原则规定；( 2 ) 作为法 律基础的原则，这类原则并不以原则的形态已经被宪法或其他法律所明确规定， 但却可以从其中归纳出来，体现着一定的立法意旨，是宪法或其他法律的规范基 础；( 3 ) 作为法哲学基本价值的法律原则，这些原则既不在宪法或其他法律的明文 规定中，也不能从宪法或其他法律规定中推导而出。这些原则高居于法律之上， 给予现代法制国家对于法律基本价值的要求而有可规范上的意义，诸如正义、自 由、公平、秩序等。 法律原则之所以被认定为根本规则，是由于其内容的根本性和效力的贯彻始 终性。它们是法律规则的灵魂，其内容体现在各种法律规则中。所谓体现是指法 律原则的表现形式，有的以规则的形式直接表现，有的存于法理论体系当中。以 规则的形式直接体现法律原则，这是指在具体法律文本中将法律原则明确地表达 出来。不是由法官根据法律之目的和精神、立法之旨趣推导出来的，而是以成文 化的条文方式在法中明确规定的。它不再需要适用法律者的寻找和推导，只需要 他们以特定的法律方法对其内容加以具体化。 而闻名当代的美国著名法学家德沃金的“法律原则”并不等同于我国学界所 理解的法律原则。德沃金的“法律原则”并不以成文的方式直接规定在制定法之 中，而是法官在对疑难案件的审理中，由法律的精神和目的推导出来的。能否作 为原则并被援引为疑难案件的裁判根据在于它能否解释过去的一切判例，即整个 法治实践的传统。本文所指法律原则，我个人倾向于这样认识：多数法律原则并 不是全部法律或者某个作为整体的法律的基本精神的体现，而是己体现在法律文 本中的原则性规定，具有明显的在个案中的可适用性。所以，对于存在法理论体 系当中的法律原则的表现形式，我们不再讨论。 7 3 、法律原则在司法活动中的价值体现 法律原则作为法律规则的本源，它总是超越社会现实，是法律规则的实现目 标。在司法审判过程中，法律规则不仅仅是当事人的行为准则，也是法官的审判 准则，在司法过程中法律规则扮演着主要的角色。法律原则是各种法律规则的起 源，也是一种特殊的行为准则。因之，法律原则发挥着审判准则的作用。 既然法律原则是可以成为论证法律判决可接受性的依据，那么法官实际操作 中体现的思维方式到底是怎样的呢? 舒国滢教授指出：在法律原则适用的过程中， 它具有三大功能：一是指导功能；二是评价功能；三是裁判功能。1 针对本文中法 律原则指的是体现在法律文本中的原则性规定，具有明显的在个案中的可适用性 特点。在这里我们只对法律原则的裁判功能进行讨论，而关于指导和评价功能不 予讨论。 所谓法律原则的裁判功能，是指法律原则直接作为规范标准用于案件的裁判 过程，对案件事实进行涵摄。这是法律原则可诉性的根本点。法律原则的可诉性 来源于法律原则在法律体系中的地位和作用。我们国家的立法是：在法律总则部 分规定该领域应遵守的基本原则、统帅着在分则部分的具体规定。具体规定应与 总则部分的基本原则保持一致，不能出现体系矛盾。在静态的情况下，法律原则 规定与具体条款规定保持统一性。但我们注意到的是，当法律针对个案进行调整 时，我们往往发现适用具体条款的结果与法律原则的价值取向存在矛盾，即具体 法律条文与法律原则条款的冲突属于动态冲突，是针对个案调整时才发生的冲突。 笔者认为，无论静态的情况下，还是动态的情况下。总则部分规定的基本原 则都应成为具体法律条文的统帅，成为具体条文价值妥当性的依据。法律是社会 关系的调节器，徒法不足以自行。只有条文的规定通过具体社会关系的调整，转 化为现实的法律秩序时，法律才有其意义。 在法官适用法律审判案件的过程中，法律解释和法律推理是必经程序。法律 推理是以法律规则为大前提，以案件事实为小前提，根据逻辑三段论得出结论的 舒国澄：。法律原则适用中的难题何在”，载苏州大学学报2 0 0 4 年第6 期。 8 过程。在适用法律规则作为大前提的过程中，法官必须对法律规定的含义作出选 择和判断，然后以此为前提推出结论。法律原则在这个过程中的作用就是指导法 官面对法律规定作出选择和判断。这里的指导是指法律原则对法官思想观念的影 响。对法官而言，这种影响可能是主观追求的结果，即法官在审理案件过程中， 积极主动地运用法律原则去分析当事人之间的权利义务关系；也有可能是由于法 官接受了系统的法学教育而形成了一种潜在的思想意识。在审判案件过程中，一 种意识会自然而然地影响法官的判断和选择。 这种指导性作用在法律规则明确具体时并不明显，但当法律规则的含义并不 十分明确甚至可能有不同理解时，法律原则便成为法官作出选择的依据。尤其是 在立法有缺陷，无法适用具体的法律规则，甚至连含义不明确的法律规则也没有 的案件。在这样的案件中，为了解决当事人之间的纠纷，法官常常直接将法律原 则作为大前提推出结论，这时法律原则的指导性作用就会非常明显。如果在法官 审判案件的过程中，某一法律文本的基本原则发生变化，我们可以看到由于基本 原则的变化而导致法官的决定亦随之变化。 在法律推理和法律解释的过程中，直接适用于个案作为案件事实的法律规范， 只有通过法官的解释，法律原则的抽象意义才变得相对具体。法官考量受裁判之 个案的具体情况，对建构的新法律推理规则再作进一步的解释，最终形成个案规 范，这才是真正的裁判规范。而经过法律原则的检验结果具有终局性。但是，法 官在什么情况下应当适用法律原则呢? 这里提出三个规则：( i ) “穷尽法律规则， 方得适用法律原则”。即通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则则依规则， 当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补手段。( 2 ) “法 律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义”。即假如适用法律规则可能导致 个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查。 ( 3 ) “若无更强理由，不适用法律原则”。即判断何种规则在何时及何种情况下 极端违背正义，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强 9 的理由。 笔者以曾经引起广泛争议的“泸州遗赠案”案件为例，借以说明法律原则作 为审判时的适用过程，从而加深对法律原则指导作用的理解。 案件的原委是：黄永彬和蒋伦芳夫妇是四川省泸州天化集团公司的职工，1 9 6 3 年结婚。1 9 9 4 年黄永彬与张学英相识，两人产生感情并公开以夫妻名义居住。2 0 0 1 年黄永彬发现患有肝癌。在黄永彬患病即将离开人世之前，张学英不顾别人的嘲 笑，俨然以黄永彬“妻子”的身份陪伴在黄的身旁，守护在病床前。黄永彬为之 感动。他通过一位朋友找到律师，表示死后将把自己的财产遗赠给张学英。在律 师的配合下，黄永彬对遗嘱进行了公证。黄永彬去世之后，黄永彬的朋友公开宣 读了这份遗嘱。作为黄永彬合法妻子的蒋伦芳拒绝执行这个遗嘱。随后，张学英 将蒋伦芳告上法庭，要求法院依法判决蒋伦芳执行遗嘱。 下面，笔者将对该案件中法官援引法律原则审判案件的操作过程进行分析， 以具体说明法律原则个案适用的过程。本案争议的焦点是：遗嘱是否有效? 原告 方认为，这份公证遗嘱符合继承法第三章第1 6 条“公民可以立遗嘱将个人财产赠 与国家、集体、或法定继承人以外的人”的规定，合法有效，法院应该支持原告 的诉讼请求。被告方则认为，黄永彬所立遗嘱虽然是合法的，也是黄永彬真实的 意思表示。但是，黄永彬在立遗嘱时违反了民法通则第7 条的规定：“民事活动应 当尊重社会公德”，而且，他还违反了婚姻法的规定，破坏了一夫一妻制原则。 所以，黄永彬的立遗嘱行为应该属于无效民事行为。 为讨论方便，我们先列举出从现行成文法规定中与本案有关的法律条文，而 相关法律条文的适用与否成为学界争议的焦点。 条文一：中华人民共和国继承法第1 6 条：公民可以立遗嘱将个人财产赠 与国家、集体、或法定继承人以外的人。 条文二：中华人民共和国民法通则第7 条：民事活动应当尊重社会公德， 不得损害社会公共利益。 舒国滢：“法律原则适用中的难题何在”载苏州大学学报2 0 0 4 年第6 期。 1 0 该案在审判委员会讨论时也有两种不同意见：一种意见认为，既然遗嘱合法 有效，就应该依据继承法的有关规定，支持原告的诉讼请求；另一种意见则认为， 原告的行为的确违反了民法通则第7 条的规定，应该认定为无效民事行为。最终法 院认定黄永彬的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公 共秩序，属于无效民事行为。据此，驳回了原告的诉讼请求。 按规范法学的位阶理论，1 法律原则的效力应高于具体的法律规范。虽然法律 人应用法条不能从原则开始，只能从条文开始，但在理解条文时，并不能背离法 律的原则孤立地理解条文。此案件中，在继承法有上述规定的同时，处于上 位的法律原则条款是中华人民共和国民法通则第7 条：民事活动应当尊重社会 公德，不得损害社会公共利益，也就是通称的公序良俗条款。在谈到该条款适用 时，该案件二审法院四川泸州中级人民法院有法官撰文指出：“在确定公序良俗 原则中所包括的社会公德或社会公共利益的法律内涵进行法律适用时，必须通过 不同历史时期法律具体规定所体现的基本社会道德观念和价值取向加以确定。因 此，并非一切违反伦理道德的行为都是违反社会公德或社会公共利益的行为，但 违反已从道德要求上升为具体法律禁性规定所体现的、维持现行社会秩序所必须 的社会基本道德观念的行为，则属于违反社会公德或社会公共利益的行为，应为 无效民事行为”。2 也就是说，由于公序良俗等法律原则的模糊性和广泛适用性， 我们不能离开特定的社会背景来空谈其规范要求，而必须通过不同历史时期法律 具体规定所体现的基本社会道德观念和价值取向加以确定。 具体到上述案件，对中国这个受儒家文化几千年影响的国家来说，“包二奶” 问题被视为破坏家庭幸福和社会稳定的不安定因素，是违反社会公德的不道德行 为。所以，该案中的法官是有充分理由认定，遗赠人黄永彬的遗赠行为严重违反 社会公德和社会公共利益。而由于下位法律条文应受制于法律原则条款的统率， 法院依据民法通则规定的公序良俗的法律原则认定遗嘱无效。 那么，从逻辑形式角度分析，法院适用法律原则的思维过程如下： 1 谢晖：。法律原则的效力和适用条件”，载 苏州大学学报2 0 0 4 年第6 期。 2 赵兴军，时小云；。违反公序良俗的民事行为无效”法律适用2 0 0 2 年第3 期。 l l 大前提 小前提 ( 中华人民共和国民法通则第7 条的规定为：民事活动应当尊 重社会公德，不得损害社会公共利益。相应的法律规范为，对于 任何一个民事行为，如果可以认定该民事行为违反社会公德或 者损害社会公共利益，那么该民事行为无效。) ( 遗赠人黄永彬的遗赠行为属于违反社会公德的行为) 判决结论( 该民事行为无效) 通过上述法律原则适用过程的分析，我们知道法律原则可以作为法律解释和 推理的依据。在法律论证中，法律解释和法律推理是必要的环节。在具体案件审 判中，法律原则构成了正确理解法律的钥匙、法律推理的权威性出发点。面对相 互冲突的法律规则、或存在对法条的多种可能解释时，法律原则就是取舍和说理 的依据。借助这些原则才能掌握并且表达出规则与法理念间的意义关联，对法律 进行合乎本意的解释。同样，法律原则保障了推理结果与法律目的的一致性。在 一般案件中，依靠法律原则引入某种价值判断，使得司法过程的结果与法律条文、 法律目的相契合。原则起着传达法律精神、连接法律目的与法律规则的桥梁和中 介作用。 ( 二) 法律论证中法律解释的分析 司法实践告诉我们，即使在简单的案件中，哪怕仅仅是经法官选择的针对个 案的法律，人们也可以追问，这就是为什么这个案件中适用这几条而不是另外几 条的规定。对此法官也必须以论证的姿态予以回答。 1 、法律解释的必为性 首先，法律实践需要法律解释。法律解释是法律适用的前提条件。法律规则 并不能自动与个案发生联系。这就需要法官具体的实践工作，使法律在现实生活 1 2 中得以实现。但是法律规则和案件事实并不是简单的一一对应，法律适用只有通 过法律解释这一媒介才能完成。可以说，只要法官面l 临待解决的案件，法律解释 就必然要发生。没有法律解释，法律适用就无法进行。法律的运动是一个宏观和 微观相互交替不断转换的辩证运动过程。法律原则是在宏观层面上作出说明，而 客观情况的不断发展变化与法的稳定性之间的矛盾，需要法律解释活动作为一种 微观调控。法官根据法律的精神和原则，在法律适用过程中作出灵活的解释，使 法律通过法律解释朝着深入细致的方向发展。 其次，法律本身的特性决定了法律必须被解释。法律文件所具有的概括性特点， 决定了成文法律不可能涵盖社会生活的各个方面，必定为法律人留下解释的空间。 对于法律推理整个过程来说，是一个法官进行解释的过程。在法律推理中，大前提 是法律规范，是证明裁决、判处结论正当性、合理性的法律依据。尽管法律规范都 是语句表达的判断形式，并有其特定的逻辑结构形式。但它总是以某个法律概念为 中心而展开的。语言本身的特性决定了首先应有理解和解释。因为不仅表达法律概 念的语句含义有暖味、多义等情况，而且法律概念的外延界限往往是不明确、模糊 的。 从法律推理的小前提来说，小前提是建构法律推理的基础和出发点，也是连接 大前提而得出结论的中介。它是关于具体案件事实的认定，而这样的认定绝非简单 的断定，总是有其理由和根据的，亦即对案件事实的认定必须要依赖于证据的证明。 因此，要正确地建立法律推理的小前提，就必然要探讨案件事实本身的有关问题。 这必然要涉及证据的可靠性和充分性的判定及其方法。而且所确认的案件事实也不 是随意撷取的案件事实，而是与法律规定相关的、能连接法律推理大前提的案件事 实。在建构了法律推理大、小前提之后，并不是自然而然就可以得出对具体案件 的裁决、判处结论的。借助于法官的解释活动，使得法律规则与个案联接，从而完 成了由法律原则向个案判决的转换。 最后，法律论证的目的也体现了法律解释的必为性。法律论证是为了追求判决 结论的合理性和可接受性。在论证过程中，一方面，法律解释可以消除法律的不确 定使法律具体化、明确化，维护法律的安全。对于法律之间互相矛盾或抵触之处， 通过法律解释可以阐释其正确的含义，从最大限度地实现法律的确定性。另一方面， 法官运用法律解释把抽象的法律原则适用于具体的个案当中，通过解释为判决寻找 充足的理由，既保护了当事人的利益，也维护了社会的稳定。通过合理地解释，可 以有效克服法官的主观臆断，阻止法官成为司法领域中的专制者。法官的解释活动 可以增大其行为的合理性、合法性。第三通过法律解释，改变着我们对法律的机械 认识。它使纸上法律变为现实生活中的活法。法律解释有效地克服了法律规则的僵 化性，缓解了规则与事实之间的紧张关系。法律解释在赋予法律自身以鲜活的生命 力的同时，还保证法律不被曲解，维护着法律在司法过程中的安定性和可预测性。 2 、法律解释的概念和特征 界定什么是法律解释，对我们的讨论有重要的意义。“所谓法律解释是指为理 解法律规定的内容、法律或立法者的想法或观点而进行的逻辑推理活动。”1 “法 律解释有广义、狭义之分。狭义的法律解释是指面向具体案件事实、对特定法律规 定之目的、内容和意义的探求和说明。广义的法律解释是指面向具体案件事实探求 法律规定之目的、内容以及补充法律漏洞或回避“恶法”，以期具体案件获得妥当 法律适用的过程。它除了包括狭义的法律解释之外，还包括漏洞补充和价值补 充。”2 以上是学界关于法律解释的一些观点。 对于法律解释，笔者考虑到广度与深度的协调以及自己分析问题的能力，我是 基于以下的理解逐步缩小法律解释这一范畴的覆盖范围，从而最终在一个相当狭小 的意义空间内界定和使用这一范畴的。 第一，法律解释应是作为法律适用环节之一的有效解释。关于法律解释的场合 问题，即在什么时候、什么情况下存在法律解释问题。即它是只存在于法律实施领 域还是也存在立法领域，它是存在于整个法律实施领域还是只存在于其中的某个或 1 【意1 彼德罗彭梵得著：罗马法教科书，黄风译，北京：中国政法大学出版社团组织1 9 9 2 年版，第1 9 页。 2 雍琦主编：审判逻辑导论成都：成都科技大学出版社1 9 9 8 年舨，第2 7 3 页。 1 4 某些环节等等这些问题。对此，我国学界有多种不同见解。由于法律具有普遍适用 性，从哲学层面上来看，法律规范和具体案件之间是一般与个别、普遍性与特殊性 的关系。要将一般的、普遍性的法律规范适用于个别的、特殊性的具体案件，首先 应解读并释放出法律规范所包含的能够统摄个案特征的含义。正因如此，尽管是相 当明确的法律规范，当其与具体个案相遇时，相互间仍会有“陌生”之感。法律规 范要成为裁判个案的依据，即建立并论证法律规范与案件事实之间的对应关系，以 及法律规范能够统摄案件事实的具体特征，就必然对法律规范的内涵进行解读与阐 释。正是从这个意义上说，法律解释是法律适用的必经环节，即应仅发生于法律适 用领域，其他领域或环节的“解释”则不属于法律解释的范畴。这种法律解释应是 一种有效解释，即对个案的裁判具有约束力。法律解释中的“法律”到底意味着什 么? 这并不仅仅意味着“法律”作为“解释”的客体，“在解释面前加上法律二 字，实际上正是法律对解释的限制。没有这种限制，就不能称为法律解释。这里的 法律是对解释的一种定位或者说限制。”1 第二，法律解释应由审判案件的法官来作出。传统法学把有关的国家机关、公 民个人、社会团体和组织都视为法律解释的主体。把法官界定为法律解释的主体， 是有其原因的。虽然法官在审判案件的过程中，律师和检察官会提出自己对案件及 其相关法律的看法，但是法律不可能允许律师和检察官都拥有对问题的最终发言 权。所以，笔者认为，从推理的有效性认识法律推理，其主体只能是法官。律师、 检察官等虽然也能进行法律推理，但他们所做的推理没有直接的约束力。法律解释 的主体只能由客观中立并且独立行使判断权的法官来承担。当然，也许会有学者提 出，如果把法律解释权交给法官，法律解释岂不成了法官解释。我个人认为，把法 律解释之权交给法官，只是把阐明具体案件中的法律意义的最终阐释权交给了法 官，并不意味着其它职业法律主体不能对法律发表看法。法官在具体案件上阐明法 律的意义不能是任意或随机的，法官拥有解释权的同时，也意味着他应承担相应的 责任。法官在解释法律时，必须遵循法律解释和司法活动的一般原则和具体原则。 陈金钊：法律解释及其基本特征，载法律科学2 0 0 0 年第6 期，第3 3 页。 1 5 他所解释出的法律意义应满足合法性、客观性和合理性的要求，必须经得起其它职 业法律主体和公众对解释内容的反复追问。 第三，法律解释应与具体案件的裁判相联系，具有与具体案件的关联性特征。 我们知道，法律解释是法律适用的一个环节，通过解释把抽象的法律规范适用于具 体的个案事实。这种法律解释的最终目标是适用法律而不是创制具有普遍效力的规 范。它是针对特定的具体案件而作出，其效力也仅限于这特定的具体案件。之所以 强调针对特定案件，是因为只有和个案相联系，才会产生合理的法律解释。拉伦茨 说：“对于适用者而言，恰恰就是在讨论该规范对此类案件事实是否适用时，规范 文字变得有疑义。”不联系具体个案，讨论法律的客观性和法律解释都是没有意义 的。例如，不发生进口西红柿的案件，人们不会觉得法律中“对蔬菜税和对水果免 税”中的“蔬菜”和“水果”语焉不详。所以讨论一个法条的含义，是一定要和具 体的个案相联系的。 第四，法律解释的对象问题。如上所述，既然法律解释与具体案件关联，那么 就意味着法官一方面要理解法律，另一方面还须用法律对事实的法律意义进行取 舍。法律在许多场景下与事实的结合会显现其不周延性，而事实也会影响法官对法 律的理解。这样在事实与法律结合的相互关系中，都需要法官的解释。关于法律解 释的对象问题，我国传统的法律解释理论认为，法律解释主要针对成文法律规范。 陈金钊教授认为，“对法律解释，我们可以把它分为两种：一种是对法律文本的意 义所做的解释，另一种是对法律事实所做的解释。”1 “对于法律文本的意义所做 的解释”，这本来就是传统法律解释理论应有之意。而对法律事实的解释，本人同 意这样一种认识“所谓对法律事实的解释，只是释放出法律规范在特定案件事实中 的意义，本质上仍然属于对法律文本的解释。法律事实的解释无法独立于法 律文本的解释之外成为一种独立的法律解释活动。”2 从这个意义上讲，法律解 释的对象是指法律文本。而法律解释就是把不明确的法律和事实的意义说清楚，明 确法律的具体范围，在审判活动中把一般的法律规范具体化、个别化，从解释的角 1 陈金钊：法律解释的哲理，济南；山东人民出版社1 9 9 9 年版，第2 4 3 页。 2 陈金钊；法律解释的哲理，济南：山东人民出版杜1 9 9 9 年版，第2 4 3 页。 1 6 度构建个别案件的审判规范。 在这里我们有必要说明一下法律规范和审判规范的区分问题。法律规范与审 判规范联系非常密切，但仍有具体显著的区别。我们知道，法律规范的形成是法 律条文。法律规范是内涵在法律条文中、包括行为模式和处理模式的准则。具有 抽象性特征的法律规范分别作为行为规范和审判规范而存在。法律规范与社会公 众行为相联系成为行为依据即“行为规范”，而与法官为核心的职业法律群体相 联系成为审判活动的依据则成为“审判规范”。 与法律规范相比，审判规范有如下几个方面的含义。第一，法律规范具有普 遍约束力，而审判规范是针对具体案件、是个别性的规范。之所以称为个别，是 因为审判规范的形成离不开抽象的法律规范与个体案件的结合，离不开对法律事 实的识别和当事人的活动。第二，审判规范是法律解释的一种结果，是个案判决 的真正依据。在案件审理过程中，各种法律条文与个案接触后，法律条文的缺陷 性表现出来。这时，法官运用法律解释，依据法律规范对案件事实进行剪裁，将 共性的法律规范与个案事实结合。“这样，一般的法律规范转变成为个案中的审 判规范，原来复杂的案件事实变成有法律意义的法律事实。“ 第五，法官解释时应忠于法律，遵循法律思维方式，运用特定的法律解释方 法。其解释结果必须满足合法性、客观性与合理性的要求。 由于所充当的社会角色，法官在拥有法律解释权的同时也肩负着特定的社会 责任。在各类社会主体中，法官被寄予最崇高的厚望，被认为代表着法律和公正， 是法的守护神，还被要求作为一种公正、客观、合理的化身。因此，法官在进行 法律解释时，必须排除个人的任意性，克服个人主观好恶的影响，更不