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西南大学硕士学位论文摘要 波斯纳的反垄断观研究 外国哲学专业硕士研究生黎勇 指导教师崔延强教授陶林副教授 ( 摘要) 理查德a 波斯纳( r i c h a r da 1 l e np o s n e r1 9 3 9 ) 是2 0 世纪7 0 年代以 来最为杰出的法律经济学家之一。他将人们从互相自愿的交易中各自获得利益的 经济理论和与经济效率有关的市场经济原理，运用于法律制度和法学理论研究， 为法律经济学的研究奠定了理论基础，从而对法学一般理论的发展做出了卓越的 贡献。在反垄断这一领域，波斯纳以。促进竞争，增进效率”的经济分析思路， 独辟蹊径地阐述了他的反垄断观。 本论文分三部分。第一部分从经济学的思维视角阐述了经济分析法学的背景、 发展及其基本理论，为波斯纳的反垄断观构建其法学、经济学和实用主义的理论 基础。第二部分，集中讨论了波斯纳的反垄断观。垄断有其成本，垄断与价格、 竞争和效用有复杂的关系；美国现行的反托拉斯法及存在的问题。对这些问题的 思考和探讨，反映了波斯纳“促进竞争，增进效率”的反垄断观。最后，波斯纳 的反垄断观和美国的反托拉斯经验对我国反垄断问题的启示。 关键词：波斯纳经济分析效率反垄断 西南大学硕十学位论文a b s t r a c t a s t u d yo fp o s n e r st h e o r yo fa n t i - m o n o p o l y m a j o r ：f o r e i g np h i l o s o p h y s p e c i a l t y ：m o d e mw e s t e r nl e g a lp h i l o s o p h y t u t o r s ：裟篇怒l j n a u t h 叭咖n g ( 2 0 0 4 0 0 0 6 ) a b s t r a c t r i c h a r da l l e mp o s n e r ( 1 9 3 9 - ) h a sb e e no n eo f m o s to u t s t a n d i n gl e g a le c o n o m i s t s s i n c et h e1 9 7 0 s h er e s p e c t i v e l y a p p l i e st h ee c o n o m i ct h e o r yo fp e o p l eo b t a i n i n g b e n e f i tf r o mm u t u a l l yt r a n s a c t i o na n dt h em a r k e te c o n o m yp r i n c i p l e r e l a t e dt o e c o n o m i ce f f i c i e n c yt ot h el e g a ls y s t e ma n dt h er e s e a r c ho ft h el e g a ls c i e n c et h e o r y ， l a y i n gt h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n f o rt h el e g a le c o n o m i cr e s e a r c h ，t h u sb eh a sm a d e r e m a r k a b l ec o n t r i b u t i o nt ot h ed e v e l o p m e n to ft h eg e n e r a ll e g a ls c i e n c et h e o r y i nt h e f i e l do fa n t i m o n o p o l y ，p o s n e re l a b o r a t e sh i sv i e wo fa n t i - m o n o p o l yb ye c o n o m i c a n a l y s i s 1 1 1 ee s s a yf a l l si n t ot h r e ep a r t s 1 1 1 ef a s tp a r to ft h i sa t t i c l ee l a b o r a t e st h e b a c k g t o u n d ，d e v e l o p m e n ta n d i t st h ee l e m e n t a r yt h e o r yo f e c o n o m i ca n a l y s i so f l e g a l s c i e n c ef r o mt h ev i s u a la n g l eo fe c o n o m i ct h o u g h t ，b m l d i n gt h et h e o r e t i c a ls t r u c t u r eo f l e g a ls c i e n c e ， e c o n o m i c sa n dp r a g m a t i s mf o rp o s n e r s a n t i - m o n o p o l yv i e w t h e s e c o n dp a r te x a m i n e sp o s n e r sa n t i - m o n o p o l yv i e w m o n o p o l yh a si t sc o s t ，h a v i n g c o m p l e xa n df l e x i m er e l a t i o n sw i t hp r i c e ，c o m p e t i t i o na n de f f e c t i v e n e s s 1 1 l ep r e s e n t a m e r i c a na n t i t r u s tl a wn e e d i n gi m p r o v i n g ， a n t i - t r u s ta c c e s so f e x c l u s i v eb e h a v i o r 。 n e we c o n o m i c a la n t i - t r u s t ，i a we n f o r c e m e n to f a n t i t r u s t ，e t c a r et h ep r o b l e m s i n v o l v e da n de x a m i n e db yp o s n e r sa n t i - m o n o p o l yv i e w f r o mt h ep o n d e r i n ga n d e x a m i n a t i o no ft h e s ep r o b l e m s p o s n e r sa n t i m o n o p o l yv i e wo f ”e m p h a s i z i n g e f f i c i e n c y ， f l e x i b l ef e a s i b i l i t y ”h a sb e e nr e f l e c t e d n 圮l a s tp a r tc o m b i n e sp o s n e r sa n t i m o n o p o l yv i e wa n de x p e r i e n c e so fu sa n t i - t r u s tw i t ho u rc o u n t r f sa n t i - m o n o p o l y p r o b l e m k e yw o r d s ：p o s n e r ；e c o n o m i ca n a j y s b ；e f f i c i e n c y ；a n f i - m o n o p o i y 独创性声明 学位论文题目：遮斯纳的厦垄逝理班塞 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的 研究工作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以 标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写 过的研究成果，也不包含为获得西南大学或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的阿志对本研究 所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者：黎勇签字日期：年月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解西南大学有关保留、使用学位 论文的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的 复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权西南大学 研究生院可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇 编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书，本论文：口不保密， 口保密期限至年月i t - _ ) 。 学位论文作者签名：导师签名 签字日期：年月 日签字日期 两南大学硕十学何论文文献综述 文献综述 经济分析法学作为法学和经济学的交叉学科，一方面是以人类社会的法律现 象作为研究对象，另一方面是以经济理论和方法作为指导思想和研究手段。经济 分析法学在2 0 世纪八九十年代才得到了广泛的重视，作为法学的一个流派，经济 分析法学的发展有其本身的特殊性。法律与经济的联系一直都是紧密相关的，两 者的联姻也并不是什么新奇，早在公元前3 世纪的古希腊城邦时期就有了用经济 观念分析法律的思想，1 8 世纪中后期已可以在贝卡利亚( 论犯罪与刑罚) 、边沁 ( 道德与立法原理) 、亚当斯密( 国富论) 等许多著作中找到经济分析方法 的运用，1 9 世纪末、2 0 世纪初以来，随着经济学和法学基础理论的发展，经济分 析法学逐渐从边缘学科走向了一门显性学科。经济分析法学在2 0 世纪初期形成的 第一次浪潮来源于制度经济学的兴起，特别是康芒斯的资本主义的法律基础 和制度经济学对这一时期的经济分析法学的研究产生了重大的影响。3 0 至4 0 年代福利经济学革命使经济分析法学陷入了低潮，直到1 9 5 8 年芝加哥大学法学院 法律经济学期刊( j o u r n a lo fl a wa n de c o n o m i c s ) 的创办，标志着经济分析法 学的复兴以及第二次浪潮的到来。罗纳德h 科斯( r o n a l d c o a s e ，1 9 1 0 一) 的企 业的性质和社会成本问题两篇文章为经济分析法学做出了基础性的贡献。 并且新制度经济学的诞生和发展，为分析法律制度提供了现代经济学的全新视角。 加里s 贝克尔( g a r y s b e c k e r ) 的显著贡献即是其经典著作人力资本、家庭 论、人类行为的经济分析中将效用最大化假设运用到了所有个人选择领域。 随着经济分析法学研究日益深入和广泛运用，它已成为法学领域中不可或缺的部 分，并奠定了其不可动摇的学科地位。其标志就是理查德a 波斯纳 ( r i c h a r d a p o s n e r ) 的经典著作法律的经济分析( e c o n o m i ca n a l y s i so f l a w ) 的出版。正是波斯纳的经济分析法学理论，经济分析法学才得以正式成为一个独 立的法学流派。 波斯纳的著述甚丰，几乎涉及经济分析法学的每一个领域，除了法律的经 济分析( e c o n o m i c a n a l y s i so f l a w ) ，有影响的著作主要有反托拉斯法：一种经 济透视( a n t i t r u s tl a w ：a ne c o n o m i cp e r s p e c t i v e1 9 7 6 ) 、正义经济学( t h e e c o n o m i c so fj u s t i c e1 9 8 1 ) 、侵权法：案例及经济分析( t o r tl a w ：c a s e sa n d e c o n o m i c a n a l y s i s1 9 8 2 ) 、联邦法院：危机和改革( t h ef e d e r a lc o u r t s ：c h a l l e n g e a n dr e f o r m1 9 8 5 ) 、法理学问题( t h ep r o b l e m so f j u r i s p r u d e n c e1 9 9 0 ) 、法律和 文学( l a wa n dl i t e r a t u r e1 9 9 0 ) 、性与理性( s e xa n dr e a s o n1 9 9 2 ) 、超越法 西南大学硕士学位论文文献综述 律( o v e r c o m i n gl a w1 9 9 5 ) 、法律与道德理论的疑问( t h ep r o b l e m a t i c so f m o r a l a n dl e g a lt h e o r y1 9 9 9 ) 、法律理论的前沿( f r o n t i e r so f l e g a lt h e o r y2 0 0 1 ) 、公 共知识分子( p u b l i co f i n t e l l e c t u a l s ：as t u d yo f d e c l i n e ：ac d f i c a la n a l y s i s2 0 0 1 ) 、 法律，实用主义，和民主主义( l a w ，p r a g m a t i s m ， a n dd e m o c r a c y2 0 0 3 ) 等 等。我国目前已翻译了一些波斯纳的著作，并且对波斯纳的法律思想研究逐渐深 入，其中我国学者张文显( 当代西方法学思潮，辽宁人民出版社，1 9 9 1 ) 、沈宗 灵( 现代西方法理学，北京大学出版社，1 9 9 2 ) 、张乃根( 当代西方法哲学主 要流派，复旦大学出版社，1 9 9 3 ) 、钱弘道( 经济分析法学，法律出版社，2 0 0 3 ) 、 苏力( 法理学等，中国政法大学出版社，2 0 0 2 ) 等对引进经济分析法学贡献颇 大，并促进了经济分析法学在我国的兴起。本文也正是在这些学者著述的基础上， 就波斯纳的反垄断观产生了兴趣，并确立了自己论文的研究主题和方向，希望借 此可以深入分析波斯纳的法学思想，为将来的进一步研究经济分析法学打好基础。 西南大学硕士学伊论文一、波斯纳反垄断观的理论基础 波斯纳的反垄断观研究 一、波斯纳反垄断观的理论基础 波斯纳的反垄断观是其法学思想的重要组成部分，这一思想是建立在法律的 经济分析进路和实用主义的法理学原则基础之上的。 ( 一) 经济分析法学概述 经济分析法学( e c o n o m i ca n a l y s i so fl a w ) 亦称法律经济学( l a wa n d e c o n o m i c s ) “是用经济学的方法和理论，而且主要是运用价格理论( 或称微观经 济学) ，以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研 究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。”经济 分析法学作为法学和经济学科际整合的边缘学科：一方面，它以人类社会的法律 现象作为研究对象，成为法学的一个分支学科；另一方面，它又以经济理论和方 法为其指导思想和研究方法、工具，因而又是经济学的分支学科。 当法学研究陷入严重困惑和纷争的时候，作为法律经济学开拓者的美国芝加 哥大学的亨利西蒙斯( h e n r yc s i m o n s ) 、罗纳德科斯( r o n a l dh c o a s e ) 、 理查德a 波斯纳( r i c h a r da p o s n e r ) 等将经济学这一现代社会被更适当地看 作方法论的学科理论和工具用于解决法律问题，以促进社会的效率、公平和有序。 法律经济学作为一门学科是3 0 多年来的事，但用经济学的方法、理论研究法 律问题，则可以追溯到贝卡利亚、边沁、亚当斯密、卡尔马克思及美国制度 经济学派中最著名的代表康芒斯。贝卡利亚在论犯罪与刑罚中提出了罪刑相 适应原则，“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯 罪的手段就应该越强有力，这就需要刑罚与犯罪相对称。” 这是关于犯罪与惩罚 的最早经济学原则。边沁的功利主义法学理念则包含了理性人和效益最大化思想， 他认为人类的天性是趋利避害的，功利原则是法律建构的基石，要求立法应当以 增加人类的幸福快乐为目标，追求共同体成员中最大多数人的最大幸福。亚当斯 密作为英国古典政治经济学的创始人，已开始运用经济分析方法观察和分析法律 问题，特别是从经济学的角度来分析政府管理经济生活的目的与效应。他确立的 一些基本原理，如价格理论、供求关系，推崇市场这一“无形之手”在经济分析 法学中占据着重要地位，但其涉及的领域仍是狭窄的。贝克尔曾说：“虽然斯密作 。【美】理查德a 波斯纳：法律的经济分析( 上) ，姚兆康译，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年6 月第一 版第3 贞 。【意】贝卡里亚：论犯罪与刑罚中国大百科全书出版社1 9 9 3 年第l 版，第6 5 页 3 西南大学硕十学位论文 一、波斯纳反垄断观的理论基础 为经济分析的主要首创者，以解释市场行为的同样方式解释了某些法律和立法问 题，然而甚至他也未做深入探讨，而把其他问题牵强地归于愚蠢和无知。”回 法律的经济分析理念虽已展露新瑞，但仍不被法学家和经济学家看重。经济 学家视之漠然，法学家们则热衷于永无尽头的案例分析而无暇顾及这一社会科学 方法对法律研究的运用。尽管如此，法律经济学的技术性研究还是在某些具有明 显经济目的和意义的法学领域内进行，如反托拉斯法、公共事业管制等。 2 0 世纪4 0 年代，在芝加哥著名经济学家亨利西蒙斯( h e n r yc s i m o n s ) 和 艾伦迪雷克托( a r o nd i r e c t o r ) 的努力下，法律经济学开始复兴。其复兴的起 步标志是芝加哥大学法学院法律经济学周刊( j o u r n a lo fl a wa n de c o n o m i c s ) 的创办，它为这一领域崭新工作的公之于众做出了卓越贡献。因而，它的创办被 认为是法律经济学运动的里程碑。 2 0 世纪6 0 年代是法律经济学的初创阶段。罗纳德科斯( r o n a l dh c o a s e ) 的社会成本问题、卡拉布雷西( g c a l a b r e s i ) 的关于风险分配和侵权法的 一些思考、阿尔钱恩( a a a l c h a i n ) 的关于财产权的经济学为法律经济学 打下了理论基础。科斯的论文在法律经济学界引起了极大反响并由此引起了至今 仍在进行中的激烈争论。科斯将市场失灵( m a r k e tf a i l u r e ) 视作市场作为资源 配置机制的代价，即交易成本( t r a n s a c t i o nc o s t ) 。他认为政府是一个超级企业 ( 但不是一种非常特殊的企业) ，政府能够通过行政决定影响生产要素的使用。只 有当政府矫正手段能够以较低的成本和较高的收益促成有关当事人的经济福利改 善时，这种矫正手段才是正当的。而那种认为市场交易需要成本，政府矫正手段 没有任何代价的观点是不可取的，是一种虚幻错误的结论。任何问题的解决都需 要在具体分析的基础上，才能找到切合实际的、基于成本一收益分析选择的特定法 律。他还认为，在一个零交易成本的世界里，不论权利的法律原始配置如何，只 要交易自由，就会产生高效率的社会资源配置。因而，各种法律对行为产生影响 的主要因素是交易成本，法律的目的也正是在于推进市场交换，促成交易成本最 低化。这样，科斯的理论就为法律的有效实施和高效率法律的制定的经济评估提 供了方法论的起点。卡拉布雷西则首次较为系统地从经济学视角研究侵权法，并 表明：简单的经济原则能使法律产生整体合力的力量并为社会意外事故的损失分 配提供系统标准的基础。阿尔钱恩关于财产权的论文，试图将效用最大化理论扩 展到法律制度的研究，从而表明：不仅是经济制度决定了特定的经济现象，而且， 财产权的进化、发展也还是受经济力量的支配。在这一时期，弗吉尼亚大学的詹 姆斯m 布坎南( j a m e sm b u c h a n a n ) 和加里s 贝克尔( g a r ys b e c k e r ) 对法律经济学理论也做出了重要贡献。詹姆斯m 布坎南的公共选择理论力求表 o 【北京】饯弘道：经济分析法学 ，法律出版社2 0 0 3 年第1 敝，第8 6 页 4 西南大学硕士学位论文一、波斯纳反苄断观的理论基础 明一种相似于商业市场个人行为的非市场行为模式，如通过追求自身最高利益的 经济人行为假设来解释政府和官僚行为。加里s 贝克尔则将价格理论运用于非 市场行为研究。 2 0 世纪7 0 年代是法律经济学的成长时期。在这一时期，法学家们深入和广泛 地运用6 0 年代经典理论的经济学思路和方法来分析、评估法律。经过法律经济学 家们的不懈努力，终于使法律经济学成为法学研究中一个必不可缺的领域。这一 时期最为杰出的代表是芝加哥大学法学院教授波斯纳( r i c h a r da l l e np o s n e r ) ， 他以其杰出的经典著作和迄今最为优秀的教科书法律的经济分析而满誉学界。 经济分析法学的主题就是法律制度中的许多原则和制度最好被理解和解释为 促进资源有效率地配置。经济分析法学“是将经济学的理论和经验主义方法全面 运用于法律制度的分析，包括侵权法、契约法、赔偿法和财产权法等普通法领域； 惩罚的理论和实践；民事：刑事和行政程序；立法和管制的理论和实践；法律实 施和司法管理；以及宪法、初民法、海事法、家庭法和法理学。” 2 0 世纪8 0 年代以来，经济分析法学运动得到了进一步的重视和扩展，成为了 一种真正的国际性法学思潮。连波斯纳也惊叹到：“看来似乎没有一个法律领域不 能被置于经济学的透镜下并得出启发性的结果。”o 并且，经济分析法学突破了原 有的领域，“法律经济分析范围的扩展，受到日益扩展的理性选择经济模型应用于 非市场行为的促进。近来，法律的经济学进路的广度和深度随着博弈论、信号理 论( s i g n a l i n gt h e o r y ) 以及非理性行为经济学( 行为主义经济学) 的发展又 有所扩大。” 特别是在波斯纳的后期著作中，他广泛涉足于法律之外的诸多领域， 如经济学、博弈论、社会和政治理论、认知心理学甚至文学理论，为法学研究造 就了许多新兴的领域。那些追求法律自给自足的保守主义传统所面临的困境，特 别是传统理论在分析和解决法律问题时难以逃避工具的贫困，使得法学理论始终 徘徊在狭小的抽象领域，缺乏实践精神和生命力。经济分析法学不仅保留了传统 的理性主义、现实主义和实证主义渊源，而且吸收了行为主义、怀疑主义、实用 主义等开放性精神，为法学理论不断注入了新的活力，不愧被称作是法学研究方 法的一场革命。正如波斯纳信心百倍地称：“法律经济学进路最具雄心的理论层面， 是提出一个统一的法律的经济理论。在这一提议中，法律的功能被理解为是促进 自由市场的运转，并且在市场交易成本极高的领域，通过将若市场交易可行就可 以期待产生的结果予以法律上的确认，来模拟市场。这样，它就既包括描述性 的或解释性的层面，又包括规范性的或者改良主义的层面。”回 。波斯纳：法律的经济分析 ，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年第l 版，第2 5 页 。【荚】波斯纳：法律理论的前沿 ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年第l 版，第3 5 页 。【荛】坡斯纳：法律理论的前沿 ，中国政法大学出版杜2 0 0 1 年第1 版，第3 5 页 。同上第6 页 5 两南大学硕士学位论文一、波斯纳反苹断观的理论基础 ( 二) 经济分析法学的理论基础 法律经济学运用了众多的经济思想流派( 主要是制度经济学流派) 来分析法 律，从而也构成了其自身的基本思想、理论原则和分析框架。 1 经济学理论基础 经济分析法学作为经济学和法学交叉学科，主要是以制度层面为平台，用经 济学的思路和方法来分析、解释法律，以此来指导司法实践，并构建经济社会发 展的法律制度模式。 强调制度因素对经济生活的重要性始于亚当斯密第一部具有现代意义的经 济学著作国富论，历经德国的历史学派、美国的早期制度学派( 以凡勃伦、康 芒斯为代表) 乃至现代的制度学派( 以卡拉布雷西为代表) ，制度因素成为社会发 展研究不可或缺的重要组成部分。制度经济学主张运用制度结构分析方法， 分析制度因素和结构因素在社会经济发展中的作用，着重从制度和结构方面分析 资本主义社会的变化及其存在的问题，预测其发展的趋势，并提出政策建议。 凡勃伦、康芒斯、米契尔是早期制度经济学三位最有名的代表人物。其中， 康芒斯代表了制度经济学派中的法律学派，对波斯纳的思想产生了重要影响。康 芒斯积极主张提高国家和法律对经济的干预程度和作用，特别强调法律和经济现 象不可分割的紧密联系，甚至认为法律制度在社会经济生活中起最主要作用。他 从对社会经济发展的法学解释观点出发，把经济关系的本质归结为法律上所有权 的交易。他认为，传统经济学一直以商品为基本经济范畴，这是一种物质经济学。 事实上交易才是经济活动的最基本形态，因而才能作为经济学的基本范畴。在康 芒斯的制度经济学中，交易由平等主体之间的买卖交易、上下级之间的管理 交易和政府对个人的限额交易三种交易组成。康芒斯认为，交易是所有权的转移， 交易是在法律和习俗的作用下取得和让与对经济数量的合法控制的手段。按照康 芒斯的观点，生产活动是人对自然的活动，交易活动是制度的基本单位，即制度 的实际运转是由无数次交易构成的，交易不以实际物为对象而是以财产权为对象， 是人与人之间对自然物的权利的让与和取得关系，是依法转移法律上的控制。 把制度运作与经济交易联系在一起，不仅是康芒斯对经济学发展的一大贡献， 也是对法律的经济分析的一大贡献。但由于康芒斯对以交易为基本单位的制度进 行分析的方法主要是哲学、法学和社会学的方法，尽管康芒斯对交易进行了详尽 的分析和较严格的界定，却没有对交易进行成本一收益的分析，没有顾及到人们 的交易活动是要付出代价的。 以科斯为代表的新制度经济学派，克服了传统的老制度经济学派的局限和不 足，以交易成本为核心范畴，来分析和论证制度的性质、制度存在的必要性以及 6 西南大学硕十学竹论文一、波斯纳反葶断观的理论基础 合理制度的标志，从而对经济、法律现象和各种社会问题作了深刻而又崭新的诠 释。 以科斯为代表的新制度经济学派以经济运行背后的产权关系，即经济运行的 制度基础为考察重点。通过考察和分析产权关系，来合理界定、变更和调整产权 结构，以降低或消除经济运行中的交易成本，提高经济运行效率，改善资源配置。 科斯通过自己对经济社会问题的分析，提出了对波斯纳产生极其重要影响的科斯 定理。科斯定理认为：第一，如果交易成本为零( z e r ot r a n s a c t i o nc o s t ) ，不 管怎样选择法律规则、配置权利，有效率的结果都会出现。或者说，当交易成本 为零，并且个人是合作行动时，法律权利的任何分配都是有效率的。第二，如果 存在现实的交易成本，有效率的结果就不可能在每个法律规则、每种权利配置方 式下发生。即是说，在交易成本为正的情况下，不同的权利界定和分配，则会带 来不同效率的资源配置。根据科斯定理，能使交易成本最小化的法律是最好的法 律。 以科斯为代表的新制度经济学派竭力表明：由于交易成本的存在，制度将影 响到资源配置效率；市场失败是存在的，但解决的关键在于制度安排；制度在经 济运行中具有内生性与稀缺性，经济增长的关键也在于制度因素。 2 “理性的经济人”假设和效用最大化理论 波斯纳的经济分析法学思想深受新制度经济学的影响，他在法律的经济分 析一书中指出：“本书的构想就是将经济学理论的讨论应用于具体繁多而各异的 法律问题。” 他认为经济学是一门关于这个世界的理性选择的科学( t h es c i e n c e o fr a t i o n a lc h o i c e ) 一一在这个世界，资源相对于人类欲望是有限的。依此定义， “经济学的任务就在于探究以下假设的含义：人在其生活目的、满足方面是一个 理性最大化者( r a t i o n a lm a x i m i z e r ) 一一我们将称他为自利的( s e l f i n t e r e s t ) 。”。由此，波斯纳确立了“理性的经济人”( r a t i o n a le c o n o m i cm a n ) 在他的经济分析法学中的重要地位。“理性的经济人”至少包含这样三层意思：第 一，人是自利的，即追求自身利益是一般人的经济行为的根本动机。这种动机和 由此产生的行为有其内在于人本身的生物学和心理学根据。第二，人具有“理性 行为”。经济人是理性的，他能根据市场的情况、自身的处境和自身利益之所在作 出判断，并使自己的经济行为适应于从经验中学到的东西，从而使自己追求的利 益尽可能最大化。第三，只要有良好的法律和制度作保障，经济人追求个人利益 最大化的自由行为会无意识地、卓有成效地增进社会公共利益。 。【荚】波斯纳：法律的经济分析 中国大百科全书出版社1 9 9 7 年第l 版，第3 页 。周上 7 西南大学硕士学位论文一、波斯纳反带断观的理论基础 人作为理性的存在，是通过选择行为表现出来的。而这种选择行为所表现的 “理性”，就在于实现其利益或效用的最大化。“人是其自利的理性最大化者”这 一概念暗示，人们会对激励( i n s e n t i v e ) 作出反应，即，如果一个人的环境发生 变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做。波斯纳认为 最大化与理性不可分，他在“理性经济人”的基础上确立了他的经济分析法学的 另一重要原则一效用最大化原则( m a x i m i z a t i o np r i n c i p l eo fu t i l i t y ) 。效用 最大化原则是通过“经济人”的理性行为选择，达到成本最小化和收益最大化的 有机结合。我国学者钱弘道指出“当资源用于取得最大价值时，我们就说资源正 被有效地利用着。”。因此，效用最大化不但是“经济人”的理性选择，而且是以 资源的稀缺性为现实前提和基础的。在现实的社会中，不论是消费者、生产厂商， 还是政治家，政府官员和慈善机构，都试图通过自己的有效行为选择以实现其利 益或效用的最大化。在市场经济社会中，这种选择是各种消费者通过价格机制进 行和实现的。 3 济分析法学的二元分析方法一供给需求分析和成本一收益分析 “经济分析法学是建立在运用一些基本工具之上的，没有这些分析工具，就 不可能有经济分析法学。工具好比钥匙，用来开启法律困惑之门。”o 基于“理性 的经济人”假设和效用最大化原则，波斯纳借助微观经济学的分析工具，以有限 的资源如何在相抗衡的各种目标之间进行选择，也即个人和他们组成的社会如何 在这些目标之间进行选择，来分析经济社会想象，为司法提供重要依据，并指导 司法实践、构建有效合理的法律秩序。供给需求分析和成本一收益分析是波斯纳经 济分析法学的两个极为重要的分析工具。 ( 1 ) 供给需求分析 供给和需求的分析工具是掌握和分析微观经济学的各个部分的重要工具。正 如萨缪尔森和诺德豪斯所说：“供给和需求分析是经济学所提供的最有用的工具之 一。它和瑞士军刀一样几乎可以完成任何简单的任务。” 正因为如此，波斯纳的 法律的经济分析将供求分析工具作为法律经济学及其反垄断分析的重要工具。 波斯纳从“人是其自利的理性最大化者”这一命题出发，得出了他的需求规 律( t h el a wo fd e m a n d ) 即所支付的价格和所需求的数量呈反比例关系。如 果牛肉价格上涨而其他价格不变，那么，基于理性和自利的考虑，消费者会作出 反应。许多消费者将继续购买与以往同样多的牛肉，这是因为对他们而言，即使 其他物品的价格相对较低，但仍不是理想替代品。但有些人将减少他们的牛肉购 ot 北京】钱弘道：经济分析法学 ，法律出版社2 0 0 3 年第1 版。第1 6 0 页 。同上第1 8 9 页 。【美】保罗a 萨缪尔森，威廉d 诺德豪斯著：经济学( 下) 中国发展出版社1 9 9 2 年版第6 3 5 页 8 西南大学硕十学位论文一、波斯纳反葶断观的理论基础 买量而代之以其他肉类( 或其他食品，或索性全部购买其他产品) 。结果是，购买 者对牛肉的总需求量会下降，从而导致生产量的下降。相反，几乎在每一种情况 下，价格下降时物品的总需求都会上升。这种价格和需求的反比例关系就是著名 的“需求规律”或“需求定律”。这在下图中可得到表示。纵轴为价格，横轴为产 量。价格从p l 上涨p 2 到，使需求量从q 1 下降q 2 到。同样，我们可以设想当供 应量从q l 下降到q 2 时，物品价格将从p 1 上升p 2 到。( 在这一分析假设中，在整 个体系中唯一发生变化的是相对价格或数量的变化。然而，假如与此同时，价格 上升，需求也上升，那么需求量和供给量则可能不降，甚至也可能上升。) s 影响以上需求变化的就是需求弹性。“需求弹性是一个衡量需求量对价格变 动反应程度的概念。换句话说，需求弹性是敏感的需求如何随价格变动的数学量 度。”。如果用p 表示价格，用q 表示商品的销售量，用e d 表示弹性系数，则： 弹性系数e d = 罟毒黼 弹性范围分为“富有弹性的”( e d 1 ) 、“缺乏弹性”( e d 1 ) 和“单元弹性的” ( e d = 1 ) 这样三种情况： 当p 下降的百分比导致q 较大百分比的增加，以致总收益( p x q ) 实际增 加时，这就是富有弹性的需求。 当p 下降的百分比导致q 同百分比的增加，以致总收益( p q ) 保持不变 时，这时的需求弹性为1 。 当p 下降的百分比导致q 较小的百分比的增加，以致总收益( p x q ) 减少 时，这就是缺乏弹性的需求。 需求的价格弹性的最重要的决定因素是商品的替代品的存在。一种商品的替 代品越多，其需求弹性越大；替代品越少，弹性越小。 关于需求的论述，也适用于供给。通过供给弹性的分析，就可以揭示出：当 竞争性的p 的一定百分比的增加，供给量q 所增加的百分比。 。【北京】钱弘道：经济分析法学法律出版社2 0 0 3 年第l 版，第1 9 4 页 9 两南大学硕十学位论文一、波斯纳反垄断观的理论基础 供给弹性系数= 暑圭糕 供给弹性有助于表明一件重要的事实，即当我们从暂时的情况延长到短期并 且继续延长到长期时，一定程度的价格变动会对供给数量产生越来越大的影响。 波斯纳认为，把需求规律运用到法律领域，就可以发现，需求规律不仅对具 有明确价格的物品奏效，而且对具有非金钱价格的行为也奏效。经济学家将非金 钱价格称为“影子价格( s h a d o wp r i c e s ) ”。一位服刑的已决犯被看成是在“向社 会还债”，经济学家会认为此项比喻是恰当的。波斯纳指出：“至少从犯罪的角度 看，刑罚是社会使罪犯对其过错所支付的代价。经济学家由此预言，刑罚严厉性 和其他类似负担的增加，会提高犯罪的价格，从而降低犯罪发生率，并促使罪犯 代之以从事其他活动。”回 ( 2 ) 成本一收益分析 成本一收益( c o s t - b e n e f i t ) 分析工具是波斯纳法律经济分析的主要工具。 而成本一收益分析是建立在“成本”、“边际成本”、“机会成本”、“社会成本”及 其相互关系基础之上的。 波斯纳指出：“销售者在制作( 或销售) 产品时所耗资源的价格将等于它们在 其另一最佳使用时的价格一即替代价格( a l t e r n a t i v ep r i c e ) 。这就是经济学家 所称的一种物品的成本。”o 一个厂商成本的主要成分是不变成本( f c ：当产量变动 时它完全不变) 和可变成本( v c ：随产量的增加而增加) 。总成本( t c ) 等于不变 成本加可变成本：t c = f c + v c 。成本是竞争供给曲线背后的关键因素。“供给决策取 决于成本，这不仅在完全竞争下是正确的，而且，对垄断、寡头和不完全竞争等 各种条件下的厂商也是正确的。”o 从“替代成本”这一概念出发，波斯纳认为“只有当某些人被拒绝使用此资 源时，成本才会发生。”。由于物品在同一时刻，只有一种使用。对经济学家而言， 成本是“机会成本( o p p o r t u n i t yc o s t ) ”即由于将资源使用于某一方面而不 能用于其他方面时所放弃的收益。例如，一个学生享受较高教育的机会成本就是 他放弃的如果工作而非上学的所得。因此，“当我们被迫在稀缺物品之间作出选择 时，我们都要付出机会成本。”回一项决策的机会成本是另一种可得到的最好决策 的价值。在追求效用最大化的同时，消费者须考虑选择某一组而非另一组消费品 所放弃的机会；在追求利润最大化的同时，厂商也须考虑将其资源用于生产某一 。【美】波斯纳：法律的经济分析) ，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年第l 版，第6 页 。同上 。【北京】钱弘道：经济分析法学) ，法律出版社2 0 0 3 年第1 版，第2 4 0 页 。【美】波斯纳：法律的经济分析) ，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年第1 版，第6 页 。【北京】钱弘道：经济分析法学) ，法律出版社2 0 0 3 年第l 版，第2 4 2 页 1 0 西南大学硕士学位论文一、波斯纳反肇断观的理论基础 种产品而非另一种产品所放弃的机会。 竞争力量有助于使机会成本最大化，以及使价格最低化。波斯纳指出：“一个 高于机会成本的价格会吸引人把资源投入到物品的生产中，而直到产出的增加依 需求规律使价格降至成本水平为止。”。波斯纳把“边际成本( m a r g i n a lc o s t ) ” 作为理解整个竞争领域内行为的中心概念。“边际成本是由一单位产量的变化引起 的总成本变化，换句话说，它是最后单位产出的成本一每少生产一单位产品能避 免的成本。”回与边际成本相对，边际收益( m a r g i n a lr e v e n u e ) 则是指销售更多 一个单位的产出所引起的总收入的增加。根据微观经济学分析：如果厂商生产的 是其边际成本等于边际收入的产出量，那么该厂商的利润将达到最大。如果厂商 生产的产品达到了边际收入超过边际成本的水平，那么生产得越多，总收入的增 加越多于总成本的增加，从而增加了利润。另一方面，如果边际成本超过边际收 入，厂商应减产：因为降低产量造成的收入损失将小于节省的成本。 由“成本”和“机会成本”的概念，波斯纳引出了他的“社会成本( s o c i a l c o s t ) ”概念，并建立了他的社会成本理论。“社会成本是指企业生产某种产品所 支付的平均成本与生产该每个产品给社会造成的损失之和。”o 波斯纳的社会成本 理论试图通过界定当事人双方的权利界限，得到一种权利配置结构。权利配置结 构有多种可能结构，各种结构不仅都需要社会成本，而且其社会成本有差异，这 就产生了权利配置的社会选择过程和社会成本最低化问题。社会成本理论认为， 假定市场交易成本为零，那么只要权利起始界定明确，则资源配置便可以通过市 场交易而达到最优。但零交易成本假设是明显不切实际的。事实上，在任何情况 下，市场交易成本不仅不为零，有时甚至是十分高昂的。因此，波斯纳认为：“社 会成本减少社会财富，而私人成本仅仅是对财富的重新安排。”回 波斯纳认为成本和收益之间存在着这样一种关系：在短期内，当把可变生产 要素用于不变的生产要素时，可变生产要素表现出收益递减的倾向，这也即意味 着边际成本( m c ) 有上升的倾向；如果最初存在着收益递减，那么，最初m c 就下 降，但是，最终收益递减和m c 递增总会出现。就边际收益而言，当需求仍然富有 弹性时，边际收益( m r ) 是正数，当需求缺乏弹性时，胍是负数；而当需求从富 有弹性变为缺乏弹性时，m r 的数值正好为零。 假设一个厂商总是设法使它的利润达到最大，并且正在生产某一水平的产出 q 1 。再假设生产q 1 之后厂商的会计报告销售第q 1 个单位的总收入的增加大于该 单位的总成本的增加。由于总收入比总成本增加得更多，第q l 单位的产出的生产 o 【美】波斯纳：法律的经济分析) ，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年第l 版，第9 页 。同上 o 【北京】钱弘道：经济分析法学，法律出版社2 0 0 3 年第1 版，第2 4 6 页 。【美】波斯纳：法律的经济分析) ，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年第1 版，第8 页 l l 西南大学硕士学位论文 二、波斯纳的反苹断观 增加了厂商的利润。现在假设厂商继续扩大生产，并且现在打算生产第q 2 个单位 的产出。会计报告该产出单位的边际成本将超过边际收入即q 2 的生产成本增 量超过总收入增量，那么，q 2 的生产显然将减少利润。所以，当边际收益超过边 际成本时，厂商应该扩大生产；而当边际成本超过边际收益时，它应该减少产量。 结果，利润将因其边际收益和边际成本相等的那一产出而达到最大。 波斯纳成本收益分析的另一重要特点就是利用利尔德汉德法官的过失公 式( t h en e g l i g e n c ef o r m u l ao fj u d g el e a r n e dh a n d ) 来确认过失责任的承担。 “通过界定我们的损失几率( p ) 和金额( l ) ，并用b 表示预防成本，汉德认为， 如果( 而且只有当) b p l 时加害人才构成过失，这就是我们的例子所表明的最佳 事故避免公式( t h ef o r m u l af o ro p t i m i c a la c c i d e n ta v o i d a n c e ) 。” 通过这一 公式波斯纳认为确定了责任承担的理性标准，即法院在决定是否构成过失时，根 据成本一一收益的原则，理性地参考损失几率( p ) 、损失金额( l ) 以及预防成本 ( b ) 因素。只有当预防成本小于损失几率与金额的乘积，这样的预防才是有效的， 符合社会财富的最佳组合，并由此确定了谁应当成为预防的最佳义务者，即过失 责任的承担者。经济分析法学从成本与收益的角度确定过失责任的承担，体现了