（科学技术哲学专业论文）论科学技术对知识产权的影响.pdf

摘要 摘要 科学技术对社会的影响异常重要，而知识产权作为保护智力成果的一种法律 制度，也因此越来越引起人们的广泛关注。目前，世界贸易组织与贸易有关的 知识产权协定的巨大影响及国际上越来越多的知识产权战略的制定与实施，使 得世界上任何一个求发展的国家和地区，都必须认真地考虑科学技术与知识产权 的关系问题。在这样的形势下考察科学技术对知识产权的影响，对各国参与国际 知识产权游戏规则的制定就显得尤为必要。虽然有关问题可以从不同角度进行分 析，但是从科学技术发展给知识产权带来影响的角度来考察却更能引起深思。科 学技术对知识产权的影响，主要包括科学技术对知识产权影响的发生、发展，以 及科学技术与知识产权异化等三个方面内容：第一，科学技术对知识产权影响的 发生，包括科学技术对知识产权事实判断和价值判断的影响，而价值判断又可分 为评价判断和规范判断两种；第二，科学技术对知识产权影响的表现，包括知识 产权与科学技术的同步转移现象，以及知识产权在科学技术影响下所表现出的全 球化趋势：第三，知识产权的异化，是由与科学技术密切相关的工具理性的越位 引起的，并在知识产权战略制定与实施中得到升级。 关键词：科学技术；知识产权；异化 里堂业鬯竺竺业塑生业业坐塑堕型生- 一 a b s t r a c t t h ee f f e c to fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g yo nt h es o c i e t yi sv e r yi m p o r t a n ts ot h a t m a n yp e o p l ep a ym o r ea t t e n t i o nt oi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yt h a ti ti sal a wt h a tc a np r o t e c t t h ef r u i to fk n o w l e d g e n o w a d a y s ，b e c a u s et h ea g r e e m e n to nt r a d e r e l a t e da s p e c t s o fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，g e n e r a l l yk n o w na st r i p s ，h a st h eg r e a te f f e c ta n d m o r ea n dm o r ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t ys t r a t e g yh a v eb e e nf o r m u l a t e da n dc a r r i e do u t ， a n yc o u n t r y a n dr e g i o ns h o u l dt h i n ka b o u tt h er e l a t i o nb e t w e e ns c i e n c ea n d t e c h n o l o g ya n di n t e l l e c t u a lp r o p e r t y i ti sn e c e s s a r yf o rm a n y c o u n t r i e sa n dr e g i o n st o t a k ep a r ti nf o r m u l a t i n gt h er e g u l a t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yt h a tt oi n s p e c tt h ee f f e c t o fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g yo ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t y t h o u g ht h e r e a l em a n y p e r s p e c t i v e s t oa n a l y z et h ep r o b l e m s ，t h ep e r s p e c t i v eo ft h e e f f e c to fs c i e n c ea n d t e c h n o l o g yc a l lm a k em et h i n kd e e p l ya b o u tt h e m t h ec o n t e n to ft h ep e r s p e c t i v e i n c l u d e st h eo c c u l t e n c eo ft h ee f f e c t ，t h ee x p r e s s i o no ft h ee f f e c ta n dt h ea l i e n a t i o no f t h ee f f e c to fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g yo ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t y t ob e g i nw i t h ，t h e o c c u r r e n c eo ft h ee f f e c ti n c l u d e st h ee f f e c to nj u d g m e n to ff a c ta n dj u d g m e n to fv a l u e o fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , a n dt h ee f f e c to nj u d g m e n to f v a l u ea l s oi n c l u d e sj u d g m e n to f e v a l u a t i o na n dj u d g m e n to fs t a n d a r do fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y t h e n ，t h ee x p r e s s i o no f t h ee f f e c to fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g yo ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi n c l u d e st h es y n c h r o n o u s o c c u r r e n c eb e t w e e ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n ds c i e n c ea n dt e c h n o l o g y , a n dt h e g l o b a l i z a t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y f i n a l l y , t h ea l i e n a t i o no ft h ee f f e c to fs c i e n c e a n dt e c h n o l o g yo ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr e s u l t sf r o mt h ee x p a n s i o no ft o o lr e a s o n ，a n d i ti sp r o m o t e dw h e ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t ys t r a t e g i e sa r ef o r m u l a t e da n dc a r r i e do u t k e yw o r d s ：s c i e n c ea n dt e c h n o l o g y ；i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ；a l i e n a t i o n 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。本人 在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明确方式标 明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明入( 签名) ：吾碉荔 乃啊石年j - 月日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大学有 权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电子版，有权 将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆被查 阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索，有权将学位论文的 标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适用本规定。 本学位论文属于 l 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ( 请在以上相应括号内打“”) 作者签名：事钾袭 导师签名： 日期：细石年j 碉彩目 日期：年月日 前言 刚吾 本文选题的确定主要是基于以下三个方面的考虑。首先，从选题的重要性来 看，知识产权立法是现代科技体制的法律保障，主要有专利法、商标法、著作权 法等。它标志着社会对科学发现、技术发明乃至一般知识产品的价值确认，对科 技劳动乃至一般知识分子权益的维护。科学技术对知识产权制度所要调整的各 种利益关系的形成，对这些利益关系进行评价的原则以及具体的规范，都有重大 的影响。其次，从学术的发展趋势看，在2 0 世纪8 0 年代，技术社会学研究的特 征是拒斥传统的技术决定论，不关注技术对社会的影响问题，进入9 0 年代以后， 原有的研究范式也开始发生演变。社会建构论的色彩逐渐淡化，许多研究者重新 思考传统的技术对社会的影响问题。在技术社会学研究中，社会建构论诞生时 基本上集中于探讨社会对技术的影响，接着纳入了技术对社会的影响，即将技术 与社会的相互作用纳入同一分析框架。技术社会学研究的这些变化，突出了科 学技术对社会中某个因素的影响这样的研究路径。研究科学技术对知识产权的影 响，符合这种发展趋势。再次，从选题的实质内容来看，阐述科学技术对知识产 权的异化问题对反思科学技术和知识产权的发展都有重要作用。当然，谈异化是 有限度的，目的不是为了破坏，而是为了建设。当启蒙运动彻底地结束中世纪神 权统治后，理性主义的光芒便照耀着人类历史的进程。理性主义的意识形态在近 三百年的人类历史中引领着社会发展的潮流，至今仍然是相当强势的主导思想。 然而，理性主义的局限也随着社会的不断发展而充分暴露。回因此，从批判的角 度考察科学技术对知识产权的影响确有必要。 国内外研究知识产权与科学技术关系相关问题的论著很多。涉及科学技术与 知识产权相互关系的有吴汉东的科技、经济、法律协调机制中的知识产权法 以及吴汉东的著作高科技发展与民法制度创新，易显飞等人的论科学技术 与知识产权的互动关系，江永真的论科学技术与知识产权的相互作用机制， 刘大椿科学技术哲学导论 m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 0 ：3 0 5 莫少群技术社会学研究的兴起与现状e j 南京师大学报( 社会科学版) ，2 0 0 3 ，( 4 ) 邢怀滨，孔明安技术的社会建构与新技术社会学的形成 j 河北学刊，2 0 0 4 ，( 3 ) 在该书编者手记早提到这个问题参见哈佛燕京学社，三联书社主编理性主义及其限制 m 北 京：生活- 读书新知三联书店，2 0 0 3 ：3 3 7 - - 3 3 9 1 论科学技术对知识产权的影响 韩良和张萍的当代科学技术的进步与我国知识产权法律制度的完善，王娜的 硕士学位论文科技发展与知识产权制度变迁的互动机制的研究，常慧的硕士 学位论文科学技术与法律相互关系的系统分析等；涉及科学与社会关系的有 英国贝尔纳著作科学的社会功能，陈筠泉和殷登祥等的著作科技革命与当 代社会，美国阿尔文托夫勒的著作未来的冲击等；涉及规范何以可能的有 徐梦秋规范何以可能等；涉及正义原则、民法原则和知识产权原则的有美国 约翰罗尔斯的著作正义论以及作为公平的正义正义新论，美国诺 齐克的著作无政府、国家与乌托邦，龙卫球的著作民法总论等；涉及知 识产权体系的有李琛的著作论知识产权法的体系化等；涉及知识产权起源的 有郑成思的著作知识产权论等；涉及世界科学中心、世界技术中心的有周济 的“汤浅现象”的机制分析与中国科学发展的后顾前瞻，梁立明和陈立新的世 界技术成果时空分布的量化特征及世界技术中心的转移，黄立勋的简析近代 欧洲哲学发展线路与世界科技中心转移的契合因等；涉及知识产权全球化的有 吴汉东的国际化、现代化与法典化：中国知识产权制度的发展道路、郑万青 的知识产权法律全球化的演进、曹志平的t r i p s 与知识产权的国际保护 等；涉及科学技术异化的，包括德国胡塞尔的欧洲科学危机和超验现象学， 德国霍克海默的批判理论，许良的技术哲学，冯俊等人的后现代主义哲 学讲演录，汪行福的走出时代的困境哈贝马斯对现代性的反思等著作， 以及陈振明的工具理性批判从韦伯、卢卡奇到法兰克福学派，许斗斗的 西方启蒙社会的价值危机与批判析霍克海默对启蒙运动以来西方社会的 价值批判，张一兵的工具理性对社会生活的渗透中后期法兰克福学派的 一种社会批判，童世骏的现代社会中理性和非理性之界限的相对性和绝对性， 以及梁慧星的从近代民法到现代民法一二是世纪民法回顾等论文：涉及知 识产权战略的有印度甘古力的著作知识产权：释放知识经济的能量，张建华 和吴立建的关于技术标准的法律思考，秦军的中国入世以后的商标战略， 包海波的试析美国版权战略与版权业发展的互动，李明德的( ( t r i p s 协议与 、传统知识和民间文学的关系，英国的a m o n c a y ov o nh a s e 的“t h ea p p l i c a t i o na n di n t e r p r e t a t i o no ft h ea g r e e m e n to nt r a d er e l a t e d a s p e c t so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ”，尹新天的知识产权保护与发展 刚舌 中国家的利益等。以上这些研究，直接从科学技术对知识产权影响的角度进行 论述的著作或文章比较少，能见到的只有几篇硕士学位论文和期刊论文，还没见 到这方面的专著，仅有的这几篇文献也都是从科学技术与知识产权( 或法律) 的 相互关系来考察的，而且角度也与本文不同。其他与本文有关的研究，则多数是 研究者在研究其他问题时顺带提到科学技术与知识产权的关系，往往都比较抽 象，如正义论、民法基本原则等。总之，相关的研究比较多，这为本文的研究打 下了很多基础，没有他们的创造性成果，本文将不可能完成。但是这些研究直接 与本文相关的较少，而且即使直接相关，其视角也与本文有较大区别，这也正是 本文研究的主要困难所在。 本文研究的主要内容包括三个部分。在第一章中，阐述了科学技术对知识产 权影响的发生，主要体现在科学技术对知识产权事实判断和价值判断的影响。在 第二章中，阐述了科学技术对知识产权影响的表现，具体内容包括知识产权与科 学技术的同步转移，及知识产权在科学技术的影响下不断地走向全球化等。在第 三章中，阐述了科学技术异化通过引起不同主体间的实质上的不平等的形成及强 化，导致了知识产权异化的发生与升级，在专利权、商标权和著作权等领域均有 异化的发生，而知识产权战略的实施和制定则是知识产权异化的升级。知识产权 异化的实质是工具理性由原先的手段变成了目的，而价值理性由原来的目的变成了 手段。 本文的创新在于，在前人相关内容的研究基础上，从新的角度进行分析，主 要表现为：第一，引入事实判断与价值判断对科学技术对知识产权的影响的发生 机制进行较为深入的哲学思考，这与常见的知识产权具体学科思考不同，抽象度 更高；第二，明确提出知识产权与科学技术在时空关联上体现出的同步转移问题， 为人们深入思考知识产权的全球化问题打开了一个新的视角，提供一个初步的理 论框架。第三，借鉴诸多思想家对科学技术的批判理论，剖析了在科学技术的作 用下所出现的知识产权异化的产生和升级问题，为人们更清楚地认识知识产权在 理论和现实中存在的各种争论提供哲学角度的解读，为知识产权战略的制定和实 施提供参考，并最终促使科学技术的异化作用减弱。这也正是本文所做研究的现 实意义所在。 论科学技术对知识产权的影响 第一章科学技术对知识产权影响的发生 科学技术对知识产权影响的发生，包括科学技术对不同主体间利益关系的 形成及评价的影响。这种影响表现为科学技术对知识产权形成中的事实判断和 价值判断 的影响。 第一节科学技术对知识产权事实判断的影响 科学技术对智力成果的产生和使用都发挥了很大的作用，并在此过程中同 时形成了不同民事主体中不同利益关系，并进一步产生了对该不同利益关系从 法律上加以调节的需要，这样就从事实判断的层面上体现了科学技术对知识产 权的影响。智力成果的形成和使用，共同确定了知识产权客观上利益关系，为 下一步对此利益关系如何评价和处理打下了的基础。科学技术对这两个方面都 有很大的影响。 一、科学技术对智力成果形成的影响 科学技术的发展产生了越来越多的智力成果。然而这些智力成果如果不经由 一个法律关系调整的过程就无法自动变成知识产权客体。这些智力成果只是为知 识产权客体的产生和变化提供了一种可能性，要真正实现智力成果到知识产权客 体的转化，只有进入民事法律关系层面对不同主体间的相关利益进行调整才能实 现。于是，人为构建出来的知识产权客体，与最初意义上的智力成果是有区别的， 前者多了一层知识产权法律关系的调整。如果没有智力成果，就根本谈不上对智 力成果的使用进行评价以及要对智力成果的合理使用进行保护的问题了。 以目前比较流行的对科学和技术的分类作为解释问题的分类依据，从科学和 技术两个角度来加以说明。智力成果包括科学技术成果和文学艺术作品两个部 分a 前者是科学技术直接产生的结果，而后者则是由科学技术间接引起的成果。 科学技术是一种认识和改造世界的能力，而知识产权为这些智力成果提供了适当 关于事实判断和价值判断区分，以及从某种角度对价值判断细分为评价判断和规范判断两种的用法，参 见徐梦秋，规范何以可能 j 学术月刊，2 0 0 2 ( 7 ) ：易军对民事法律行为成立“事实判断说”的质疑 j 法学，2 0 0 4 ，( 9 ) 4 第一章科学技术对知识产权影响的发生 的、有条件的、日益系统化的保护措施。智力成果中的文艺作品与科学技术的关 系主要体现在：文艺作品产生的可能及其形式的不断变化与科学技术有很大的关 系，如记载工具的出现与变化，而且科学技术产生的生活世界的表现形式也成为 文艺作品内容的生活来源。如目前网络作品的出现，就为我们重新审视著作权问 题带来了新的课题。可以这么说，如果没有信息技术的大发展和互联网技术的逐 渐成熟，就不可能有什么网络作品问题，也就更不可能有以后经常为人们所讨论 的网络知识产权的侵权及其保护的许多特殊问题。在近代，发生了几次科学革命 和技术革命，带来了越来越多的智力成果。这些智力成果有的是直接产生的，有 的是间接产生的。而这些智力成果的大量涌现，则为人们合理的和不合理的使用 提供了物质基础。这是科学技术对知识产权相关作用的第一步。 第一，科学对智力成果的影响。科学对智力成果的影响主要体现在科学理论 的不断发展上。所有的科学理论都是一种智力成果，其为技术成果的出现提供了 很好的理论基础。从总体上说，科学所产生的智力成果与实际生活中的知识产权 所保护的客体有一定的距离，如著作权往往只保护科学发现的表达形式，对其中 所包含的思想并不提供保护。科学对智力成果的影响如果和知识产权联系起来考 虑，效果往往是间接的，是要通过技术来加以实现的。然而，科学发现问题却是 一种例外，它可以直接构成一种知识产权客体，而不用通过技术来体现。严格讲 起来，科学发现不应算工业产权的一项内容，大多数国家的专利法也都特别指出， 科学发现不能获得专利。在实践中，如果把科学发现作为一种专有的财产权对待， 不仅会妨碍科学技术的发展，也是根本行不通的。例如，发现相对论的爱因斯坦， 发现元素周期律的门捷列夫，都不可能禁止别人在科研中应用他们的成果，他们 自己也不可能以他们的成果为基础去发许可证、收使用费。但是，如果通过承认 科学发现者的科研成果而给他以某种精神上的鼓励，或再附之以一次性的物质奖 励，却是有利于促使人们开展科学研究的。所以，有些国家长期以来就以立法的 形式奖励科学发现者，对他们的“发现者”身份予以承认。中国1 9 7 9 年颁布的 自然科学奖励条例，就属于这一类法规。建立世界知识产权组织公约第2 条第八款中，规定了促进各成员国开展科学发现活动是该组织的一项任务。总之， 科学发现不能作为一种经济权利而存在，科学发现者至多可以因自己对某种原理 论科学技术对知识产权的影响 第一个阐述而得到人们的承认，从而享有一定“精神权利”。从这里的论述中， 我们可以更加明确地认为，科学更为重要的是为技术划定了界限，并提供一个判 断知识产权所能达到的范围的依据。 第二，技术对智力成果的影响。信息技术、生物技术、新能源技术、新材料 技术、海洋技术和空间技术等六大高新技术群的发生发展对智力成果产生的影响 是非常明显的。信息技术方面有传播技术、印刷术的网络化对文学艺术作品的影 响等；生物技术方面有基因专利、植物新品种保护和医药保护等；新材料技术方 面有纳米技术引发的新的专利申请的状况等；新能源技术方面有对太阳能、风能、 潮汐能、石油、天然气、核能的新应用中所出现的专利技术等；海洋技术方面有 对海洋资源的开发利用中出现的新专利等；空间技术方面有开发利用空间资源时 出现的专利等，如宇宙空间站研发和使用中可能和已经出现的专利等。对技术而 言，古代及近代技术对智力成果的影响原先主要集中在专利方面。现代科学技术 革命以后，则更加全面深入地铺开了。对文学艺术作品而言，表现形式与网络、 信息化、数据库、软件开发密切相关；对商标而言，立体商标、声音、视频、颜 色组合商标的出现即为明证；对商业秘密而言，其实是一种未披露信息，而这些 智力成果也与信息传输手段的变化有很大的关系。 二、科学技术对智力成果使用的影响 任何智力成果形成后都要涉及到使用问题。而智力成果的使用本身也是仍然 要靠科学技术来提供工具。科学技术为智力成果的使用提供工具，可以体现在科 学和技术两个部分。智力成果的使用可以通过科学技术对知识产权的直接和间接 影响两个部分来体现。当然，现当代科学技术的发展，使得科学与技术在一些高 新领域，表现出一些界限模糊的特点，这是我们必须考虑的因素，比如数学的发 展就为信息技术中的加密技术提供了理论依据，使得信息技术中的加密技术出现 加密和解密相互博弈的一种互动的情况。然而这些表现也没有从根本上改变科学 与技术对知识产权的影响的这些特点。这在一定意义上可以说，表面上是技术在 起作用，而实际上是科学在真正起实质的作用，技术在这里只是一种附属，而不 是在某些领域里所表现出来的，科学理论的提出到实际的技术利用之间还有相当 郑成思知识产权论 m 北京；法律出版社，2 0 0 3 ：4 7 9 - - 4 8 1 6 第一章科学技术对知识产权影响的发生 长的距离。下面以信息技术和生物技术为例，对技术为智力成果的使用提供工具 进行初步分析。 在信息技术方面，网络环境的开放性、虚拟性、无纸化、技术化、数字化等 特征使得在网络环境中进行民事活动不仅将面临诸如信息被截获、篡改、破译或 解密等信息安全问题，同时还将面临当事人的身份识别、缔约能力等影响交易效 力问题，以及诸如当事人对自己的行为抵赖或否认、当事人的资信状况等影响交 易安全的信用问题。目前关于网络交易中的信息安全的技术防范机制，一般采用 信息加密。对于当事人缔约能力的识别，一般采取第三方认证机制。对于网络交 易的信用安全问题，一般利用电子签名和网络认证机制予以解决。虽然网络上 有相应的技术措施来保护相应的民事权利，但是，在网络环境下文艺作品经由数 字化处理后，都只用“0 ”和“1 ”这种二进制数码来记述。这就使得这些智力成 果的流通变得异常自由，创作这些智力成果的主体将很难控制不特定他人的随意 复制与传播。而且在网络环境下，使用智力成果的范围、速度都是以往的非网络 环境所无法比拟的。智力成果以数字的形式在网络上传播，从理论上讲，可以在 瞬间传遍全球可以上互联网的任何角落。这就为智力成果的创作、传播带来了全 新的课题。信息技术可以为发达国家和地区对发展中国家和地区的传统知识和民 间文学的使用提供比以往更强有力和方便的工具。 在生物技术方面，比较典型的例子是生物多样性的保护。主要是现当代基因 技术等生物技术的发展，使得以前传统的动植物新品种的培育和使用发生了很大 的改变。现在许多动植物新品种的培育和使用已经深深地打上了基因技术等生物 技术的烙印。另外，对于人体基因的保护问题，也同样产生了新的问题。现在人 们已经可以在基因层面来考虑对人体基因资源的开发利用了。人们经常讨论的克 隆问题，就是一个典型例子。从中我们可以看出，智力成果的使用随着基因技术 的发展而不断变化。 刘德良网络时代的民法学问题 m 北京：人民法院出版杜，2 0 0 4 ：1 2 5 7 论科学技术对知识产权的影响 第二节科学技术对知识产权价值判断的影响 科学技术对知识产权价值判断的影响可以从评价判断和规范判断两方面来 看。科学技术发展对评价判断的影响，可以归结为对基本原则的影响。这些原则， 正如德国著名法学家卡尔拉伦茨在论述法学中的“内部的体系”时提到的：“将 之描述为在从事法律规范时指示方向的标准，依凭其固有的信服力，其可以正 当化法律性的决定。作为实质的法律思想，其系法理念在该当历史发展阶段 中的特殊表现，并借助立法及司法( 特别是司法) 而不断具体化。”。在规范判断 阶段，则形成了具体的知识产权法律规范。大陆法系与英美法系虽然在私法表现 形式上有所不同，但是实质是一样的。 一、科学技术对知识产权评价判断的影响 科学技术对知识产权形成中的评价判断的影响包含科学技术对法的正义原 则的影响，科学技术对民法的基本原则的影响和科学技术对知识产权具体原则的 影响。这三个层面内容的位阶不同，但是都在科学技术的影响下发生了变化，科 学技术对法的正义原则的影响通过民法基本原则的变化而最终在知识产权具体 原则的变化中体现出来。这三个层面的内容共同塑造了科学技术对知识产权形成 中的评价判断的影响的立体形象。 第一，科学技术对正义原则的影响。该影响主要是体现在对正义原则的表现 形式的影响，而非对该原则的实质否定，可以从近代功利主义正义观的形成和现 代对功利主义正义观的批评来加以说明。近代科学技术的发展所引起的不同主体 的利益分配关系的变化，导致了功利主义正义观的诞生。其实这也是科学技术中 所蕴涵的功利成分所必然要导致的结果。比如边沁将“最大幸福原理”奉为自己 的座右铭，而这种看法的产生是和科学技术的发展所导致的人们对物质利益的更 多追求分不开的。功利主义对物质利益的过分追求招致许多人对其提出了很多批 评。现代科学技术的发展更是导致了社会中要调整的利益关系发生了重大变化， 不同主体之间的利益关系显得异常复杂。利益平衡是私法自治的终极目标，以权 利本位为价值取向的传统私法是如此。比如，在高新技术条件下的私法社会化并 德 卡尔拉伦茨法学方法论 m 陈爱蛾译北京：商务印书馆2 0 0 3 ：3 4 8 8 第一章科学技术对知识产权影响的发生 没有改变这一目标，只不过在高新技术的冲击下，旧有的平衡模式被打破，立法 者开始重新思考个人利益与个人利益、个人利益与社会利益这整个利益体系。更 具体地说，知识产权制度是一种典型的利益平衡机制，它兼顾了知识产权人的专 有权和社会公众的自由接近信息的利益，最终使得知识产权制度通过对信息接近 的有限的抑制，扩张了信息的总量，为更大程度的信息自由提供了保障。罗尔斯的 作为公平的正义理论就是在批判功利主义的过程中确立的。罗尔斯说“我的目的 是确定一个能够代替一般的功利主义，从而也能代替它的各种变化形式的作为一 种选择对象的正义论。”。诺齐克也对功利主义进行了批判。他指出：“功利主义 理论总被这样一种功利怪物纠缠着，这一功利怪物能从别人的任何牺牲中得到比 这一些人的损失大得多的功利。因而功利主义就要求我们大家都为这一怪物牺牲 以增加总的功利，而这是不可接受的。”。其实，科学技术对正义观的影响，说到 底，可以体现在对利益分配的不同认识上。人们对正义的追求没有变化，改变的 是如何衡量正义的标准经常会随着时代的变化而变化。比如，罗尔斯认为“正义 原则( 作为政治的正义观念的一部分) 的作用是阐明公平的社会合作条款( 正义 论第一节) 。这些原则阐明由主要政治和社会制度所规定的基本权利和义务， 而且它们也调节由社会合作所产生的利益之分配，并分派维持这种社会合作所必 需的负担。”。罗尔斯在这里所讨论的问题的关键在于利益要如何分配，并为该分 配提供衡量标准。而在这一切变化的背后，都可以找到科学技术的影子。 第二，科学技术对民法原则的影响。科学技术对正义原则的影响，在民法上 主要体现在近代民法私有权神圣、契约自由和过错责任等三原则的形成和修正两 个方面。在科学技术对民法三原则形成的影响方面，主要是从西方文艺复兴和启 蒙以来，科学技术取得了空前的成果，使得人的理性逐渐苏醒。人们认为应该从 对神的高度依赖中解脱出来，人的一切都应该由人本身通过理性来做主。人的主 体地位提高以后，以对人的理性的高度承认为前提的近代民法三原则的提出也就 是顺理成章的事情了。如知识产权起源于封建社会的“特权”，然后逐渐演变为 吴汉东高科技发展与民法制度创新 们北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 ：6 冯晓青知识产权法哲学 m 北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 ：2 3 9 - - 2 4 0 美 罗尔斯正义论 m 何怀宏，何包钢廖申白译北京：中国社会科学出版社，1 9 8 8 ：2 1 美 诺齐克无政府、国家与乌托邦 m 何怀宏等译北京：中国社会科学出版社，1 9 9 1 ：5 1 美 罗尔斯作为公平的正义正义新论 m 姚大志译上海：上海三联书店，2 0 0 2 ：1 2 一1 3 论科学技术对知识产权的影响 今天绝大多数国家普遍承认的一种私权。“这种从特权到私权的变化，正是科学 技术导致的社会各种利益关系发生变化后的一种体现，契合了科学技术对近代民 法私有权神圣原则的形成的影响。近代民法三原则中，私有权神圣是正义实现的 物质基础，而契约自由和责任自负则是真正实现正义的保证，这正是康德提出的 意志自由原则在民法中的体现。在科学技术对近代民法三原则的修正方面，则主 要体现在以下几点：一是对私有权神圣的限制。到了1 9 世纪末，在以电能的发 现和运用为标志的第二次工业革命的推动下，飞机、铁路、工业用长距离管线皆 己出现，采掘业得到了大规模的发展，为使这些设施和行业能正常使用和发展， 必须限制个人所有权。而在知识产权领域，由于科学技术的发展使得知识产权的 使用也日益复杂，导致了许多权利滥用现象的发生。对权利主体滥用权利的限制、 强制许可等制度的设计，也同样体现了所有权从绝对到相对的发展过程。二是对 契约自由的限制。到了第二次技术革命时期，电力和通讯技术的运用，形成了具 有天然垄断性质的公用事业，与其相对一方的用户地位较弱，往往被迫接受这些 垄断企业所提供的单方拟订的标准合同，自由协商缔约的权利无法实现。法律为 平衡个人利益和社会利益，规定了这些垄断性公用事业不能拒绝客户和用户的缔 约要求，使其决定是否缔约以及选择当事人的自由受到了限制。在知识产权领域， 专利权人对其专利有独占性的占有、使用、收益、处分的权利，但法律规定技术 合同中的限制技术改进的条款无效。三是无过错责任的出现。2 0 世纪后，现代 科学技术的运用导致工业灾害、交通事故、环境污染等引起的人身及财产的损害 层出不穷。民事诉讼中“谁主张，谁举证”的原则，导致受害人受专业知识的限 制及企业的抵制等的影响，经常不能有效举证进而失去有力救济。为了解决这些 问题，现代民法在一些特殊事故领域，如工业事故、环境污染事故以及产品责任 等领域实行无过错责任。而在知识产权的侵权中，由于科学技术的发展所带来的 知识产权客体以及使用客体的手段的多样化，如网络知识产权等相关问题所体现 的，使得无过错责任的适用情况更加复杂。具体而言就是，在确认是否侵害了知 识产权并要求侵权人停止有关侵权活动时，应采用“无过错责任”原则；在确定 郑成思知识产权论 m 北京：法律出版社，2 0 0 3 ：2 尚清锋论现代科技对民事法律的影响 j 内蒙古工业大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 1 ，( 1 ) 1 0 第一章科学技术对知识产权影响的发生 是否赔偿被侵权人或确定赔偿额度时，适用“过错责任”。 第三，科学技术对知识产权具体原则的影响。知识产权作为一种私权，在近 现代民法基本原则的形成及其修正的影响中，已受到科学技术的影响。然而，科 学技术对知识产权的影响还有其特殊的地方，也就是知识产权鼓励创造原则及其 修正的问题。其实鼓励创造原则是从整体上增加利益，对其修正是正义在知识产 权中的体现。从鼓励创造原则的形成来看，鼓励创造与科学技术直接相关，特别 是专利权这一块，更是直接为科学技术的发展服务，如果没有科学技术也就根本 不可能出现专利权。另外，在著作权中也鼓励创造。商标权情况特殊点，然而也 蕴涵着创造的一面，至少是形式上的创造，因为商标作为一种标识，也蕴涵了相 关使用主体的特殊形象，也是一种企业文化的展示，如果说它不是一种具有相当 创造性的智力成果，那么对于为商标设计投入了巨大精力和成本的企业来说也是 不公正的。从理论上讲，只要不违反相关的强制性规定，就可以随便用一种标识 作为商标，然而真正成功的商标，如麦当劳的商标，是要有巨大的创造为基础的， 体现的是整个企业的文化。而就对鼓励创造的修正而言，科学技术也起了重大的 作用。在专利权领域，1 7 7 5 年瓦特的专利得以续展2 5 年，而且在专利有效期间， 瓦特拒绝许可他人使用。有人认为瓦特的专利使金属制造业落后了整整一代，影 响了英国铁路的更早诞生。这时似乎对专利权人的利益保护过度。然而，随着科 学技术的进一步发展，情况发生了变化。贝尔纳针对这种变化，认为“在创造现 代文明的过程中，科学的功绩比任何其他单一因素都多，可是科学家个人和集体 都无法在自己所创造的财富中得到自己应得的一份”，。“在实践中，除了常见的 弊端之外，专利经常不能奖赏原来的发明家而且妨碍而不是促进发明的进展”。 在著作权领域，作曲家获得的利益可能远远不如歌手，作家的所得不如演员的收 入，等等。至于商标权，则往往是企业所有，而商标创作人的作用与专利和著作 郑成思知识产权论 m 北京；法律出版社，2 0 0 3 ：2 7 2 对此问题，李琛认为知识产权的价值原则是从创造伦理到分配伦理，认为“知识产权制度存在的理由， 和其他财产权制度没有区别所以，我们更应该关注分配伦理，关注知识产权的分配机制是否在事实上 增进了人类的福祉”与他的这一看法不同的是，本文认为知识产权的价值原则应该是鼓励创造原则， 而分配问题的更好解决只是对鼓励创造原则的修正参见李琛论知识产权法的体系化 m 北京：北 京大学出版社，2 0 0 5 ：1 4 0 美 s u s a nk s e l l ，p r i v a t ep o w e r ，p u b l i cl a w t h eg l o b a l i z a t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ， c a m b r i d g eu n i v e r s i t yp r e s s ，2 0 0 3 ，p 1 4 转引自李琛论知识产权法的体系化 m 北京：北京 大学出版社，2 0 0 5 ：1 4 0 英 j d 贝尔纳，科学的社会功能 m 陈体芳译桂林：广西师范大学出版社1 9 9 5 ：1 7 8 英 同上，第1 7 5 页 】 论科学技术对知识产权的影响 的创造人的地位相比要低得多。瓦特要求权利的续展是有理由的，因为如果不这 样做，他的合理利益在当时的科学技术发展水平之下，并不能得到很好的实现。 在这个例子中，不能简单地去批评他阻碍了科学技术的进步。贝尔纳针对专利制 度的批评，其实并不是对鼓励创造的批评，而是对知识产权的利益分配的批评。 而著作权领域存在的问题也是利益分配的问题。因此，要解决这样的问题就必须 考虑对鼓励创造的伦理进行修正，也就是更加合理地保护相关各主体的利益，不 应偏向哪一方的利益，以达到利益均衡的目的。 二、科学技术对知识产权规范判断的影响 科学技术对知识产权形成中的规范判断的影响，从总体上说，可以从知识产 权规范从无到有，从简单到复杂的过程中得到最好的体现。在目前，这个知识产 权规范体系主要由专利权、著作权和商标权等三大知识产权领域及其他的一些新 的发展的相关内容构成。卡尔拉伦茨在论述法学中的“外部的体系”时认为： “此种体系之形成有赖于：由作为规整客体的构成事实中分离出若干要 素，并将此等要素一般化。由此等要素可形成类别概念，而借着增、减若干 规定类别的要素，可以形成不同抽象程度的概念，并因此构成体系。”。科学 技术发展对知识产权的规范判断的影响，其实就是对这种“外部体系”的形成的 影响，表现为对著作权，专利权和商标权等知识产权规范形成的影响。 第一，科学技术发展对著作权的影响。随着技术的不断发展，著作权客体也 受到了很大的影响。在著作权法律制度的发展历史上，新的作品类型的不断产生 为创作行为及整个著作权客体制度带来了一次次考验：创作的范围不断拓宽、著 作权客体制度一次次扩张。比如，摄影作品是否为著作权法意义上的创造行为的 产物，就使得美国的立法者和法官颇为踌躇，因为照片看起来更像是机器的产物 而非人的智力活动的结果。当摄影作品的创造性得到著作权法的认可后，通过对 创作行为、著作权客体的重新解释，才能被用以定性新问题。在高科技发展以至 于人类进入信息时代，个人和社会财富是以信息为基本组成单位的，作品也不例 外。那些认为作品并不会有实质性变化的学者，只是看到了传统表现形态的作品 在信息时代的存在和传播方式这种变化只不过是作品的载体的变化，当然不会对 德 卡尔拉伦茨法学方法论 m 陈爱蛾译北京：商务印书馆，2 0 0 3 ：3 1 6 3 1 7 1 2 第一章科学技术对知识产权影响的发生 著作权法客体制度产生任何实质性的冲突。但毋庸置疑的是，高新科技也带来了 前所未有的创作方式( 如建立数据库) 。具体的信息作品包括资料、计算机程序、 多媒体作品和数据库等。 第二，科学技术发展对专利的影响。信息技术、生物技术和新能源技术是高 科技产业的三大核心组成部分，其中对专利制度影响最大的当数生物技术。兴起 于2 0 世纪7 0 年代的遗传工程，更确切地说是重组d n a 技术，亦称为基因工程， 是现代生物技术的核心。由于它的介入，动植物的培育，细胞工程、微生物工程、 生物制剂的生产都进入了一个新的阶段。这种发展己渗透到农业、渔业、环保、 医药等领域。正因为生物技术的迅猛发展，打破了生物间的种间、属间甚至界间 的界限，使人类进入了按照自己的需要创造生物新品种的伟大时代，所以科学家 满怀激情地预言，2 1 世纪将是“生物技术的时代”。在这一新时代，生物技术的 巨大价值已为越来越多的人们所认识，因此，生物技术领域的专利保护，已成为 人们日益关注的焦点之一。具体而言，生物技术领域的专利保护主要涉及以下内 容：植物新品种、动物品种、微生物与微生物学方法、基因与基因方法等。9 第三，科学技术发展对商标的影响。技术对商标的影响是非常明显的。以往 的商标一般都比较单一，然而，随着技术的不断发展，出现了颜色商标、立体商 标等问题。美国现行的联邦商标法是1 9 4 6 年制定的“兰哈姆法”。根据“兰哈 姆法”第4 5 条的规定，商品商标、服务商标、集体商标和证明商标可以由“文 字、姓氏、象征、设计或以上之组合”构成。由于法律使用了“象征”和“设计”， 上述定义就具有了非常广泛的含义。“象征”( s y m b 0 1 ) 和“设计”( d e v i c e ) 可以 包括数字、颜色、气味、声音、产品的包装和外观设计等等。中国修改后的商 标法第一次将立体商标( 即三维标志) 和颜色组合商标纳入商标法保护的范畴。 立体商标和颜色商标也是中国加入w t o 以后，在商标领域中遇到的一个新的课 题。而德国对立体商标和颜色商标的保护则更早，是从1 9 9 5 年开始的。当年1 月1 日起实施的新修订的商标法第3 条规定：“三维形状，包括商品本身的 形状或其包装物，颜色和颜色组合，能够将一个企业的产品或服务与其他企业的 吴汉东高科技笈展与民法制度创新 m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 ：2 0 9 - - 2 1 7 同上，第2 4 8 - - 2 5 8 页 李明德美国对颜色商标和立体商标的保护 j 中华商标，2 0 0 2 ，( 4 ) 1 3 论科学技术对知识产权的影响 产品或服务区别开的，可以作为商标保护”。另外，与网络环境的发展相关而 将来可能成为商标领域新客体的，恰恰是至今仍与商标相冲突的“域名”。在“知 识产权的价值评估”中，一部分企业的地址、乃至电话号码，可以构成企业的商 誉。以此推之，人们就很难否认域名可以成为商誉的一部分而进入知识产权客体 之中。从以上有关立体商标和域名问题的分析至少可以看出，技术对商标权的 客体的影响是非常大的，而且随着技术的不断发展，还将进一步推进。 上述内容主要涉及科学技术对知识产权客体的影响，而知识产权主体与权利 内容( 主体问的权利义务关系) 也直接随着科学技术对知识产权客体的影响而变 动，并没有其他重要的独立因素在起作用。正是在这样的意义上，科学技术对知 识产权规范判断的影响得以显现。 流云立体商标、颜色商标欧洲考察实录( 一) j 中华商标，2 0 0 3 ，(