（历史文献学专业论文）张家山汉简《奏谳书》研究.pdf

内容提要 湖北省江陵张家山汉墓自二十世纪八十年代以来出土了大量的西汉初 期竹简，包括法律文献奏谳书。这是中国法史学界的一大盛事，对研究 秦汉乃至东周时期的法律制度具有重要意义。 奏谳书中包含2 2 个案例。其中，西汉初期案例1 6 件，秦与东周 时期的案例6 件。本文在已有研究成果的基础上，尝试对奏谳书进行 具体和综合的法理剖析，以考察当时的程序法与实体法状况。全文共分两 大部分：第一部分通过对奏谳书中一些重点疑难案例进行较为细致的 分析，包括对“蛮夷毋忧”案的司法分析，“黥城旦讲乞鞫”案的司法分析 和对“女子婢被刺”案的司法分析，揭示了史书很少记载的普通诉讼程序 和复审、侦查等程序的基本内容；第二部分从总体上探讨奏谳书的内 容结构以及有关奴婢的来源和奴婢所处地位、有关官吏的犯罪与重罚和严 肃吏治等实体法律内容。 做为一种尝试，本文将文字学、历史学和法学理论综合用于简帛文献 的研究，提出了一些个人见解与看法。笔者有关这些看法的部分论文已在 江汉考古等数家文史、法学杂志上刊出。这些不成熟的尝试或可对开 拓法律史学研究的新视野有所裨益，从而证实简帛文献具有巨大的研究价 值和广阔的研究空间。 a b s t r a c t t h eh a nb a m b o os l i p su 1 1 e a r t h e da tz h a n 西i as h a n ，j i a l l 9 1 i n gi 1 1p r o v m c e o fh u b e id u r m gt h e19 8 0 s ，i n c l u d i n go fz o um ms h u ，i sh i g h l yv a l u b l ei n s t u d i n gm el a wo faa n c i e n tc h i n a ，e s p e c i a l l yt h el a wo fq i n ，e a r l yh a l la 1 1 d e v e ne a s t e mz h o ud ”a s t y i e s t h e r ea r et w e n t y t w oc a s e si nz o uy a l ls h u ，s i x t e e no fw h i c ha r e 行o m e 砌yh a nd y n a s 劬a n ds i x 舶me a s t e mz h o ua i l dq i nd ) ，1 1 a s t i e s i n “sa n i c l e s ， i 缸yt os t u d ym el a wo fe n t i t ya i l dp r o c e d u r eb ya i l a l y z i n gc o n c r e t ea n d s y n t h e s i z ec o n d i t i o n s t h ea r t i c l e si n c l u d e st w op a r t s f i r s t ，ir e v e a l e db a s i co fc o n t e n to f c o n t e n t i o u s ，r e v i e wa c o s ta r l di n v e s t i g a t i o no fp r o c e m l r eb ya 芏1 a l y z i n gc o n c r e t e o ne m p h a s i sa n dk n o t 哆c a s e s t h e s ew e r ef e wr e c o r d e dh lh i s t o r yb o o k s ， w h i c hi n c l u d e sl e g a lp 血c i p l ea n a l y s i so fm a l l y iw uy o u sc a s e ，c h e n g d a n j i a n r e v i e wc a sa 1 1 dt h ec a s e “s o m e b o d yr o b saw o m a nn 锄e db ii nz u i l i b l o c k ，s e c o n d ，ii n q u i r e dc o n t e ma n do v e r a l ls t m c t u r e ，s l a v ea i l di n n i c ta o f f i c i a lo nac r i m i n a l is t u d yb a m b o o ，t 巧t ou s eh i s t o r y ，c h a r a c t e r ss c i e n c ea n ds c i e n c eo f1 a w a n dg i v e ss o m ep o i n to f v i e w o f m y s e l f t h ea n i c l e so nt h j sp o i n to fv i e wh a v eb e e np u b l i s h e di ns o m em a g a z i n e s ， s u c ha sj i a n g h a l l a r c h o l o g y t h e s e m a y h a v ea l i n l e h e l p t oo p e nu pa f i e l d t o s t u d yo fl a wa n dc o n r m 幽ei n 瑚e n s ew o 吡a 1 1 dw i d ew o r l d 出o u ts t u d yb a m b o o 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获缛骞翻靴支喾或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 己在论文中作了明确的说磷并表示谢意。 学位论文作者签名：建生科学 签字日期：二p 理年四月十弓日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了蹙撇警有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人授权荽攥姒! 豹以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：恕科孥 导师签名：丕1 f 专与二， 签字日期：p 吃五年唧月十亡日 签字日期：o 哆年仁月 ，7 日 学位论文作者毕业去向： 工作单位： 电话： 通讯地址：邮编： 垦吉 弋r口 一、奏谳书研究的法史学价值 秦汉律在中国法律史上具有极其重要的地位。正是在秦汉律的基础上，经过魏晋南 北朝的不断发展，中华法系形成的标志性法典唐律才得以形成。但是，由于秦 汉时期的法律文献大多佚失，长期以来对秦汉律的研究受到了极大的限制。令我们欣慰 的是，2 0 世纪以来，大量竹简帛书的出土为我们研究秦汉律提供了新的契机。张家山 汉简奏谳书正是我们研究秦汉律乃至东周时期法律的重要资料之一。 奏谳书是一部案例汇编，由2 2 8 枚竹筒组成。简文对秦汉和春秋时期的司法程 序作了较为详细的描述，反映了当时司法、政治、经济制度，这不仅填补了某些传世文 献的空白，而且还可以和二年律令以及睡虎地秦简、龙岗秦简等出土法律文献作比 较研究，探讨律令由秦到汉的演变过程，论证法史学上“汉承秦制”的结论，从而把握 秦汉法律发展的规律，进一步认识其本质特征。 二、奏谳书研究概况 张家山汉简是1 9 8 3 年至1 9 8 4 年初在湖北省江陵张家山2 4 7 号汉墓山土的。此后的 十年时间里，整理小组对竹简进行了艰苦细致的整理、训释工作。其中属于法律类的简 书包括奏谳书和二年律令。奏谳书的释文分别于1 9 9 3 年和1 9 9 5 年陆续在文 物杂志上刊出。简文的释文相当准确，受到学术界的一致好评。2 0 0 1 年，单行本张 家山汉墓竹简( 2 4 7 号墓) 由文物出版社出版。该书不仅有简文释文，而且还有较为 详细的注释和清晰的竹筒图版。整理小组的这一高质量的研究成果，为张家山汉简奏 谳书的进一步研究奠定了坚实的基础。 目前，在众多的奏谳书研究的学者中，以李学勤、彭浩两位先生的研究成果最 为丰硕，其次当数张建国先生。 李学勤先生多次撰文，对奏谳书简文中的疑难字句进行了细致地令人信服地考 张家山汉简奏谳书研究 证，对部分案例也进行了较为细致地介绍、解释，而且还提供了有关历史背景。李文 言之有物，言之有据，实为奏谳书研究示范之作。 彭浩先生对奏谳书各案例的发生时间进行了认真考证，从总体上把西汉时期的 案例分作五类。最为可贵的是，彭先生通过对案例的研究，来梳理秦汉实体法条文，并 进行了初步的考证。9 这些对从法律角度研究秦谳书具有基础性、启发性意义。 张建国先生对奏谳书简文的字辞、法律术语进行了认真的解诂，有的见解比较 深刻。张先生利用奏谳书的案例推究出秦汉刑事诉讼的基本程序，即“告劾、讯、 鞫、论、报，而讯鞫论是其中的审判程序。”。这些成果有助于对奏谳书所包含的丰 富的程序法做进一步研究。 其他学者也从不同的切点与侧面，对奏谳书做了多方面的研究。比如，徐世虹 先生根据简文考证了汉朝的劾制，认为：“告行为的发生往往是民，而劾行为的发生往 往是官。”徐先生考证了有关劾的基本程序。 朱绍侯先生对奏谳书中有关汉初军功 爵制作了专门研究，对有关爵级与官级的对比关系问题、军功爵制与减罪、免罪、赎罪 的问题、汉高祖是否施行过楚爵问题进行了详细地考证，得出了比较权威的结论。杨 建先生对奏谳书中的夷道、郦邑、醴阳、新郊等地名进行了考证，指出了它们大致 范围和相当于今天的位置。曾代伟、王平原先生对奏谳书案例一的蛮夷律做 了专题研究，考证了蛮夷律的内容、适用对象和范围以及历史作用。 总之，经过上述这些学者们辛勤研究，基本上把一部两千多年前的古奥复杂的竹书 读通读懂，这在中国文化史上实在是功不可没。不过，自文物出版社于2 0 0 1 年1 1 月f 式出版了张家山汉墓竹简( 2 4 7 号墓) 的全部释文的图版后，学者们的 兴趣一下子就被二年律令吸引过去，对奏谳书的研究渐趋平静。实际上， 奏谳书的价值还远没有被完全发掘出来。比如本文上篇第二章的“复审程序” ”李学勤：奏谳书解说( 卜) ，文物，】9 9 3 年第8 期，第2 6 3 1 页：( 奏谳书) 解说( 下) ，文物，1 9 9 5 年 第3 期，第3 7 4 1 页。 。彭浩；谈( 秦谳书) 中西汉案例，文物，1 9 9 3 年第8 期，第3 2 3 6 页；淡( 奏谳书) 中秦代和东周时期的案 例，义物，1 9 9 5 年第3 期，第4 3 - 4 7 页。 4 张建同：关于汉简( 奏谳书) 的几点意见及其它，国学研究第四卷，北京：北京大学出版社，1 9 9 7 年，第 5 2 9 5 4 5 页。 张建国：汉简( 奏谳书) 和秦汉刑事诉讼程式初探，中外法学1 9 9 7 年第2 期，第4 8 5 7 页。 4 徐世虹：汉劾制管窥，简帛研究第二辑，法律版社，1 9 9 6 年9 月，第3 1 2 3 2 4 页。 “1 朱绍侯：从( 奏谳书) 看汉初军功爵制的几个问题，简帛研究第二辑，法律出版封：，1 9 9 6 年9 月，第1 7 8 1 8 7 页。 1 杨建：( 奏谳书) 地名札记( 四则) ，江汉考古，2 0 0 1 年第4 期，第5 6 5 9 页。 ”曾代伟、王甲原：( 蛮夷律) 考略从一桩疑案说起，民族研究2 0 0 4 年第3 期，第7 5 - 8 4 页。 2 导富 目前尚无专门论述；本文上篇第三章的侦查程序也无学者述及。正如李学勤先生所 说：“由于我们不很熟悉古代法律词语和程式，理解每易失误。”。奏谳书的各 案例中包含的十分丰富的法理、法律观念还有待我们去探求，各案例所体现的实体 法尤其是程序法还有待我们去梳理考证；整个秦汉律尚有许多未知数，展现出秦汉 律真实全貌尚需更多的学者长期不懈地努力。 三、本文内容结构 本文分上下两篇，上篇包括三章内容，以具体案例分析为主；下篇包括两章，着重 对奏谳书各部分内容所共同反映的某些问题做整体论考。 上篇内容结构： 第一章：奏谳书案例一记载了蛮夷成年男子毋忧因逃避“为屯”被起诉，由夷 道官吏审理，但未能判决。该案被上报到廷尉，廷尉判处毋忧腰斩刑。通过法理分析， 笔者认为：本案诉讼程序与适用的实体法均符合当时的法令，所以毋忧案不是冤案。 第二章：通过对“黥城旦讲乞鞫案”的案例分析，文章全面论述了秦国复审程序的 完整过程。这种过程包括：复审程序的提起( “乞鞫”) 、书面审理( “视其故狱”) 、开庭 审理( “讯”与“诊”) 、复审判决( “鞫之”) 以及善后处理( “谓”与“眷”) 。 第三章：通过对女子婢被刺遭劫案的案例分析，文章论述了秦国侦查程序的各个环 节与过程。这个程序包括：讯问、勘验、鉴定、收讯、搜索以及拷问等。 下篇内容结构： 第四章：通过对分散于奏谳书各部分中有关奴婢问题的案例、律令的分析考证， 尝试揭示汉初奴婢的真正来源，如何使用以及处于何种地位等问题。 第五章：笔者发现奏谳书中关于官吏犯罪的案件占全部案例的一半，经过认真 分析各案例后笔者认为：这是西汉统治者重视吏治的有力证据，并认为这是西汉强盛的 重要因素之一。 李学勤：( 奏谳书) 解说( i 二) ，文物，1 9 9 3 年第8 期，第2 6 页。 张家山汉简奏谳书* 研究 上篇 奏锹东中几个重点毳乏案的司法分扬 4 第一章蛮夷毋忧案的司法分析 第一章蛮夷毋忧案的司法分析 一、竹简文献原文释文： 十一年八月甲申朔己n ，夷道巧f 、丞嘉敢谳之。六月戊子发弩九诣男子毋忧，告为都尉 屯，已受致执行来到，之亡。毋忧日：变( 蛮) 夷人男子岁出五十六钱以当繇( 徭) 赋， 不当为屯，尉寒遣毋忧为屯，行来到，玄亡。它如九。寒日：南郡尉发屯有令，变( 蛮) 夷 律不口勿令为屯，即遣之，不智( 知) 亡故，它如毋忧。诘毋忧：律，变( 蛮) 夷男子岁出 黉钱，以当繇( 徭) 赋，非曰勿令为屯也，及虽不当为屯，烹已遣，毋忧即屯卒，己去亡， 何解? 毋忧曰：有君长，岁出蜜钱，以当繇( 徭) 赋，即馑也，存吏，毋解。问，如辞。鞫 之：毋忧变( 蛮) 夷，大男子，岁出寅钱，以当繇( 襦) 赋，寐遣为屯，去亡，得，皆审。 疑毋忧罪，它县论，敢谳之，谒报。署狱史曹发。吏当：毋忧当要( 腰) 斩，或日不当论。 廷报：当耍( 腰) 斩。 二、案情介绍 汉高祖十一年( b c l 9 6 ) 八月己丑日，夷道之长价、夷道之丞嘉向廷尉奏报毋忧案 文书。文书上记载有案件经过：同年六月戊子日，一个名叫九的弩兵军官，将成年男子 毋忧抓捕，送到夷道官衙治罪，控告的罪名是：毋忧已接到被征召为屯戍守卒的文书， 没有到屯戍地，而是中途逃亡。毋忧辩解道：自己是蛮夷成年男子，每年交纳了5 6 钱 的“寅钱”，按照蛮夷律规定：纳寅可以代替徭赋。审判官认为毋忧有罪，其理由 有两个：第一，蛮夷律只规定纳蜜代徭赋，并没规定纳寅可以代屯戍；第二，退一步说， 即使纳寅可以代屯戍，官衙已下了征召毋忧为屯的命令，毋忧即是屯卒，中途逃跑就是 犯罪。官吏对毋忧案作了量刑评议，有两种判决见意：一是毋忧有罪，应当被处腰斩刑； 二是毋忧无罪，不应受到惩罚。由于拿不定主意，不能定案，最后只得报请廷尉裁决。 廷尉裁定执行第一种判决意见，即处毋忧腰斩刑。 三、司法疑难点 。、释文据江陵张家山汉简整理小组：张家山汉简( 奏谳书) 释文( 一) ，文物，1 9 9 3 年第8 期，第2 2 负。 张家山汉简奏谳书研究 毋忧是否有罪? 设定毋忧有罪，那么毋忧被判处腰斩刑的量刑按照当时的律令，是 否畸重或程序违法? 也就是说：“毋忧案是否为一桩冤案”? 四、法理分析：毋忧案是否为一桩冤案? 这个案例记录了发生于汉高祖十一年八月的一起屯卒逃亡事件：夷道( “夷道为南 郡属县”，“夷道之地望一般认为在今湖北宜都西北”。) 都尉征发“蛮夷”成年男子 “为屯”，有个名口u 毋忧的人在接到“为屯”通知文书后，“行未到，去亡”。也就是说， 毋忧未到服役地就逃跑了。夷道令、丞在抓到毋忧后进行了审理。毋忧辩解说，自己每 年已向宫府缴纳了五十六钱“以当徭赋”的钱，因此，“不当为屯”。毋忧所说“当徭赋” 钱，即是简文中的“寅”。汉程苞征讨板檐蛮方略对：“但出簧钱，口岁四十。”夷 道令、丞对是判处毋忧腰斩刑还是宣判毋忧无罪拿不定主意，于是报请上级司法官员裁 决，后来廷尉裁定判处毋忧腰斩重刑。 对于廷尉的判决，有学者认为“毋忧案是桩冤案”，其依据是蛮夷律的有关规 定：“已经明确：蛮夷岁出寅钱，即可免除赋税和徭役，当然包括屯戍役。” ( 一) 毋忧是否有罪? 从简文上看，蛮夷律上有“纳寅免徭赋”的规定。蛮夷普通成年男子毋忧在回 答诘问时说：“蛮夷，大男子，岁出五十六钱，以当徭赋，不当为屯。”说明该规定已为 一般蛮夷人所了解。而审判官吏并没有否认有“纳寅免徭赋”的规定，只是说“律蛮夷 男子岁出寅钱，以当徭赋，非日勿令为屯也”，即承认法律规定了蛮夷成年男子可以纳 寅免徭赋，只是否认可以纳寅免屯戍役。 因此，毋忧案是否为冤案的关键问题是：“徭赋”与“屯”是否为一回事? “徭”是劳役。韩非子备内：“徭役多则民苦。”汉书食货志：“薄赋敛， 省徭役，以宽民力。”“赋”是官府向平民所征收的布帛、粮食、钱币等实物税或货币税。 说文：“赋，敛也。”盐铁论非鞅：“是以征敌伐国，不赋百姓而师以自赡。”周 礼天官太宰：“以九赋敛财贿。”赋有服役的意思，汉苟悦前汉纪景帝纪：“令 。杨建：( 奏谳书) 地名札记( 四则) ，江汉考古，2 0 0 1 年第4 期，第5 6 页。 。杨建：( 奏谳书) 地名札记( 四则) ，江汉考古，2 0 0 1 年第4 期，第5 7 页。 。曾代伟、王平原：( 蛮夷律) 考略从一桩疑案说起，民族研究，2 0 0 4 年第3 期，第8 l 页。 曾代伟、手3 f 原：( 蛮夷律) 考略从一桩疑案说起，民族研究2 0 0 4 年第3 期，第8 1 页。 6 第一章蛮夷毋忧案的司法分析 天下男子年二十始赋。”但赋与徭并列而用，就只能指赋税，而不能再指服徭役。“屯”， 驻守义。左传- 哀公元年“夫屯昼夜九日”，杜预注：“夫犹兵也。”陆德明释文：“屯， 守也。” 因此，在本篇简文中，徭赋和屯是有区别的，不是指同一事物。“徭赋”指民事， 而屯指军事。服徭役者的身份仍是农民，时间大概每年十至三十同；“屯”应为服兵役， 服役者身份为“屯卒”。据史书记载：汉朝男子在2 3 岁到5 6 岁之间，必须服兵役即当 屯卒两年。”二者的任务也不同：徭的任务是从事官方或公共建筑、设施或工程的修建， 如建筑官衙皇宫，修筑河渠堤坝等；而屯则是要防敌御敌。因此免徭赋不等于免“为屯”。 由此可知，夷道官吏所言：“律蛮夷男子岁出螯钱，咀当徭赋，非日勿令为屯也。”并不 是诡辨之说，而是有法理依据的。毋忧受令为屯而逃亡，又无免屯的法律依据，所以应 该被追究刑事责任，也就是说他是有罪的。 ( 二) 毋忧案的法律适用与量刑 毋忧案的法律适用是一个较复杂的问题，这也是夷道官员不知如何定罪的主要原 因。 从简文记载来看，本案涉及适用的法律可能有：第一，蛮夷律。蛮夷律有“岁 出寅钱，以当徭赋”的规定。毋忧本人认为应适用蛮夷律，夷道官员对是否适用该 法律拿不定主意。 第二，兴律。汉简二年律令兴律：“当戍，已受令而逋不行盈七日，若戍盗 去署及亡盈一日到七日，赎耐；过七日，耐为隶臣；过三月( 日) ，完为城旦。当奔命 而逋不行，完为城旦。”。对该条法律语言的解释，关键在于“戍”。戍，说文：“守 边也。”简文的戍为服防守、驻守边地役。诗小雅采薇：“我戍未定，靡使归聘。” 由此可见，戍与屯同义。若以此兴律，毋忧至多只应当被判处城旦刑，判腰斩刑为 量刑畸重。但是，从毋忧案的筒文叙述中可知，无论是夷道官吏，还是廷尉，在量刑时 都未适用兴律。如果案发时有兴律而未被适用，则是一起严重的程序违法案例， 则可以说“毋忧案为一桩冤案”。但是这种可能性不大。其一，毋忧案发生于汉高祖十 一年，而二年律令兴律的制定是在吕后二年。其二，汉初承秦制，秦律以苛酷著 。参见汉旧仪卷下，汉书卷l 高祖纪注| = ；| 如淳等语。 ”张家山2 4 7 譬殴墓韵简整组小组：张家山汉墓竹简( 2 4 7 号墓) ，北京：文物出版社，2 0 0 1 年，第1 8 6 页。 张家山汉简奏谳书* 研究 称，不可能对屯卒逃亡或在去屯戍地途中逃亡者只处城旦刑。史记陈涉世家：“会 天大雨，道不通，度已失期。失期法皆斩。陈胜、吴广乃谋日：今亡亦死，举大计亦 死，等死，死国可乎? ”司马迁的这段历史记载告诉我们：( 一) 戍卒( 根据上文分 析也即“屯卒”) 如果不能按时到达屯戍之地，就要被判处斩刑，而斩刑包括斩首和腰 斩；( 二) 应征戍卒未到屯戍之地之前逃亡，如果被捕获也要被处死刑。上述后一种情 况与毋忧案非常相似。其三，西汉初年法制上的“约法省禁”思想是逐渐确立并施行的， 比如夷三族之罪，高袒、惠帝时期一直存在，直到吕后( 高后) 元年始颁诏废除：“元 年春正月，诏日：前孝惠皇帝言欲除三族罪、妖言令，议未决而崩，今除之。”这说 明在汉高祖时期的律令仍很严酷。因此，本案不可能适用兴律或其他类似的法令。 第三，军律。在审理毋忧案中，每个夷道官吏都将毋忧作为“屯卒”看待。比如 有一个夷道官吏审问毋忧时说：“察已遣，毋忧即屯卒”。而且，毋忧的身份也应当为屯 卒，因为他已经被派遣( “即遣之”) ：已接受了派遣文书( “已受致书”) ；从“行未到” 可知，毋忧已经向驻守地出发，也就是说接受了派遣任务，并丌始行动。所以，本案适 用的法律为军律。 ( 三) 依军律量刑，毋忧案并非冤案 毋忧案所适用的法律很可能是汉初高祖时期所制定的军事法律，据汉书高帝纪 记载；“天下既定，( 汉商祖) 命萧何次律令，韩信申军法。”只可惜韩信所定的军事法 律早己失传。但我们可以从传世与出土文献记载上找到有关军律的记录。例如：汉书赵 广汉传：“广汉使长安丞按贤，尉史禹故劾贤为骑士屯霸上，不诣屯所，乏军兴。贤父 上书讼罪，告广汉，事下有司覆治。禹坐腰斩。乏军兴”罪与军事有关，刑罚适用极 可能为为军律。乏，荒废。庄子天地：“予往矣，无乏吾事! ”陆德明释文：“乏， 废也。”兴，征发。周礼地官旅师：“平颁其兴积。”郑玄注：“县官征聚物日兴”。 而毋忧拒绝“为屯”实际上也类似“乏军兴”这样的违反军律罪，量刑的方式也与“乏 军兴”罪类似。那么“乏军兴”的刑罚是什么呢? 从尉史禹因诬告苏贤反坐被腰斩，可 知“乏军兴”刑罚为腰斩。其根据是依秦汉法律，诬告反坐之罪与所告之罪应处刑罚相 同。例如：睡虎地秦筒法律答问载：“当耐司寇而以耐隶臣诬人，何论? 当耐为隶 “班嗣：汉书高后纪。 第一章蛮夷毋忧案的司法分析 臣。”国因此，廷尉处毋忧腰斩刑，于法有据。所依据之法与前述史记陈涉世家“失 期，法皆斩”的“法”可能同属军律。 军队关系到国家存亡安危，因此军律不仅比一般刑法峻酷，而且其地位决非一般法 律所能取代。商君书内外：“民之外事，莫难于战，故轻法不可以使之。”国语吴 语更明确地记载了越王勾践规定的军事刑罚：“归而不归，处而不处，进而不进，退 而不退，左而不左，右而不右，身斩，妻子鬻。”军法的严酷性与权威性决定了包括蛮 夷律在内的其他法律不可能取代军律。因此，廷尉在毋忧案中实体法的适用从当 时来看是合法的。 ( 四) 毋忧案的诉讼程序是比较完整的 从程序上看，正如曾代伟、王平原先生所言：“综观此案审理全过程，在程序上似 乎还是合法且比较公正的。”本案诉讼程序包括：第一，起诉( “告”) 。“发弩九诣 男子毋忧，告为都尉屯，已受致书，行未到，去亡。发弩九”意为名叫九的负责管理 射弩兵的官吏。诣，交送。汉高诱淮南子叙：“及赵美人生男，恚而自杀，吏奉男 诣上。”根据上下文的意思可知，发弩官九将逃亡的毋忧捕获，交送夷道官衙，提起诉 讼。张建国先生认为：“九提出这种告，也非以个人名义或者当事人的身份。”。第二， 审判( 讯与诘) ，包括讯问与诘问被告人毋忧、询问证人察等人，确认所讼事实的真伪。 第三，初步评议( 吏当) ：“毋忧当腰斩，或曰不当论。”当，判处( 罪) 。史记张释 之冯唐列传：“廷尉奏当，一人犯跸，当罚金。”彭浩先生认为：“吏当”与“吏议”相 同，“吏议一般提出一种或两种可能的判决供廷尉参考。”回因为夷道官吏对毋忧应该被 定为腰斩或无罪拿不定主意，需报请上级裁判，所以把“吏当”理解为“官吏评议”更 为准确。第四，廷尉判决( “廷报”) 。报，判决、按律定罪。韩非子五蠹：“楚之有 直躬，其父窃羊，而谒之吏。令尹日：杀之。以为直于君而曲于父，报而罪之”。可 见毋忧案的诉讼程序是比较完整的，也符合当时的法律规定。 既然毋忧案的诉讼程序与量刑适用的实体法都符合当时的法令规定，那么毋忧案并 非一桩冤案，而是一个审判较为公正的典型案例。 “睡虎地秦简整理小纰睡虎地秦墓竹简，北京：文物出版社，1 9 9 0 年，第1 2 1 页。 。曾代伟，王平胤：( 蛮夷律) 考略从一桩疑案说起，民族研究，2 0 0 4 年第3 期，第7 6 页。 。张建国：汉简c 奏谳书) 和秦汉刑事诉讼程序副探，中外法学1 9 9 7 年第2 期，雏5 3 页。 ”彭浩：谈( 奏谳书) 中的西汉案例，文物1 9 9 3 年第8 期，第3 3 页。 9 张家山汉简奏谳书* 研究 第二章“黥城旦讲乞鞫”案的司法分析 竹简文献原文释文 四月丙辰黥城旦讲乞鞫，日：故乐人，不与士五( 伍) 毛谋谘牛，雍以讲为与毛谍，论 黥讲为城旦。覆视其故狱：元年十一二月癸亥，亭庆咀书言雍廷，曰：毛买( 卖) 牛一，质， 疑盗，谒论。毛曰：盗十五( 伍) 牝牛，毋它人与谋。牝曰：不亡牛。毛改日：通已嘉平可 五日，与乐入讲盗士五( 伍) 和牛，牵之讲室，讲父士五( 伍) 处见。处日：守杆千( 、滑) 邑南门。已嘉平不识日，晦夜半时，毛牵黑牝牛来，郎复牵去，不智( 知) 它。和日：纵黑 牝牛南门外，逦嘉平时视，今求弗得。以毛所盗牛献和，和识，日：和牛也。讲日：践更成 刚以十一月行，不与毛盗牛。毛改日：十月中与谋日：南门外有纵牛，其一黑牝，类扰易 捕也。到十一月复j ；| ! ；，即识捕而纵，讲且践更，讲谓毛勉独捕牛，买( 卖) ，分讲钱。到十 二月已嘉平，毛独捕，牵买( 卖) 雍而得，它如前。诘讯毛于诘，诘改辞如毛。其鞫日：讲 与毛谋盗牛，审。二月癸亥，丞昭、史敢、铫、赐论，黥讲为城旦。今讲日：践十一月更外 乐，月不尽一日下总成阳，不见毛。史铫初讯谓讲，讲与毛盗牛，讲谓不也，铫即磔治( 笞) 讲北( 背) 可口馀，北( 背) l j 数日，复谓讲盗牛状何如，讲谓实不盗牛，铫有( 又) 磔讲 地，以水责( 渍) 讲北( 背) 。毛坐讲旁，铫谓毛，毛与讲盗牛状何如，毛日：以十月中见 讲与谋盗牛。讲谓不兄毛弗与谋。铫曰毛言而是，讲和弗口，讲恐复治( 笞) ，即自诬日： 与毛谋盗牛，如毛言。其请( 情) 讲不与毛谋盗牛。诊讲北( 背) 治( 笞) 矧大如指者十三 所，小矧瘢相质五也，道肩下到要( 腰) ，稠不可数。毛日：十一月不尽可三日，与讲盗牛， 识捕而复纵之，它如狱。讲日：十月不尽八日为走马魁都庸( 慵) ，与偕之咸刚，入十一月 一目来，即践更，它如前。毛改日：诚独盗牛。初得门时，史腾讯毛谓盗粑牛，腾日：准与 盗? 毛谓独也，腾日非请( 情) ，即笞毛北( 背) ，可六伐。居( ? ) 八、九日，谓毛：牝不 亡牛，安亡牛? 毛改言请( 情) ，日盗和牛，腾曰：谁与盗? 毛谓独也，腾口毛不能独盗， 即磔治( 笞) 毛北( 背) 殿( 臀) 股，不审伐数，血下汗池( 地) 。毛不能支治( 笞) 疾痛， 即诬指讲。讲道咸阳来，史铫谓毛，毛盗牛时，讲在咸刖，安道与毛盗牛? 治( 笞) 毛北( 背) ， 。释文据江陵张家山汉简整理小组：张家山汉简( 奏谳书) 释文( 二) ，文物，1 9 9 5 年第3 期。 1 0 第= 章“黥城旦讲乞鞫”禀的司法分析 不审伐数。不与讲谋，它如故狱。和曰：毛所谘牛雅扰易捕，它如故狱。处曰：讲践更咸刖， 毛独牵牛米，即复牵去，它如狱。魁都从军，不讯，其妻租言如讲。诘毛：毛笱( 苟) 不与 讲盗牛，覆者讯毛，毛何故不蚤( 早) 言请( 情) ? 毛曰：覆者初讯毛，毛欲言请( 情) ， 恐不如前言，即复治( 笞) ，以此不蚤( 早) 言请( 情) 。诘毛：毛苟不与讲盗，何故言日与 谋盗? 毛口：不能支疾痛，即诬讲，以彼治罪也。诊毛北( 背) 笞矧瘢相质五也，道肩下到 要( 腰) ，稠不可数，其殿( 臀) 瘢大如指四所，其两股瘢大如指。腾日：蛆毛馄谩) ，笞， 它如毛。铫日：不智( 知) 毛诬讲，与丞昭、史敢、 赐】论盗牛之罪，问如讲。昭、敢、赐 言如铫，问如辞。鞫之：讲不与毛谋盗牛，吏笞谅( 掠) 毛，毛不能支疾 | j i 而诬讲，昭、铫、 敢、赐论失之，皆审。二年十月癸酉朔戊寅，廷尉兼谓卅啬夫：雍城旦讲乞鞫曰：故乐人， 居滑醛中，不盗牛，雍以讲为盗，论黥为城旦，不当。覆之，讲不盗牛，讲觳( 繁) 子县， 其除讲以为隐官，令自常，畀其于於。妻子已卖者，者( 此字衍) 县官为赎。它收已卖，以 贾( 价) 畀之。及除坐者赀，赀口人环( 还) 之。腾( 誊) 书雍。 二、案情介绍 这是一则正在服刑的犯人向司法官吏申诉复审的案例，时间是秦王赢正( 秦始皇) 二年四月丙辰同。 正在服刑的犯人名叫讲，他已被处以黥城旦刑，他在复审申诉中说：“我本来是个 乐人，我确实没有和士伍毛共谋偷牛，雍县的官吏却认定我与毛合谋偷牛罪名成立，判 处我黥城旦刑。”讲的申诉被受理。 负责复审“黥城旦讲”案的官吏重新审查原审记录，记载内容大致是：秦王政元年 十二月癸亥日，亭长庆向雍县衙书面举报，说是毛在街面上卖牛，形迹可疑，通过盘问 发现牛很可能是偷来的。于是衙役将毛抓到雍县衙，经盘审，毛承认是偷士伍牝的牛， 他是一个人作案，没有同伙。但查问牝，牝说他并未丢失牛。于是再次讯问毛，毛改口 说，他是和讲共同偷了士伍和的牛，然后把牛牵到讲的家里，讲的父亲处看见过牛。询 问处，处说：他确实曾在半夜里看到毛牵着一头黑牛到他家，然后就离开了。和也证实 自己丢失了一头牛。将毛偷的牛交给和辨认，和说确实是他的牛。县衙官吏讯问讲，讲 不承认自己是毛偷牛的同谋。通过对毛与讲拷问( 拷打) ，毛交待说：是与讲共谋偷牛， 张家山汉简奏谳书* 研究 然后自己把牛卖掉，赃钱分了一半给讲。讲也改口承认是偷牛的同谋。于是结案。判处 讲黥为城旦刑。 复审官吏重新提审讲。在讯问时讲回忆说：“一年多前雍县官吏铫逼我承认是毛偷 牛合谋者，我不承认。铫就把我五花大绑按在地上，狠狠地抽打了我的背部多次，但我 还是没有承认。过了几天，铫对我再次严刑拷打，并且让毛在旁边看着。毛很害怕，改 口诬我，说我是他的同谋。我怕再次被拷打，就违心地改口承认自己是毛偷牛的同党。 复审官查验了讲的背部，发现：讲的背部被捆绑笞打的伤痕象手指那样大的有十三 处，小的瘢痕交错重叠，从肩部到腰部，密密麻麻，不可胜数。 经过重新提审毛，复审官吏查明：毛也是在严刑拷打下才被迫说出讲是偷牛同谋者。 对毛的查验表明：毛身上被拷打的伤痕比讲的更多。失主和证实：他的牛很温顺，一个 人很容易把它偷走。处证明那天夜里是毛一人牵牛，讲当时不在家，而是在咸阳。证人 租的证言也证明讲在偷牛案发时确实是和她丈夫魁都一起去了成阳。 复审官又对初审官员一一作了讯问。最后得出复审结论：讲确实没有和毛共谋偷牛， 不是同犯；判处讲黥为城旦刑是桩错案。 秦王政( 秦始皇) 二年十月癸酉日，廷尉兼致函给淠县啬夫，函文说：“经过对讲 复审查明：他确实没有和毛共谋偷牛。讲现在正羁押在贵县服刑，请把他免为隐官，予 以释放，恢复自由，安置在於县。他的妻子、儿女已被卖掉者，由官府拿钱赎回；他的 财产已被卖掉的，以卖价偿还他；因讲案受连坐者的罚缴财物一律免除，已收缴的财物， 原物返还。”本函副本抄送雍县。 三、秦国复审程序的基本步骤与内容考证 “复审”在我国古代文献中称作“乞鞫”，是指案件审结、判决后，犯人及其家属 在法定期内可以提出申诉，要求重新审理的一种法律制度或行为。据晋书刑法志 记载，在汉代，凡判刑二年以上，准许“以家人乞鞫”。复审作为种司法活动，可能 早在西周时就己出现。产生于西周穆王时期的吕刑“进一步发展了周公明德慎罚 思想，并把宽法慎刑的基本精神贯穿于吕刑始终”，。复审正是慎刑思想的体现。周 礼中有关于对判决不服，可以要求复审的记载，而且规定了严格的期限。周礼秋 “杨鹤皋：新编中国法思想史，合肥：安徽大学出版社，1 9 9 7 年版，第2 2 2 3 页。 1 2 第= 幸“朦城旦讲乞鞠”案的司法分析 官朝士“凡士之治有期f 1 ，国中一句，郊三旬，野三旬，都三月，邦国眷。期内之 治听，期外不听”，汉郑司农注：“若今时徒论决满三月不得乞鞫”。但是，从周礼 和其他传世文献中我们很难对古代重审程序有个完整明确的了解。 湖北江陵张家山2 4 7 号墓汉简奏谳书的出土，为我们提供了可以完整了解复审 程序的范例。这就是奏谳书案例十七“黥城旦讲乞鞫”案。”在这个案例中，申诉 重审的人名叫讲，其身份是士伍即无爵的成年男子。申请重审的时间是“秦王政( 秦始 皇) 二年”四月。下面根据简文的内容，分析复审程序。 ( 一) 复审程序的提起：乞鞫 申诉复审即乞鞫的是犯人讲。他申诉的内容是：“故乐人，不与士五( 伍) 毛谋盗 牛，雍以讲为与毛谋，论黥讲为城旦”。大意是：( 申诉复审人讲) 原来的职业是乐人， 本来没有和无爵男子毛共同谋划偷牛，雍县官吏却把他判处黥为城旦刑。黥刑又称墨刑， 即在罪犯面部或额上刺刻印迹后涂以墨的刑罚；城旦为劳役刑，一般为六年役。“乞鞫” 的主要内容是理由，讲乞鞫的理由有两点：没有犯共谋偷牛罪：被判处重刑。其他方面 内容如时间、人名、职业或身份也是不可缺少的。乞鞫应该是在原审判决以后，秦简对 此有明确记载。睡虎地秦墓竹简法律答问：“以乞鞫及为人乞鞫者，狱已断乃听， 且未断犹昕殴( 也) ? 狱断乃听之”。即乞鞫是在判决以后受理。 ( 二) 书面审理：视其故狱 熏审申诉被受理后，负责审判的官吏首先要“视其故狱”。“狱”，指诉讼案件。参 见左传庄公十年：“小大之狱，虽不能察，必以情。”因此，李学勤先生认为：“视 其故狱，是查阅原审的案卷。”其解释是很准确的。 简文叙述了“黥城旦讲”案件的原审记录，包括如下内容：1 、案发过程，大意是： 秦始皇( 秦王政) 元年十二月癸亥日，雍县有一个名叫庆的亭长，用书信向县衙报案， 书信上说：有个名叫毛的无爵男子在街上卖牛，经查问，有偷牛的嫌疑，请求县衙审理 定罪。2 、审理经过，大意是：在讯问时，毛供认：讲是他偷牛的共同谋划人。审判的 官吏审问了讲，讯问了证人处，然后得出结论：“讲与毛谋盗牛，审。”即：已查明讲和 张家山2 4 7 号汉墓竹简整理小组：张家山汉墓竹简( 2 4 7 号墓) ，北京：文物出版社，2 0 0 1 年，第2 2 1 负。 。张家山2 4 7 号汉墓竹摘整理小组：张家山汉墓竹简( 2 4 7 号墓) ，北京：文物“l 版社，2 0 叭年，第2 2 2 页。 。睡舍地秦简整理小组：睡虎地秦墓竹简( 精装本) ，文物出版社，1 9 9 0 年，第1 2 0 页。 。李学勤：( 奏谳书) 解说( 下) ，文物，1 9 9 5 年第3 期，第3 7 页。 张家山汉简“奏谳书 研究 毛共同谋划偷牛。3 、判决：“丞昭、史敢、铫、赐论黥讲为城旦。”“论”，意为判决， 定罪，见史记孝文本纪：“今犯法已论，而使毋罪之父母妻子同产坐之，及为收币， 朕甚不取。”原审判决是由县丞昭和令史敢、铫、赐等雍县官吏组成类似今天的合议庭， 判处讲黥为城旦刑。 进行书面审理，是复审程序与原审程序最大的区别之一。 ( 三) 开庭审理：讯与诊 简文上的“讯”是审问的意思。见左传昭公二十一年：“使子皮承宜僚以剑而 讯之。宜僚尽以告。”张建国先生认为：“讯是相当于现代开庭审判的第一阶段，也就是 相当于法庭调查阶段。”。但张先生所指的是原审程序，而且，讯只是法庭调查的一种方 式。复审的讯与原审类似，也是讯问犯人、证人以及其他有关人等，所不同的主要有两 点：是复审讯问的目的是核查申诉重审的理由是否成立；二是还要对原审官吏进行讯 问，这是复审与原审最为显著的区别。 奏谳书没有写明复审者的属衙、官职与名称，简文中只有“覆者”两个字。“覆” 意为再审，见于史记六国年表秦始皇三十四年“适( 谪) 治狱不直者( ) 覆 狱故失”，是说对错判的案件复审。“覆者”即是重新审案的人。从简文中“廷尉兼谓淠 啬夫”的句子可以推测：“覆者”应是廷尉或由廷尉派来的官吏。 从简文对复审的叙述中，我们可以清楚地了解到：原审的结论是通过严刑拷打被告 人而得到的。讲在回答讯问时叙述了他被严刑逼供、被迫“自诬”的经过：原审官吏令 史铫让衙役把他五花大绑，“使之肢体张开，伏于地下”，。对其背部进行笞打，让他承 认与毛共谋偷牛。又有一次令史铫让衙役把讲绑伏于地，用水浇他的已被打得伤痕累累 的背部，令其疼痛难忍。讲怕再遭笞打，被迫“自诬”，即违背事实，违心地承认了与 毛共谋偷牛。 开庭审理另一重要程序是“诊”。“诊”相当于现代庭审时的核实证据行为。原审是 否严刑逼供，犯人身上的伤痕是最好的证据。因此，“覆者”当庭查验：“诊讲北( 背) ， 治( 笞) 努i ( 腰i ) 大如指者十三所，小纪l ( 屑1 ) 瘢相质五( 伍) 也，道肩下到要( 腰) 稠不可数。诊”，说文释为“视也”，有验视，查考的意思。见汉书佞幸传董 。张建国：汉简奏谳书和秦汉刑事诉讼程序初探，中外法学，1 9 9 7 年第2 期，第5 3 页。 由李学勤：( 奏谳书) 解说( 下) ，文物，1 9 9 5 年第3 期，第3 8 负。 1 4 第= 幸“胨城旦讲乞鞫”案的司法分析 贤：“即日贤与妻皆自杀，家惶恐夜葬。莽疑其诈死，有司奏请发贤棺，至狱诊视。” 经对讲背查验，发现：讲的背部笞打和捆绑的伤痕象手指那样大的有十三处，小的瘢痕 交错重叠，从肩部到腰部，密密麻麻，不可胜数。对讲“诊”的结果，证实了他确实是 在严刑拷打下被迫“自诬”的。 同样，通过对毛的讯与诊，证实毛也是在更酷烈地严刑逼供下，被迫“诬指讲”。 这样，基本可以确定，“黥讲为城旦”属于一桩冤案。 但是认真的“覆者”并没有就此结案，他们又讯问了名叫处和租的两个证人，又讯 问了名叫和的原偷牛案的失主，甚至还对拷打讲、毛的令史铫、腾也进行了讯问。这些 讯问记录可以和讲、毛所言及其他证据相互质证。结果证明讲与毛所言属实，从而确定 乞鞫的理由能够成立。 ( 四) 复审判决：鞫之 在查明事实后，覆者得出结论，进行复审判决：“鞫之：讲不与毛谋盗牛，吏笞谅 ( 掠) 毛，毛不能支疾痛而诬讲，昭、铫、敢、赐论失之，皆审。”从这段简文看，复 审案判决书包括如下几部分内容：1 、重审结论：讲没有与毛共谋偷牛。2 、原审错误原 因：原审官吏对毛进行严刑逼供，使毛不能忍受疼痛而违背事实供认讲是他偷牛的同谋 者。3 、对原审官吏的判决作出结论：县丞昭和令史铫、敢、赐的判决是错误的。4 、案 件审结用语；“皆审”，即本案事实的已查明。简文中的“失”是错误、过失的意思。见 汉书路漫舒传：“臣闻秦有十失，其一尚存，治狱之吏是也。” ( 五) 善后处理：谓与誉 善后处理之前，庭审可以结束，并己判决，按理说复审程序已结束。但是，复审是 特殊程序，复审是对己判决的案件进行审理。在案件审理期间至审结以前，原判决已经 或正在执行。如果是冤案，原审判决的执行必然会给受冤的“犯人”带来损失和灾难， 因此复审判决后，需要做适当的善后处理工作。这样，善后处理就成为复审程序的又一 重要步骤。 简文记载本案善后处理包括两方面：1 、“廷尉兼谓淠啬夫”执行廷尉的善后命令。 “谓”是令，使的意思。见孙子谋攻：“不知军之不可以进而谓之进，不知军之不 可以退而谓之退，是谓縻军。”名叫兼的廷尉命令淠县啬夫官执行的善后事宜包括：把 讲的城旦刑徒身份免除而作为隐官，安覆在於县，允许自由婚配；因讲被判刑而受连坐 张家山汉简秦谳书 研究 己被卖为奴隶的讲的妻子、孩子，由县衙出钱赎回。因为黥刑的痕迹无法消失，讲不得 不离开家乡做隐官。隐官是一种什么身份呢? 彭浩先生认为：“其地位低于有爵者和士 伍。”。也就是说讲再也无法恢复士伍身份，地位比受冤前降低了。 2 、腾( 誊) ：将重审判决文书誊写一份副本送达案发地雍县。 虽然这个冤案给讲及其家庭带来难以弥补的巨大物质损失和难以愈合的肉体与心 灵创伤，但毕竟澄清了事实，撤销了原判，所以也算是不幸中的有幸了。我国在两千多 年前就有如此完善的复审程序，实在令人惊叹。 o 彭浩：谈奏谳书) 中秦代和东周时期的案例，文物，1 9 9 5 年第3 期，笫4 5 页。 1 6 第三章女子婢被刺案的司法分析 第三章女子婢被刺案的司法分析 竹简文献原文释文 六月癸卯，典赢告曰：不智( 知) 何人刺女子婢虽里中，夺钱，不智( 知) 之所，即令 狱史顺、去疚、忠、人口圊追求贼。婢日：但( 挥) 钱千二百，操簦，道市归，到巷中，或 道后类堑牵时( 拊) ，婢债，有顷乃起，钱己亡，不智( 知) 何人、之所。其鞘( 捌) 婢疾， 类男子。罅( 呼) 诲，女子龀出，谓婢北( 背) 有笄刀，乃自智( 知) 伤。讯婢：人从后， 何故佛顾? 日：操簦，簦鸣匈匈然，不闻声，弗顾。讯婢：起市中，准逢见? 日：虽有逢见， 弗能口。讯婢党有与争斗、相怨，口口取葆庸，里人智( 知) 识、弟兄贫穷，疑盗伤婢者， 日：毋有。视刀，铁环，长九寸。婢偾所有尺半荆券一枚，其齿类贾人券。婢日：毋此券。 讯问女子哙，口：病卧内中，