（工商管理专业论文）TTT制药公司商业秘密保护及竞业限制的研究.pdf

t tr 删巧公1 婀、【k 船惭从护成危业限彻n l f l j i _ 宄 摘要 面临“入世”的挑战以及人才市场竞争日趋复杂和激烈的2 l 世 纪，准拥有人才、技术和先进的适应企业发展的管理机制，准就能 抢先一步赢得市场，获取利润，在竞争中就处于有利地位。同时， 每个企业都可能会出现员工“跳槽”、“转岗”等现象。随着企业 重要技术、管理、销售岗位另谋职业人员的增多，损失的不仅仅是 人才，他们的离去很可能会使企业的竞争对手轻而易举地得到一些 有价值的商业秘密资料，损害企业的利益。 在制药领域，营销渠道、客户资源等经营信息与技术信息( 技 术成果、产品处方、生产工艺和技术标准以及相关的g m p 技术文档) 等无疑是最为重要的“相对竞争力”，是企业最为关注的商业秘密， 特别是客户资源，在变革、转轨时期于企业而言尤为重要，如果公 司离职人员带着客户到竞争对手的公司上班，危害更大。这样的风 险可谓防不胜防，但如果企业经常保持防范的意识并且在日常管理 中应用出来，则可以大为降低风险，在减小竞争压力的同时也是促 进了企业的发展。 因此，运用商业秘密保护和竞业限制的管理手段，适时地同企 业中掌握关键商业秘密的员工签订合法有效、条款完善的保密协议， 建立、完善和加强企业保密内控制度以防不良后果的发生，才是保 护商业秘密的明智之举。 关键词：商业秘密，竞业限制，劳动关系，劳动争议，人力 资源 i 制筠父”j j ；j 业越：岳仪护心悲业瞅驯 j j 圳究 a b s tr a g t f a c e dw i t h ”i sw t oe n tr y ”c h a l l e n g ea sw e l ia st a l e n t e d p er s o nr e a l k e tc o m p e t i t i o nd a yb yd a yc o m p l e xa n di n t e n s e 21s tc e n t u r y ，w h oh a st h em a n a g e m e n tm e c h a n i s mw h i c ht h e t a l e n t e dp e r s o n ，t h et e c h n o l o g ya n dt h ea d v a n c e da d a p t a t i o n e n t e r p r is ed e v e l o p s ，w h oc a nf o r e s t a l ls t e pt ow i nt h em a r k e t ， t h eg a i np r o f i t ，i si nt h ea d v a n t a g ei nt h ec o m p e t i t i o n a tt h e s a m et i m e ，e a c he n t e r p r i s ea l lp o s s i b l yc a na p p e a rt h es t a f f ”t o c h a n g ej o b ”，”i st r a n s f er r e dt oa n o t h e rp o s t ”a n d s oo nt h e p h e n o m e n o n ，a l o n gw i t he n t e r p r i s ei m p o r t a n tt e c h n o l o g yp o s t s e e k i n ge m p l o y m e n ti n d u s t r yp e r s o n n e l si n c r e a s i n g ，l o s e sn o t m e r e l yi s at a l e n t e dp e r s o ni n a d d i t i o n ，t h e yv e r y p o s s i b l y d e p a r tt ob ea b l ee n a b l et h ee n t e r p r i s et h ec o m p e t i t o re a s i l yt o o b t a i ns o m ev a l u a b l eb u s i n e s ss e c r e tm a t e r i a l s 、t h eh a r m e n t e r p r i s e sb e n e f i t d r u g s m a n u f a c t u r e d o m a i n ，m a n a g e m e n t i n f o r m a t i o na n dt h et e c h n i c a li n f o r m a t i o na n ds oo nm a r k e t i n g c h a n n e l ，c u s t o m e rr e s o u r c e s ( t e c h n i c a la c h i e v e m e n t ，p r o d u c t p r e s c r i p t i o n ，p r o d u c t i o nc r a f ta n dt e c h n i c a ls t a n d a r da s w e l l a sc or r e l a t i o ng m pt e c h n o l o g yd o c u m e n t s ) a n ds oo na r e w i t h o u td o u b t m o s t i m p o r t a n t ”t h e r e l a t i v e c o m p e t i t i v e 5 t t t 制药公】f i 业陀情保护殷竞业限制的宄 p o w e r ”，i s b u s i n e s ss e cr e tw h i c ht h ee n t e r pr i s em o s tp a y s a t t e n t i o n ， s p e c i a l l y t h ec u s t o m e r r e s o u r c e s ， i nt h e t r a n s f o r m a t i o n ，t h e s w i t c h e rt i m e s a y i nt h e e n t e r p r i s e e s p e c i a l l yi m p o r t a n t l y ，i f t h e c o m p a n y l e a v e s j o b t h e p e r s o n n e l t o b r i n g t h ec u s t o m e rt o g o t ow o r kt ot h e c o m p e t i t o rc o m p a n y ，t h eh a r mi sb i g g e r s u c hr i s k i tm a yb e s a i dv i r t u a l l yi m p o s s i b l et og u a r da g a i n s t ，b u ti ft h ee n t e r p r i s e m a i n t a i n st h eg u a r dc o n s c i o u s n e s sa n dt om a n i f e s tf r e q u e n t l y i nt h em o t i o n ，t h e nm a yf o rr e d u c e st h er i s kg r e a t l y ，w h i l e r e d u c e dt h e c o m p e t i t i o np r e s s u r e a l s op r o m o t e de n t e r p r i s e s d e v e l o p m e n t t h e r e f o r e ，u s ep r o t e c t i n g a n dm a n a g e m e n tw h i c ht h e c o m p e t i n gi n d u s t r yl i m i to ft h eb u s i n e s ss e c r e t ，w i t hk n o w i n g i ne n t e r p r i s e st h es t a f fo ft h ek e yb u s i n e s ss e c r e ts i g nt h el e g a l a n de f f e c t i v es e c r e ta g r e e m e n tw i t hc o m p l e t ec l a u s ei nr i g h t t i m e ，s e tu p ，i m p r o v ea n ds t r e n g t h e ne n t e r p r i s ek e e ps e c r e t ， c o n t r o ld e g r e ei nc a s eb a de m e r g e n c eo fc o n s e q u e n c ei n s i d e ， p r o t e c tt h ew i s em o v eo ft h eb u s i n e s ss e c r e t k e yw o r d s ：t h eb u s i n e s ss e c r e t ，c o m p e t e si n d u s t r yt h e l i m i t ，t h e w o r k r e l a t i o n s ，t h e l a b o r d i s p u t e ，t h e h u m a n r e s o u r c e s 6 1 tr 制药公一t 【f j 、【k 秘：瞥侏 ：i ，艘觉业m 制f i j 州咒 l 绪论 【1 研究背擐及意义 随稍：f 场经济的发展，人j 竞争f l 益剧烈人j 流动h 益频繁，合删、 m 当f n 人j 流动应值得大力提倡。怛现实生活中人才流动中侵犯商业秘密 的现缘十分突出，骨二r 员： 带蕾原单位的商业秘密“跳似”另谋高就或自立 门户成为商业秘密流失的主渠道。 在制药领域，营销渠道、客户资源等经营信息与技术信息( 技术成果、 产品处方、生产工艺和技术标准以及相关的c ；m p 技术文档) 等无疑是最为重要 的“干甜对竞争力”，是企业最为关注的商业秘密，特别是客户资源，在变革、 转轨时期于企业而苦尤为重要，如果公司离职人员带着客户到竞争对手的公 司上班，危害更大，这样的j x l 险可溜防不胜防。 因此，如何运用商业秘密保护协议和竞业限制条款的管理手段，适时地同 掌握关键商业秘密的员工签订合法有效、条款完善的保密协议，建立、完善和 加强企业保密内控制度，以防不良后果的发生，真是本文需要研究的课题。同 时也对很多想建立企业保密内控制度的类似企业，尤其是对民营企业有一定 的指导和借鉴的现实作用。 1 2 本文的研究方法 本文的研究方法以案例研究为主，采用政策研究与文献法研究，并辅以 相应的实证研究，以达到实证分析与规范分析相结合。 1 3 主要研究内容及研究思路 本文从一家急需通过商业秘密保护和竞业限制协议，以及企业保密内控 制度的制药企业的实际案例入手，借鉴和综合了国内有关商业机密保护和竞 业限制的研究成果，从商业机密保护和竞业限制的理论基础谈起，分析了商 业机密保护和竞业限制产生的原因及其特殊性、复杂性和重要性，仔细考察 和比较了商业秘密保护和竞业限制条款的法律依据和问题，以及其在劳动争 议和司法诉讼中的热点问题和难点，深入剖析了商业秘密保护和竞业限制的 现状和问题，进一步强调建立、完善和加强包括签订保密协议在内的企业商 业秘密内控制度才是保护企业商业秘密的关键，并提出了具有针对性、实用 性、规范性的措施和建议。 tr 1 制曲登，d 崩业m ：忤珠护戌竞业限制的宄 2 t t 。r 制药公司商业秘密保护和竞业限制的现状和问题 2 1 f t t 制药公司的现状 v l ”h 列药公司成立于1 9 9 5 年，是一家以研发、生j 。：、销售中药为主的民营 制药企业。2 0 0 0 年2 月，通过股份制改造，成立”i 、制药股份有限公司( 以下 简称为“7 阿l 、制药”) ，并于2 0 0 2 年5 月完成了为期一年的股份制公司上市辅导。 1 r t 制药经过十年的发展，现已在以t t t 制药为母公司的基础上形成一个以 药材种植、药品研发、药品生产、药品销售为产业链的制药集团。集团有六个 控股子公司和一个研发中心：t t t 药业有限公司( 制药) 、t t t 药业有限公司( 医 药贸易) 、r f l 药物丌发有限公司、t t t 振斛农场( 药材种植) 、t r t 中药饮片厂 ( 中药饮片和i 药材种植) 、t 阿生物技术发展有限公司和7 盯t 中药工程研究中心。 t 1 t 制药( 母公司) 现主要生产的药品剂型为片剂、胶囊剂、颗粒剂、口服 液。按照国家对制药行业的要求，公司通过银行贷款投入8 7 4 0 多万元资金兴建 了符合g m p 标准( 药品生产质量管理规范) 的制药生产基地，并于2 0 0 0 年1 0 月通过国家药品监督管理局的g m p 标准认证。属下的t t t 药业有限公司于2 0 0 3 年通过国家g s p ( 药品销售质量管理规范) 认证，t t t 中药饮片厂于2 0 0 4 年通 过国家g a p ( 中药材生产质量管理规范) 认证。 t t t 制药( 母公司) 现有员工8 0 0 多人，其中大中专毕业生占7 0 以上，在 全国建有八个销售大区、3 0 个省级办事处，业务范围遍及全国2 0 0 0 多个市县。 2 0 0 5 年销售收入达2 亿元。2 0 0 4 年全国中药工业企业产品销售收入排名，该公 司位列第7 6 位，在该省的制药企业中名列前五强。 2 2t t t 制药公司商业秘密保护的现状 在制药领域，企业对以下两方面的商业秘密最为关注： l 、大区总监、办事处经理和医药代表等销售人员所控制客户资源、商业渠 道。 2 、技术成果、产品处方、生产工艺和技术标准以及相关的g m p 技术文档等 技术信息。 特别是客户资源，- 无疑是最为重要的“相对竞争力”，是企业最为关注 的商业秘密，在变革、转轨时期于企业而言尤为重要，如果公司离职人员带 着客户到竞争对手的公司上班，危害更大。这样的风险可谓防不胜防，而这 种风险是源于国内制药企业产品高度“同质化”竞争，以及在历史上形成的销 售模式和体制的问题，t 制药也不例外。 医药行业属于特许经营行业，传统的医药分销体系呈金字塔形结构：在企 业外部，药品必须通过具有药品批发特许经销权的医药公司( 统称为“商业公 司”) ，分销到医院、药店，形成独特的分销体系。在此体系中，真j 下的终端是 医院、药店。制药企业内部的结构体系自上而下包括了总部营销副总、营销总 监、营销部、大区总监、办事处经理和医药代表，整个体系环节多、层次多， 信息沟通不畅，而且有些环节上的商业模式还非常特殊。 在上个世纪八、九十年代，国内大多数制药企业为节约营销网络建设费用， 一般采用如下的模式组建了自己的办事处： 在全固范围内大约每个省设立一个办事处，侮个办事处8 一l o 名医药代表。 一般在队伍组建时会在总部所在地招聘合适人选作为办事处经理并外派，并由 办事处经理在当地招聘和管耻医药代表。 r rr 制1 0 公川| i 业f l i ：曾侏j ：l - l 肚匏业l 驰；川f c jf l i 究 般i f i h ；公i d 与办小处通常典行称j , j “底价人也制”的底价结算力一 一办je 处f l j 运营赞j 1 1 i t i 公司总冰从该办事处销岱回款额中按一定比例捉取。这 意味精办0 f 处经耻征办目f 处运行的起步阶段需要批支一定的f i 场盯发平人员 l 资5 f j 1 1 ，j ：承担定i i , jj x 【, l 逾但也有更大控制权这意味着办日f 处经理有 着“承包”的味道。 办_ 处经理主要负责制定术地市场丌发计划，j 1 ：发本地的医院，并选择合 适的医药公司作为向医院供货的渠道等任务。而医药代表则负责一定区域的市 场丌发，临床推广以及维系与医院、医生的关系。医药代表的同常的主要任务 是向医生介绍产品的功能、特点、适用对缘，以及；f , j 7 v , , j l 床试验的结果等信息， 促使医生丌本公司产品的处方。一个优秀的医药代表不仪与医生之m 建立起：i 二 作上的联系而且也会形成密切的私人关系。因此，客户资源主要掌握在医药 代表手中。一个优秀医药代表离职，往往会对公司销售带来极大的负面影响。 同样，医p 7 t - 表收入由办事处经理决定( 其收入大致由两部分构成：基本工资 和奖金。基本工资通常较低，奖金的数额则取决于销售业绩) ，办事处经理主要 以业绩为基础对医药代表进行考核。因此，医药代表又为办事处经理所控制。 这样，公司即使对某一办事处经理的工作不满意，调整起来难度也非常大。 从1 9 9 5 年开始，7 f t t 制药也采用上述方式组建销售网络。由于浚公司主导 产品心脑血管药品“y x y p ”、消化动力药品“l w a x ”疗效确切，安全性高， 加之销售提成比例较高，所以，有许多具有丰富药品销售经验的人愿意销售该 产品。 1 9 9 9 年，t t t 制药已经用相对较低的成本，在全国主要省会城市建立起3 0 个省级办事处，拥有医药代表2 5 5 人，基本建立起了遍布全国的销售网络。另 外，在销售业绩方面也取得了不错的战果。2 0 0 3 年，公司实现销售收入从1 9 9 5 年的8 0 0 万元提高到了1 3 亿元。 尽管t t t 制药总体发展顺利，但公司决策者仍面临着和其他大多数同行一 样让人困扰的营销系统的管理问题。 在制药企业，医药代表的流动颇为频繁，一般在1 5 以上，有的甚至在3 0 一4 0 。而t t t 制药也不例外，销售人员( 包括大区总监、办事处经理和医药 代表等) 的流失也比较高。t t t 制药1 9 9 9 2 0 0 3 年的销售人员流失情况详见下 表及下图。 t t t 制药1 9 9 9 - - 2 0 0 3 年的销售人员流失情况表 大离 办事 离医离 总在 总离 医职离职职 离职 药 职离职 总离职率 年份处经职人职人 总人 率 人 ；缸 代人 术 监数 耻数数 数表数 1 9 9 9 5 24 0 ：j ( )5 l72 2 05 62 52 5 5 6 32 5 2 0 0 06ll7：j ( )dl ：j2 j ：j6 02 42 8 96 52 2 2 0 0 l8ll ：j：；( )1 03 32 8 71 0 5：j 7：j 2 51 1 63 6 2 0 0 28l13：j ( )82 7：3 0 l8 02 73 3 98 92 6 2 0 0 383：j 8： 【)27：3 l5z 1 51 43 5 ：j5 01 4 资料米源：t t t 制约1 9 9 9 - - 2 0 0 3 年的人员统计档案 t t t 制药公川| f j 业似：督f x 护技竞业限制的研究 销售人员的频繁流失就可能意味着客户( 医院) 资源的流失。2 0 0 0 年，t t t 制药的一个优秀医药代表离职，把很多医院和医生的资源带了竞争对手。这个 事件对t t t 高层的震动极大，仔细反省才发现这个严重的销售体制问题：公司 主导品种多为处方药，主要由医药代表通过医生向患者推荐使用。产品销售过 分依赖办事处，办事处的业绩则主要依赖医药代表。由于历史的原因，办事处 经理负责招聘与管理医药代表，公司与医药代表缺乏直接的联系。 同时，“底价大包制”对t t t 的品牌树立伤害也很严重，虽然医生、患者对 t t t 制药的产品认同度很高，但医药代表不会对t t t 制药公司的品牌进行宣传。 所以，医生、患者对t t t 制药的品牌认同度较低，“只认个人，不认公司”的情 况非常严重，这对1 v n 的长远发展是非常危险的。 为解决上述问题，t t t 制药公司高层意识到必须建立真正属于公司的销售 队伍，尽管市场销售风险很高，2 0 0 1 年公司痛下决心开始正式改制一一将现有 的“个人销售模式”的“底价大包制”逐渐向“团对销售模式”的规范化管理 制度转型，并将市场推广费收回，丌始由总部统一实施产品推广和树立公司品 牌。通过2 年多的努力，在付出更换了2 0 来个办事处经理的代价上，取得了 定的成效，并且销售总体没有出现大的波动，反而在震动过后成长得还更快了。 但在这场变革中，也出现了一些预料到但有无从解决的“意外”。有一名从 事“y x y p ”药品销售的地区经理在到竞争对手公司上班两个月后，公司高层 才发觉，他们对这个经理使用t t t 公司的渠道和客户为竞争对手公司开展业 务感到异常愤怒，但由于事前没有约定，因此电无可奈何。 另外在生产技术方面，在2 0 0 0 年国家刚刚实行g m p 认证，该省没有几 家药厂通过国家g m p 认证的情况下，t t t 制药就花费了巨大的人力、物力剐 刚通过g m p 认证之际，一名在认证之中发挥了充分作用的工程部经理，就离 开了公司，投奔了省内一家即将准备通过g m p 认证的厂家。该经理在g m p 认证前刚刚由公司出资参加了很多的g m p 认证培训，并在认证准备和认证实 施中知晓了很多g m p 认证的关键技术和核心秘密。由于在聘用该经理时的劳 t t 删曲公一dj f iq l ：船j 曾仪护肚兜q k m 制的1 1 j + 咒 z 饥介川掺。只比较。： i 十天的制约条款缺乏，山导设公i d 八：仃“l ! i ：兴叹”， 升i 了丁之。 痂定心痛之余，通过与公司法律顺问的泔论，公司, q i 罢逐渐惑以到了利 j _ l _ 】商业秘密保护m 议祠l 竞业限制的手段，才能保护好公司俐以生存的商业秘密 一一客，二t 资源、商业渠道。但在实际操作中，出面临了以下的一些实际困难。 i 、应该要求哪些公司人员签订保密胁议? 是全员，还是部分员工? 2 、签i j 保密协议的保密j 鲥羽l 签订劳动合同的期限的关系如何确定? 保密 = | l j 】应咳多氏，爿能既不违反国家法律法规，又能真难有效? 3 、需要支付给员工“封e l 赞”经济补偿嘛? 多少金额比较合理? 4 、如何防止公司员工，尤其是销售人员泄漏公司商业秘密? 5 、如何避免公司员工，尤其是销售人员利用公司的资源来进行兼职? 6 、在重要的员工，尤其是销售人员的离职和辞退时，如何利用保密协议来 保护公司商业秘密不被泄漏? 7 、为了保护自己的技术秘密或商业秘密，能否与涉密的劳动者签订协议约 定解除合同的提前通知期又约定解除合同后的竞业限制期。 8 、在遇见自己的员工违反竞业限制义务时该怎么办呢? 9 、 - 尽管存在上述问题，但t t t 公司还是开始制定和实行了保密制度，也在后 续的经营中给公司带来了明显的益处。2 0 0 3 年，在遭遇了非典和不适应国家刚 开始实行的药品招投标的困境，公司销售队伍弥漫着人心涣散、业绩波动的情 绪，公司高层发现这一苗头后，为避免以往曾经出现营销人员离职带走大批客 户的沉痛教训，公司立即启动了预案措施，一方面加强与的员工沟通，表明公 司对当时困境的观点和走出困境的态度：另一方面，公司通过各种方式加强与 大客户的交流，增进双方的感情，特别是对一些可能变数较大的客户，更是重 点“攻关”，最终不但没有多少员工因为企业步入困境而离职，而离职人员在离 职后也没有带走相关客户，这与公司平时掌握客户资源、随时与大客户保持沟 通不无关联。 t t t 制药公川l i 业船懈保护歧竞业限制的埘宄 3 商业秘密保护和竟业限制条款的法律依据和问题 3 1 我国商业秘密保护的发展概况 由于我国长期商品经济不发达，保护商业秘密的需要也不迫切，商业秘密 法律保护历史很短。1 9 8 6 年的民法通则规定知识产权为民事权利之一种， 但并未将商业秘密明确地列举于其中。而1 9 8 7 年1 1 月1 同实施的技术合同 法( 相关内容被并入1 9 9 9 年1 0 月1 同丌始实施的合同法) 是我国第一部 与商业秘密直接有关的法律。在其中对技术转让、技术开发等合同的规定中都 有关于“非专利技术成果”或”非二号利技术”的条文，解决了技术秘密的债权保护问 题，而技术秘密是商业秘密中的重要组成部分。 1 9 9 1 年的民事诉讼法第一次在法律文件中引入“商业秘密”这一概念， 提出了商业秘密在法庭审理时的证据出示规则，最高人民法院关于适用民事 诉讼法的意见第1 5 4 条解释了“商业秘密”的含义，主要是指技术秘密、商业 情报及信息等。 。 随着社会主义市场经济的不断发展，企业的竞争越来激烈，不仅是国内的 企业逐渐感到了商业秘密的重要性，出于国际方面的压力，根据1 9 9 2 年中美两 国政府关于保护知识产权的谅解备忘录，1 9 9 3 年我国通过了反不正当竞争 法，直接规定对商业秘密给予保护。该法给“商业秘密”的定义是指不为公众所 知悉、能为权利人带来利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息 和经营信息。其中，我国对商业秘密的界定包括有“实用性”，这一点，美国的 法律与我国加入的世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议( 简 称t r i p s ) 内关于商业秘密的规定都是没有的。可见，我国的商业秘密保护的 范围要窄得多。 1 9 9 7 年修订后的新刑法在“侵犯知识产权罪”一节内规定了侵犯商业秘 密罪，从刑法上完善了对商业秘密的保护。 3 2 商业秘密的定义与范围、特征与认定 3 2 1 商业秘密的定义与范围 对于什么是商业秘密，目前世界各国及相关国际组织尚未取得统一认识。 在各国及国际组织的法律文件关于商业秘密和范围的诸多规定中，商业秘密和 范围可分为广义和狭义两大类。狭义的商业秘密通常限定为工业适用技术，即 仅限于工业目的，用于工业生产的技术知识。如设计图纸、工艺流程、配方、 公式、生产数据等。广义的商业秘密一般泛指工业、商业和管理三个方面的秘 密信息，包括工业技术、商务、管理、财务或其他性质的秘密知识和经验。事 实上，从当前社会和国际经济贸易发展的现状来看，狭义的商业秘密的保护范 围过于狭窄。因此，我国采用了广义的商业秘密。 1 9 9 3 年9 月2 同通过的中华人民共和国反不正当竞争法将商业秘密定 义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采 取保密措施的技术信息和经营信息。” 国家工商行政管理局1 9 9 5 年l1 月发斫i 实施的关于限制侵犯商业秘密行 为的若干规定把技术信息和经营信息规定为“包括设计、程序、产品配方、 制作工艺、制作方法、管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标 中的标底及标书内容等信息”：在t r i p s 第7 节中，把商业秘密的范围规定为 rr t ；l l j 纠凳；j i i , i k f l , j 曾似护心啦q l ，m 制的f l j | 宄 圳7 j ：介条r 0 “术披- - 引门畸心、”。可见 秘密的范i q 表述虽与t i 1 s 的表述不同 脱丁广泛性的篮求。 e i 崮反吖i 1 1 1 当党了i 泄：，火j i l 衙_ k 但其内涌平外延丝本与之致，体 技术信息足指人们从经验或者技艺中得米的，能在实践j = 卜特别是在工业中 应川的技术信息、技术投抛或技术，i | i 以。它是人i f l l l i i i 力劳动活动的产物，是商 业秘密的亟蜚组成部分。一股川以包括研发战略、技术方案、工程设i - 1 1 、电路 设汁、制造方法、配方、工艺流程、关键算法、技术指标、计算机软件源程序、 数据库、研究丌发记录、技术报告、测试报告、检测报告、实验数据、试验结 果、图纸、样- 锗、样机、模型、模具、操作手册、技术文档等。 经营信息是指一切与经营活盂j j 有关的经验总结、信息知识。主要是指具有 秘密性质的经营以及与经营密切相关的情报和信息。具体又可以分为：市场信 息，如客户名单、分销网络、销售价格、行销计划、广告策划、竞争策略等： 采购信息，如采购渠道、进货价格、供应商名单等；管理信息，如管理的模式、 方法、经验等；其他还有财务信息、人力资源信息等等。 3 2 2 商业秘密的特征与认定 尽管商业秘密的定义在国际及各国问有所不同，但在特征上都有其共同之 处。这就给商业秘密的认定提供了准确的依据。一般公认的商业秘密都要具有 “经济性”和“秘密性”。“经济性”是指对商业秘密的使用能带来经济价值； “秘密性”是指对商业秘密采取了保密措施，是不公开的，一般人不能轻易得 到。国内外学术界和立法界还提出了“可传授性或转让性”、“历史性”、“风 险性”、“无限性”等观点。由此可见，商业秘密的认定，最根本的应从其基 本特征入手，笔者认为商业秘密应当具有以下特征： 秘密性：即“不为公众所知悉”，这是商业秘密最核心的特征，是商业秘 密维系其经济价值和法律保护的前提条件。商业秘密理所应当处于秘密状态， 以此来维护它的价值，如果其内容为公众所知悉，其固有价值就有可能丧失殆 尽，它也就不成其为“商业秘密”了。这一点与专利有根本区别。专利是以公 开技术来换取法律保护的垄断使用权，而商业秘密的权利人是依靠其自身采取 的保密措施来达到其对技术信息和经营信息的垄断控制权，以维持其在竞争中 的优势地位。一旦商业秘密被他人非法公丌，就再也不可能恢复到秘密状态， 从而使权利人失去抵制竞争对手的能力。因此，秘密性是商业秘密的本质特征。 任何商业秘密都首先必须具备秘密性。 经济性：即商业秘密能为权利人带来经济利益。关于限制侵犯商业秘密 行为的若干规定中对商业秘密的价值性解释为：“本规定所称能为权利人带 来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来 现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”在tri ps 第3 9 条中规定为 “由于是秘密而具有商业价值”。可见商业秘密应当具有经济价值，不具有经 济性的信息，不属于商业秘密。商业秘密的经济性也是保护商业秘密的根本原 因。正是由于商业秘密能给人带来经济利益，才会出现商业秘密的侵占和争夺。 侵犯商业秘密行为的背后，是经济利益的驱动。权利人列商业秘密的维护，国 家法律剥商业秘密的保护，其重要目的也在于维护或谋求经济上的利益。商业 秘密的价值性不仅包含现实f j 价值，还包含潜在的价值。所以判断商业秘密的 实用性需用动态的、发展的i i 艇光米分析，而不能仅局限于当i m 是否己商用化， 也不能以浚企业的赢利或亏损米撕量。商业秘密的价值性不仅体现在能为权利 t t t 制药公1 | f i 业秘书f 裂护肚竞业限制的究 人带米经济利益还体现甜匕f i j 佚川t 能够给十义利人带) k 竞争上的优势。凶此， 商业秘密不仅包括成功的经验，山包括失败的教训。 保密性：即权利人主动对技术信息和经营信息采取了合理的保护措施，维 持其始终处于不为公众所知悉的状态。这些措施包括订立保密踟议、建立保密 制度、采用保密技术、运用适当的保密设施装置以及采用其他合理的保护方法。 有关保护措施应当是明确、明示的，并能够具体确定本单位所拥有的技术秘密 的范围、种类、保密期限、保密方法以及泄密责任。世界知识产权组织解释“合 理保密措施”的判断因素为：考虑( 权利人) 努力的程度、保持秘密信息的花 费、信息的价值以及他人通过合法方式取得该信息的难易程度。目前的司法实 践对这点的要求普遍比较宽松，只要权利人能举出一点保密措施的证掘一般都 能认定为采取了保密措施。权利人是否采取合理的保护措施不仅是技术信息或 经营信息能否成为商业秘密的条件，也是寻求法律保护的前提。 秘密性、经济性和保密性是商业秘密内在的、缺一不可的构成条件，缺少 其中任何一个条件，都会丧失商业秘密的所有权利。秘密性是经济性的前提， 经济性是保密目的，秘密性、经济性和保密性既是商业秘密的本质特征，也是 司法实践中认定商业秘密保护客体的依据。 3 3 竞业限制概说、种类 e 因为商业秘密在市场竞争中具有巨大的经济利益和潜在价值，因此，许 多经营者不惜以各种手段来获取他人商业秘密，也因此出现了越来越多的商业 秘密纠纷与诉讼。从国内外大量的司法实践看，目前商业秘密纠纷最主要表现 为劳动者带走雇主( 单位) 的商业秘密，然后与后者展开不正当竞争。如有些 人员在流动过程中将原单位的技术秘密或业务关系带走，或另谋高就或转让给 原单位的竞争对手：有些人员通过泄露原单位商业秘密的方式，谋取不正当利 益等等。商业秘密作为一种具有经济价值的精神财产，它能给权利人带来现实 的或潜在的经济利益，能使权利人在一定区域和一定期限内取得竞争优势，而 了解这些商业秘密的人，就成为商业秘密活的载体。由于商业秘密的复杂性、 隐蔽性，因而使得发现、举证、确认侵犯商业秘密的行为更为困难。法律一方 面要保护企业的商业秘密，另一方面，也要保护劳动者包括各种人刁的自主择 业权利。那么，如何才能较好地平衡这两种关系，做到既能保护企业的商业秘 密，又能兼顾到人才流动的合理性呢? 竞业限制是国外法律及实践中所广泛采 取的作法。 3 3 1 竞业限制概说 竞业限制又称竞业避止、竞业禁止，是英美法系的一项重要的法律制度， 指掌握和了解本企业商业秘密并负有保密责任的企业劳动者在其任职期间不得 兼职于竞争公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期和地区内，也不得 从业于竞争公司或进行竞争性营业活动，在一定时间内，企业要对劳动者进行 一定的经济补偿。竞业限制制度的实质，乃是法律基于保护雇主的商业秘密权 之目的而对劳动者的劳动权及择业自由权加以合理限制。因此，竞业限制是现 代企业在一定领域和行业对企业商业秘密的保护措施。 企业耗费巨大投资和努力所形成的商业秘密( 包括技术秘密和经营秘密) ， 往往关系到企业在市场竞争中的生死存亡，因此，如何全面、持久、有效地保 护企业的商业秘密，为各国商业秘密法所重点关注。依各国商业秘密法之通例： t t t , q i t j 曲公i j i 埘业f l 懈f 粜护腱觉业i 鞑制的 l j ， 叭i 。m l d ! 姗川“义务f 宋】：j 0 所知道的企、l k 的一t ：j 商! i k 秘密：h ) ：一i ：离h j i 后尤沦 址r i 掺i 1 | 【j j 示介i q ，其坩胁m 纠：的重篮商! i k 秘密仍饥f j 保南义务。m 企业实 务hj 1 1 ：一l ：为隙护其商业秘密，通常与劳动者签订保密m 议，i ”j 硼规定劳动者 无论足饥旺职j 】| t j - 1 j 或足离职后的一定= i i j 川内，均负有f _ 5 i ：】：企业商业秘密的义 务。 然而仪汉运用保甯卧议并不足以充分、有效地保护商业秘密。其原因在 n 保密，议旨在限制j ? 动者在任职期问或离职后披露、使用n n 雇主的商业秘 密，但保密坍议本身无权限制劳动者在离职后自营或者为他人经营与其前雇主 同类的营业，亦即踟议没有竞业限制的效力，而离职劳动者的竞业行为恰恰是 商业秘密侵权的主要根源，因为劳动者一旦从事与前雇主有竞争关系的营业， 他在利益的驱动下，极有可能披露或使用其前雇主的商业秘密，造成前雇主之 重大损失。在此情形下，前雇主虽可依据保密协议诉诸法律，但由于商业秘密 具有秘密性、非独占性( 即它不排除他人合法地研制、开发该项技术) 的特点 致使其法律保护较专利更为困难，前雇主往往难以举证并证明离职劳动者及其 新雇主侵犯商业秘密的行为，寻求法律救济的成本亦过于高昂。因此，保密协 议在保护商业秘密中的局限性是显而易见的。相形之下，采用竞业限制协议是 一种更高水平的保护方法。它是一种对推定损害事先防范的制度，其优点在于 权利人( 前雇主) 无须证明是否离职劳动者已披露或使用前雇主的商业秘密并 造成实际损失，只要劳动者在离职后的约定期限内自营或为他人经营了与前雇 主具有竞争关系的营业，该劳动者之竞业行为即视为违约，其对前雇主商业秘 密的侵害由此推定成立。 3 3 2 竞业限制的种类 在商业秘密的竞业限制保护中，竞业限制的种类按照劳动关系是否存续分 为劳动者在职期间的竞业限制和劳动者离职后的竞业限制，按照有无法律的直 接规定分为法定竞业限制和约定竞业限制。 劳动者在职期间的竞业限制是指劳动者在劳动关系存续期间的竞业限制。 对于劳动者在职期间的竞业限制问题，各国的认识上不尽一致。在大陆法系国 家，根据其民商法律的规定，经理人、代办商、董事等负有竞业限制的义务， 而对于一般的劳动者是否以及如何承担竞业限制的义务，每个国家的规定不同。 例如，德国认为，劳动者对其接受的劳务应当向雇主报告，不得违背忠实义务 收受贿赂或者从事对雇主不利的事情。f 1 本法律对于一般劳动者的竞业限制未 作规定。我国有关法律对于竞业限制的规定，主要是劳动者在职期间的竞业限 制问题。公司法第6 l 条规定： “董事、经理不得自营或者为他人经营与其 所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活 动的，所得收入应当归公司所有”：“公司董事、经理除公司章程规定或者股 东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”我国个人独资企业法、 合伙企业法等有关企业法中也有类似的规定。依照上述有关法律的规定， 只有企业的董事、经理等高级经营管理人员在职期问才受竞业限制的约束，这 是法定的竞业限制义务，法定的竞业限制义务只适用于企业的高级管理人员。 对于企业的一般劳动者在劳动关系存续期间是否受竞业限制的约束，有关法律 对此未作规定。那么，企业的一般劳动者在劳动关系存续期问是否受竞业限制 的约束? 既然法律刘+ 此未作竞业限制胤定，企业的一般劳动者是不受竞业限制 约束的。从理论上讲，企_ k 的一般劳动者在劳动关系存续期问，列于企业商业 t t t 制药公i j 向、【k 船瞥保护肚竞业限制的究 秘密的了解较少或者根本没有机会了解，其所享受的劳动报酬与企业的高级经 营管理人员相比较低，法律对j ：e 不宜【j 一般性的限制。但是，f c 果企业与劳 动者在竞业限制方面有特别的约定企业的一般劳动者应当按照约定受竞业限 制的约束。 劳动者离职后的竞业限制是指劳动者在与企业的劳动关系终止后的竞业限 制。劳动者离职后的竞业限制主要是指企业与劳动者签订竞业限制合同。知悉 企业商业秘密的劳动者在劳动合同终止后，如果从事与原企业相同或者相关的 职业，如到与原企业有竞争关系的企业就职，或者白办与原企业有竞争关系的 企业，就很有可能会不自觉的使用原企业的商业秘密，或者因为熟悉原企业的 经营情况而成为原企业的竞争对手。原企业为了维护自己的利益，可以在劳动 者劳动关系终止后与劳动者签订竟业限制合同来保护自己的利益，即在竞业限 制合同中约定在一定期限内限制劳动者从事某项职业或者生产某种产品，同时 企业对劳动者给予一定的经济补偿。劳动者离职后的竞业限制义务是约定义务 不是法定义务。如果劳动者与企业之叫没有竞业限制的书面约定，劳动者不承 担竞业限制的义务。 3 4 竞业限制与商业秘密的关系 保护商业秘密和采取竞业限制措施，都是为了保护企业的利益，而且两 者关系密切。 竞业限制设定的目的是为了保护用人单位的商业秘密，故单位与职工约 定竞业限制，首先必须具备个条件：即该劳动者掌握单位的商业秘密，保 护商业秘密是竞业限制产生及设定的根本原因。因此，对于用人单位来说， 不是所有的员工都可以约定竞业避止，如果离开了“商业秘密”这个前提， “竞业限制”条款无疑就变成了“霸王条款”。 但由于保护商业秘密和采取竞业限制措施的性质不同，区别还是明显的。 ( 一) 商业秘密是种财产权利，竞业限制是一种限制权利。商业秘密 是一种特殊的无形的财产权，也即是知识产权。反不正当竞争法将商业 秘密的主体称为“权利人”，显然是将商业秘密当作一种权利对待，刑法 将侵犯商业秘密犯罪归入到“侵犯知识产权罪”的范围中去，并将侵犯商业 秘密同侵犯注册商标权、专利权、著作权并列，无疑是将商业秘密视为知识 产权。而且刑法将商业秘密的权利人成为“所有人”，表明权利人对商 业秘密可以享有所有权。 竞业限制限制了劳动者的合法权利，由于离职员工不得从事与原企业相 同或相似的行业，势必会导致员工无法利用这些谋生技能，限制了个人发展。 但这并不表明竞业限制是违法的，因为通过协议约定限制了该员工的一部分 就有权，即给员工设定了一项在一定时期内不得在约定的行业范围就业的义 务。从权利义务对等的原则来讲，法律是允许的。 ( 二) 商业秘密的保护是无期限的，竟业限制期限最高三年。劳动法 第2 2 条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守同一单位商业秘密 的有关事项，是劳动者忠实义务的体现，即使在劳动合同终止后，按照合 同法第9 2 条规定的原合同义务，原职工有义务遵循信用诚实的原则保密。 保密义务是一种不侵犯他人商业秘密的不作为义务。即使保密协议约定的期 限届满，只要他人的商业秘密尚未丧失，并不影1 1 向保密义务的延续；那种将 r t t 制曲公- ，j 崩业秘督f ! f 5 护垃觉业m 圳n q 研究 队j 曾义务| 1j n j m1 j 瞰崭叭议_ e 占土台的j n j 限划笛：j ，地小公、n 4 i 利j ： 崩、l k 秘惭的f 呆护。， 竞业限制1 “f 不允汁英： 离职后使用自己熟悉的经验、技能，会影响其 生活的质量毖至生存。如果限制_ l j f t , j 规定的i 艮长对劳动者是不公平的，所以 i 酎外普遍的做法为i _ 3 年，如奥地利受雇人法第：3 6 条舰定，竟业限制之 驯州不得逾一年，i ；i 竞业限制之范仅限于丽雇主之经营范围内：瑞士债 法第3 4 0 条规定：除： 晴况特殊，限制年限不得超过三年。我国参照国际 惯例作出相应的规定，劳动部关于企业职工流动若干问题的通知规定： “用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后一定期限 内( 不超过：j 年) ，不得到生产同类产品或经营同类业务具有竞争关系的其 他单位任职。”可以看出，如