（政治经济学专业论文）我国独立董事制度与监事会制度的协调问题研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r l st h e s i s 中文摘要 本文主要采用比较分析等方法，对我国独立董事制度与监事会制度并存的理论 基础、现实基础、法律制度基础进行分析，从而证实了我国监事会与独立董事是可 以并存，相互协调发挥作用的。同时在实际运行中我国监事会制度与独立董事制度 在职能设计和在实际作用发挥上存在冲突，职能上存在重叠。 本文就如何协调独立董事制度和监事会制度更好地发挥作用，对其在制度功能 设计和实际运行中出现的问题进行分析。通过对独立董事与监事会进行合理的职能 设计，充分发挥监事会的监督职能的事后性、经常性、外部性的特点和独立董事的 监督职能的事前性、非经常性、内部性的特点。 结合我国具体的公司治理的现实情况，为独立董事制度与监事会制度作用的发 挥提供明确的法律保证，建立相互协调的机制和激励约束机制。切实保证独立董事 独立性作用的发挥和监事会监督职能的实现。从而达到监督内部人的经营决策，提 高董事会的科学决策水平，制衡经理人员，保护中小股东的利益。 关键词：独立董事制度；监事会制度：协调；独立性；公司治理 硕士学住论文 m a s t e r s t h e s l s a b s t i a c t n i sp a p e rp m v i d e s 柚a n a l y s i s0 ft h et h e o r c t i c a lf o u n d a t j o n ，p r a c t i c a lc o n d i t j o n sa i l d t h el e g a ls y s t e mf o u n d a t i o no ft t l ec o e x i s t e n c eo fc h ej n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e ma i l dt h e b o a r do fs u p e r v i s o r ss y s t 锄w i mac o m p a r a t i v ea n a l y s i sa p p f o a c h ，i tp m v e st h a t i n t h e o r yt h e s em os y s t c m sc a l le x i s th 姗o n i o u s l y 锄dp e 哟哪c o o r d i n a t i o nf l l n c t i o n s h o w e v e r ，j nr c a i i t y t 1 1 e s et w os y s t e m so v e r i a pi nf u n d i o na n ds o m e t i m e sm ni n t o c o n f l i c tw i i he a c ho t h e l t h ep a p e ra i l a l y z e sh o wt oc o o r d i n a t em ei n d 印c n d e n td i r e c l o rs y s t 啪a n dt b eb o a r d o fs u p c r v i s o r ss y s t 蛐t of i l l l yb 咖g0 u tt h e j rf i l n d i o ；i ta l s op r o v i d e sa nm l y s i so n p r o b l e m sw i t l lt l l ea 咖a 1f u n c 吐o n i l l go ft l l et w os y s t e m s 1 1 l es u p e r v i s i o nf i i n c t i o o ft h e b o a r do fs u p e i s o r sc h 狮c | e r i z e db yi t ss u r v c i l l 锄c ef u i i c | i o na f t e 州甜d s ，t l l ei e g u l a i j t y ， a l l dt h a to fn l ei n d e p e n d e n t 曲c c t o rc h a r a c t e r i z e d b yi t ss u r v e i l l 卸c ef l l n 甜o na n t i c i p a t i o n ， n o n r e g i l l 盯，t h ei n t 田o rs h 叫l db eb m u g t l ti n t of u l lp l a y h o wt oc 0 0 r d i n a t em e i n d 印e n d e n t 曲c t o ra l l dt l l eb o a r do fs u p e r v 奴哪b e t t e rd i s p l a yf l l n c t i o ，c a r r i e so nt h e 蛐a i y s i st om ep r o b l 锄sw h i c ha p p e a i si l lt h es y s t e mf i m 甜o n a ld e s i 印卸dt h ea c i l l a l m o v e m e n t c o n s i d e t i n gc h i n a sc o r p o r a t em a i l a g e m e n tj nc u r r c n ts “u a t i o n ，t b ep a p e rm a yh e l p t o g u a r a n t e eb yl a wt h es 王印i f i c a n c co ft h ei n d e p e n d 钮td i r c c t o rs y s t e ma i i d t h e s u p e r v i s o r yb o a r ds y s t e m ，柚dt oe s t a b l i s ht h em e c h a n i s mo fi n t e 】卜c o o r d i n a t i o na l l dt h e m e c h a n i s mo fe n c o u r a g e m e n ta l l dr e s t m i n i n g a c h i e v et os u p c r v i s et h es e r i o u sp r o b l e m o fi 姗e rc o n l l i n g e 1 1 l l a n c ct h eb o a r do f 曲e c t o r t st h em a c m s c i e n t 语cp o l i c y m a k i n g l e v e l ，k e 印t h eb a l 锄c eo ft i l em a l l a g e r s ，p r o t e d h ey o u n gs h a r e h o 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既不代表出资人泡括大股东) ，也不代表公司管理层。独立董事制度作为公司治理 结构中一种有效的制度安排，正成为一种世界潮流，如美国证券交易所和纳斯达克 市场都全面实行了独立董事制度。根据经合组织( o e c d ) 1 9 9 9 年的调查，独立董 事占董事会的比例，美国为6 2 ，英国为3 4 ，法国为2 9 。另据科恩一费瑞国际 公司( k o m f e 玎y ) 2 0 0 0 年5 月发表的研究报告，财富美国公司1 0 0 0 强中，董事 会的平均人数为1 1 人，独立董事为9 人，占8 1 2 ，内部董事只有2 人，占1 8 2 。 这一现象决不是出于偶然，而是经济发展和资本市场不断成熟的必然选择。独立董 事的监督与平衡被西方企业确立为一个良好的法人治理模式的基本原则。 鉴于国外独立董事制度能达到改善公司治理，提高监控能力。降低代理成本， 实现公司价值与股东利益最大化的目的。2 0 0 1 年8 月2 1 日，中国证监会发布了关 于在上市公司建立独立董事制度的指导意见( 以下简称指导意见) 鸯，文件中 规定在上市公司董事会成员中应当有三分之一以上为独立董事。这意味着独立董事 制度在中国上市公司中开始全面铺开。作为完善上市公司法人治理结构的一项重要 制度安排，独立董事在制衡公司经理层权力、强化董事会制约机制、保护中小投资 者利益等方面发挥独特的作用。 我国的公司治理结构是与英美国家和地区的公司法人治理结构上采用“一元制” 的公司治理结构不同，我国采用的是“二元制”的公司治理结构，即公司股东会为 最高权利机构，股东会选举产生董事会和监事会。董事会和监事会相对独立，分别 对股东会负责，董事会为公司的执行机构，执行股东会的决议，监事会对董事会进 行监督，并与董事会共同行使对公司经营管理层的监督，从而与英美法系国际和地 。上世纪8 0 年代，国际上几家引人注目的大公司相继倒闭基于此，伦敦几家著名的从事审计和管理规范的 研究机构在1 9 9 2 年提交了一份名为社团法人管理财务综述的报告即凯得伯瑞报告。 。中国证券监督管理委员会“关于发布关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见的通知 z 2 0 0 l - 8 2 1 。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 区通过单设董事会，把决策权与监督权集于一体的“一元制”不同。我国引入独立 董事制度，这样就形成了独立董事与监事的双重的监督职能。这两个机关的监督职 能之间存在着一定的范围交叉，就如何从制度上明确界定独立董事、监事会职能的 分工，并协调好这两种监督职能之间的关系，使这两个机关充分发挥其应有的作用， 使公司治理结构得以完善，是一个值得关注和急需解决的问题。这也是本文要研究 的目的所在，即在我国“二元制”公司治理结构下如何协调监事会制度和独立董事 制度发挥好监督职能。 通过对独立董事制度与监事会制度的协调作用发挥的研究，可以解决独立董事 制度在制度设计与实际运行中与我国固有的独立董事制度存在的冲突，同时可以更 有效的发挥独立董事制度与监事会制度的监督职能，形成相互协调，相互补充的监 督机制。从而起到解决我国公司治理结构出现的问题，以此达到改善公司治理结构 的目的。 1 2 文献综述 早在2 0 世纪4 0 年代，美国证券交易委员会( u s s e c u f i t i e sa n de x c h a n g e c o m m i s s i o n ，s e c ) 就通过了1 9 4 0 年投资公司法，规定独立董事必须占管理 投资公司董事会的4 0 以上。长期的实践证明，独立董事在监督投资基金运作、保 护股东利益方面起了重要作用。独立董事通常指外部董事或非执行董事，总体上独 立董事应具有两个基本特性( 1 ) 非公司雇员；( 2 ) 与公司无任何直接或间接的利 益关系。依照b a y s i n g e r 和b u t l e 玎1 9 8 5 ) 对董事会所做的规范分类回。任何一名董事都 将履行执行( e x e c u t i v e ) 、工具( i n s t r u m e n t a l ) 和监控f m o n h o r i n g ) 这三种功能中的一 种。1 9 9 0 年美国商业圆桌会议宣言( b u s i n e s sr o t m d t a b l e ，b r t ) 正式提出： “大型上市公司的董事会应主要由不在公司内享有管理职责的独立董事组成。此 外，董事会的一些重要组成部分，如审计、薪酬、提名委员会，都应由外部董事担 任。”伦敦证券交易所公司治理委员会( l o n d o ns t o c ke x c h a n g e ，c o m m i t t e eo n c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ) 在1 9 9 8 年推出了公司治理的联合准则：良好的公司治理原 则和最佳行为准则其中规定：“董事会应在执行董事和非执行董事( 包括独立的 非执行董事) 之间保持平衡，使任何人个人或小集团都不会在董事会的决策方面具 有决定性作用。非执行董事应至少占董事会的1 3 ，由有足够威望和能力的独立人 士担任，并在董事会中保持独立判断。非执行董事的绝大部分应独立于高层管理人 员，并与企业无任何商业关系和其他任何影响其独立判断的关系，非执行董事应在 。林凌，常城独立董事制度研究 n 证券市场导报2 0 0 0 0 9 2 0 。 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 公司的年度报告中做专门说明。”伦敦证券交易所要求上市公司在年度财务报告中 披露它们是否遵守了准则的规定。 三十多年的实践证明，作为现代公司治理结构的一个重要组成部分，独立董事 制度在企业运作中所发挥不可取代的积极作用已得到公认。从我国情况来看，我国 始于2 0 世纪8 0 年代后期的企业股份制改造及其上市，揭开了一场中国现代企业制度 建设和公司法人治理结构设计的革命。然而从近十年的实践来看，我国二元体制下 的监事会监督功能及其效果与其制度设计的初衷相去甚远。受各种原因制约，目前 我国的上市公司监事会几乎仅仅成了上市公司的一种摆设，起不了多大的监督作 用。在目前我国上市公司国有股“一股独大”、“内部人”控制普遍存在的状况下， 监事会监督功能的丧失，进一步加剧了我国上市企业的公司治理失控，大股东侵犯 中小股东利益，上市公司资产“空壳化”日趋严重，以及公司盈利能力和竞争力逐 年递减的状况。在这种情况下，近来，我国理论界对引入独立董事制度以弥补监事 会监管职能不足，强化对董事会和经营层内部监督的呼声日趋高涨。为此，中国证 监会于2 0 0 1 年5 月3 1 曰推出了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见( 征求 意见稿) ( 以下简称征求意见稿) 。应当说这一举措是在试图借鉴英美一元体制 下的独立董事制度优点基础上对我国上市公司法人治理结构改革的又一次重要尝 试。2 0 0 1 年8 月2 l 目正式颁布关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见n ： 称指导意见) ，标志着独立董事制度正式走上我国法人治理结构的舞台。关于我国上 市公司是否应引入独立董事制度，引入什么样的独立董事制度，引入独立董事制度 的必要性，独立董事在董事会中应占多大比例，独立董事制度能否带来公司整体绩 效的提高，独立董事与监事会有何关系等问题，理论界还存在着多种不同的观点和 意见。巴曙松( 2 0 0 0 ) 认为，独立董事制度能有效改变董事会决策失灵的局面。钟 朋荣( 2 0 0 0 ) 认为，在具有企业经营者和参与企业经营活动的专职董事之外，聘请 独立董事参与董事会，能带来本企业内部难以得到的信息、思维和创新。杜萍( 2 0 0 1 ) 认为，在建立独立董事制度的同时，中国更应该引入独立监事制度，从而使独立董 事与独立监事相互配合，对公司治理结构的改迸起到有益的促进作用。关于我国引 入独立董事制度的必要性，韩志国( 2 0 0 1 ) 进一步指出，由于目前我国还没有探索 出行使股权这种新的财产权的有效机制，独立董事制度是一种有效的替代形 式。孔翔( 2 0 0 2 ) 认为，虽然我国公司法规定上市公司必须设立董事会与监事 会，但是由于董事会和监事会都由股东大会选举产生，相互之问不具备直接任免、 控制的权力，尤其是监事会只是在法律上被赋予了有限的监督权力，但没有罢免董 事的权力，缺乏足够的制约董事行为的手段。因此，从实际控制权来看，我国上市 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 会任监事，这种监督的制度性安排所产生的监督功能除了其经济含义以外，恐怕还 有独立董事制度所无法涵盖到的政治意义。根据上述分析，即使撇开种种因素不论， 仅从上述二种制度在监督功能所固有的互补性角度出发，在我国上市公司中，在保 持二元体制公司机关构造原型的基础上，引入独立董事制度是必要的。同时更要看 到独立董事制度与监事会制度之间是可以相互协调发挥作用的。 1 3 基本概念的界定 独立董事这一概念最早见诸著名的，凯得伯瑞报告( c a d b u r yr e p o r t ) 。该报 告对“独立性”做出了解释，成为关于独立董事概念的最早表述。独立董事概念的 理解，关键在于独立性之判断。何谓“独立”，美国示范公司法并未对此做出 解释，而其他立法和各种菲官方的治理原则对“独立性”均有详细的界定。按照 美国国内税收法适用于公共持股公司外部董事是指( 1 ) 现未被公司雇佣；( 2 ) 不是从公司中因以前服务领取报酬的前任雇员( 税法允许的退休金或储蓄项目除 外) ；( 3 ) 没有做过公司的高级管理人员；( 4 ) 除董事劳务费外，没有从公司领取 报酬。纽约证券交易所上市公司手册对独立董事的界定是独立于管理层，并在 作为审计委员会成员监督模式的选择，历史考察与制度背景比较时不受可能会影响 其独立判断的关系的干扰。任何公司或其分支机构的高级职员或雇员均不能担任独 立董事。全美公司董事联合会( n a c d ) 对独立性的界定是非常明晰和简洁的，其 认为一位董事将被认为是独立的，如果他( 1 ) 从未是该公司或其任何一家子公司 的雇员；( 2 ) 并非公司任何雇员的亲戚；( 3 ) 不向公司提供任何服务：( 4 ) 未曾受 雇于向该公司提供主要服务的任何企业；( 5 ) 除董事劳务费外，不从公司获取任何 报酬。英国著名的 c a d b u r y 报告虽未对独立性作严格定义，但其在阐述非执行 董事应独立于公司( i n d e p e n d e n to f t h ec o m p a n y ) 时解释到：这意味着除董事劳务费 和股份外，他们应独立于管理层，应与任何的业务或关系无关，而这种业务或关系 会实质性地影响着他们的独立判断。综合这些阐释可以看出对“独立性”的判断。主 要是基于以下几个因素：( 1 ) 与该公司或其关联企业的雇佣关系；( 2 ) 与该公司或 其关联企业的经济利益关系；( 3 ) 与该公司或其关联企业的高级管理人员的私人关 系或经济利益关系。对“独立性”予以严格的界定是为了保证独立董事在行使其 职权而作独立判断时，可以不受任何利盏关系的干扰。这也是设立独立董事制度防 止“内部人”控制的主要目的。要准确定义独立。；：i 撼舶妊辩醵防止“内部人 ”控制的主要目的。要准确定义独立董事相当困难，要么失之过宽，要 硕士学住论文 m a s t e r st h e s i s 员或公司的供货商、经销商、资金提供者，也不是向公司提供法律、会计、审计、 管理咨询等服务的机构职员或代表，与公司没有任何可能影响其对公司决策和事务 行使独立判断的关系，也不受其他董事的控制和影响。 实践中，人们常把独立董事( i n d e p e n d e n td i r e c t o r ) 与外部董事( o u t s i d ed i r e c t o r ) 和非执行董事( n o n e x e c u t i v ed i r e c t o r ) 相混淆，导致在实践中出现一些偏差，因 此有必要予以澄清。外部董事与内部董事之分是美国的分法，其分类标准是董事是 否在公司内部从事专职董事工作。外部董事是公司从外面聘来的非全职董事( 非全 日制董事) ，它又可分为两种，一种是“独立的外部董事”，另一种是“非独立的外 部董事”。“独立的外部董事”在人际关系和经济关系两方面都是超脱和独立的，即 人们常说的“独立董事”。“非独立的外部董事”又称为“灰色董事”( g r a yd i r e c t o r ) ， 这类董事虽然来自于公司外部，是公司大股东、高级职员的亲朋好友等熟人，或者 与他们在经济上存在千丝万缕的联系，难以与大股东和高级职员之间在情感上和利 益上做到界线分明，这就决定了这类董事不大可能有个人情感上的超脱性和经济利 益上的独立性。可见，独立董事并不等于“外部董事”，它只是外部董事的一种 “独立的外部董事”。执行董事与非执行董事是从履行“执行”义务角度所作的分 类，这是英国习惯的分法。非执行董事是非全职董事、非事务董事，他在公司之外 可能另有自己的事务，公司聘请他加入董事会是因为要利用他所具有的专门技能或 社会关系。他有权参与董事会各项的事情一般只是出席董事会议和贡献他的专长。 与外部董事一样，非执行董事在人际关系和经济利益上与公司大股东或高级管理人 员可能是独立的，也可能是非独立的。因此，它可分为“独立的非执行董事”和“非 独立的非执行董事”两种，只有前者才是独立董事。可见，在独立董事、外部董事、 非执行董事三个概念中，独立董事的外延最小。因此，我们在使用这三个概念时， 要注意他们之间的差异，不能随意乱用。笔者认为，独立董事制度在实践中存在的 “不独立”、“不懂事”现象，一定程度上可归因于人们不辨差异随意互相替换使用 这三个概念。如在我国，有人认为独立董事就是外部董事，由于只注重“外部性”， 忽视了其“独立性”特征，企业高管人员热衷于从外部请来自己的高校老师、老同 学、老领导，从前的公司律师、亲戚朋友等，或通过他们介绍找来一个关系户作独 立董事，于是，便导致了“人情董事”、“关系董事”的出现。又如，我国有人认为 独立董事就是非执行董事，不知道独立董事是独立的非执行董事。由于忽视了独立 性，又误解了非执行性，所以，对公司事务不能独立地做出自己的判断，只是附和 “执行董事”的意见，仅仅满足于给公司做顾问和咨询，开会时举举手，充当一个 “橡皮图章”丽已。他们根本忽视了独立董事是要承担法律责任的，以为自己只是 硕士学住论文 m a s t e r s t h e s i s 顾问，咨询意见仅供公司参考，没有什么法律责任可言。因此，才产生了“顾问董 事”、“咨询董事”和“花瓶董事”现象。 1 4 论文的研究方法与创新 本文主要采取的是比较分析的方法 研究，在对引进独立董事制度的基础上 通过对独立董事制度在国外的成功经验的 结合我国固有的监事会制度，对于两者的 协调问题进行研究。通过实证和规范研究相结合，对独立董事制度在我国的具体实 践的研究，找出与我国监事会在职能作用的发挥中出现的冲突和矛盾，同时结合我 国公司治理的实际情况，为更好的发挥独立董事制度的作用创造良好的国内环境。 但是不能单单研究独立董事制度而把监事会的作用忽视，通过对两者相结合的研 究，使独立董事制度与监事会制度在我国更能相互协调发挥作用，达到改善公司治 理结构的目的。本文以此也在三个方面进行了创新。( 1 ) 从理论上，本文的理论基 础首先是借鉴了新制度经济学中，对于制度设立是需要成本的，同时制度运行也是 需要成本，我国的独立董事制度作为我国的一项新的制度，引入和运行都需要一定 的成本，如何高效、顺畅运行，发挥好独立董事制度的作用，需要结合我国固有的 监事会制度来进行研究，其研究的理论基础就是要使制度在运行中的成本越低越 好。( 2 ) 从研究的着眼点看，本文主要研究的是独立董事制度与监事会制度的协调 问题，因此不是单单的研究独立董事制度，当然新的制度的引入需要消化吸收，但 是如果只研究独立董事制度而不结合我国固有的监事会制度，是不能很好发挥独立 董事制度的作用的。本文就是在对独立董事制度作研究的同时，更要重视监事会的 作用，只有两者相互协调发挥作用，才能真正达到改善公司治理结构的目的。( 3 ) 从具体的实践上，本文摒除了独立董事制度与监事会制度不能并存的异议。认为独 立董事制度和监事会制度是可以并存和发挥作用。其主要的问题是如何建立两者发 挥作用的协调机制。通过建立两者的相互协调机制，两者可以相互补充和相互监督。 1 s 论文的基本思路与结构 独立董事制度是我国在上市公司内部监督机构监事会不能充分发挥作用 的情况下，借鉴国外的经验而刨设的。创设该制度的目的在于进一步完善上市公司 治理结构，促进上市公司规范运作。但从实际情况来看，独立董事的监督作用并没 有得到充分的发挥，创设该制度的目的还远远没有达到。同时独立董事制度在发挥 作用的同时与我国固有的监事会制度存在着冲突和矛盾。本文就沿着如何协调独立 董事制度与监事会制度的相互协调的思路下，使独立董事制度在我国能切实发挥其 应有的作用。文章从 i 大部分分别对独立董事制度和监事会制度的协调问题进行研 究。第一部分概述。为问题的提出及其研究的意义；文献综述：基本概念的界 定；本文的研究方法与创新；论文的基本思路与结构。主要介绍了本文写作的目的， 以及本章基本内容和框架。第二大部分我国独立董事制度与监事会制度并存的 框架分析。分别从三个方面对独立董事制度与监事会制度并存进行分析。从理论基 础上，在我国建立现代企业制度，进行股份制改造的步伐中，需要进行理论创薪。 因此独立董事制度与监事会制度并存在我国并不是不可能的，在监事会职能弱化的 基础上，特别需要理论创新，引进新的监督制度来弥补监事会职能的弱化，从而达 到改善我国公司治理结构的目的。从现实基础上看，我国现有的公司治理结构出现 了很多问题，特别是“内部人控制”、“一股独大”、侵害中小股东的利益等问题突 出。为了解决我公司治理的现实问题，需要引入独立董事制度，完善我国公司治理 结构，这样就形成了独立董事制度与监事会制度并存的局面。从法律制度基础上看， 我国公司法并没有明确独立董事制度的作用，同时监事会的作用也没有得到切 实的发挥，因此在独立董事与监事会发挥作用的实践中要不断完善我国的公司 法，这样才能做好公司法是切实为我国现代企业制度建设和上市公司良好运 作服务的。独立董事制度的引入是我国进行制度创新的又一个举措，通过在制度上 进行设计，可以为我国上市公司的良好运行，解决制度上的不足，同时可以为我国 上市公司治理结构的完善和健康运行提供制度保证。第三大部分我国独立董事 制度与监事会制度并存的出现的问题。主要表现在独立董事制度与监事会制度在职 能设计上存在冲突和重叠；独立董事制度与监事会在发挥作用时缺乏法律保证：独 立董事制度与监事会在运行中缺乏必要的协调机制；独立董事与监事会发挥用的激 励约束机制需要完善。第四大部分协调我国独立董事制度与监事会制度的对策 研究。重点做好独立董事制度与监事会制度在制度设计上的功能要合理，做到相互 补充，相互协调。为独立董事与监事会作用的发挥建立法律基础。为独立董事与监 事会作用的发挥建立相互协调的机制。做好独立董事与监事会的激励约束机制。从 而达到完善我国公司治理结构的目的，保证我国上市公司的健康运行。第五部分为 结束语。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 权事实上的空泛化和形式化，实践中未能产生相应的功效。公司法第一百二十 七条规定，“监事会的议事方式和表决程序由公司章程规定。”该条款也使得监事会 的法定权利在操作性上大打折扣。2 0 0 1 年8 月，中国证券监督委员会发布了指导 意见，从此我国开始全面启动和执行独立董事制度，这是我国监事会制度虚设， 监督不力的情况下引入独立董事制度。2 0 0 6 年1 月1 日实施的新公司法规定上市 公司设立独立董事，新公司法将该项制度予以明确规定，使独立董事制度法定 化，具有权威性。在我国设立独立董事，引入外部独立的力量参与公司的决策，对 于维护社会公众投资者的利益，具有积极的作用，更能发挥独立董事维护中小股东 利益、监督董事会决策的合法性和妥当性的作用。新公司法专章规定了公司董 事、监事、高级管理人员的资格和义务，明确公司董事、监事和高级管理人员对公 司负有忠实义务和勤勉义务，这就使董事、监事、高级管理人员的义务进一步明确 化。首先，针对原公司法对董事、监事、高级管理人员义务规定零散的状况， 新公司法将董事、监事、高级管理人员的资格和义务单独设立一章进行规定， 使得相关制度更加紧凑、明确。其次，新公司法规定董事、监事、高级管理人 员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。这就使 董事、监事、高级管理人员的义务进一步明确化。再次，新公司法明确了董事、 高级管理人员负有私人交易限制的义务，规定董事、高级管理人员不得未经股东会 或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。此外， 新公司法还规定，董事、高级管理人员不得接受他人与公司交易的佣金归为己 有。可以看出，新公司法明确提出了独立董事制度与监事会制度是可以并存， 协调发挥好监督职能的。 。李建伟论我国上市公刮临事会制度的完善兼及独t 董事与监事会的关系川往学2 0 0 4 ( 2 ) ：7 5 7 6 。 1 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 3 我国独立董事制度与监事会制度并存出现的问题 独立董事制度引入我国近五年多的时间里，从制度引入到制度运行，都出现了 与我国固有的监事会制度存在的冲突和矛盾。这些冲突和矛盾的出现是必然的，独 立董事制度是在英美“一元制”的公司治理模式下产生的，其形成和运行条件在我 国有着不同的背景，其作用的发挥在我国现实的公司治理结构模式现实情况下，必 然受到我国国内不同制度和不同的公司治理模式的影响。要发挥独立董事制度在我 国的作用，就必须对独立董事制度进行结合我国实际情况的分析，找出其与我国的 公司治理结构不向适应的地方，建立独立董事发挥作用的制度和法律保证，确保独 立董事能达到改善我国公司治理结构的目的。 3 1 二者在职能设计上存在重叠 从新制度经济学理论上讲，新的制度的产生通过一系列规则来界定人们的选择 空间，规范人们的相互关系，从而减少相互交往环境中的不确定性和交易费用，进 而增进合作，促进社会经济的发展。如何使制度运行的成本越底越好，就要通过建 立产权机制，建立完善的委托代理关系，这就要在制度设计和制度运行中建立明确 的制度职能。从实践上看，在世界范围内，独立董事制度主要盛行于英美国家，而 这些国家的公司大多不设监事会。在我国由于受德国、日本公司机构设置模式的影 响，公司内部存在着一个监督董事会和管理层的常设机构监事会，在这种基础 上引入独立董事制度，决定了独立董事制度的尴尬。独立董事与监事会的职能重叠 表现为：依照公司法第1 2 6 条的规定，监事会可行使下列职权：列席董事会会 议；检查公司财务；监督公司经营活动；纠正董事经理的违规行为；提议召开临时 股东大会；以及公司章程规定的其他职权。可见，我国公司监事会主要职能，一是 公司财务监督，二是董事和经理人员职务行为合法性的监督。而按指导意见的 规定，“独立董事除了应当具有公司法和其他相关法律法规赋予董事的职权外，上 市公司还应赋予独立董事一些特别的权利”，包括可独立聘请外部审计机构，该意 见还规定“如果上市公司董事会下设审计、提名、薪酬等委员会的，独立董事应当 在委员会成员中占1 2 以上的比例”，同时治理准则第5 4 条又明文规定，审计委 员会的主要职责是：( 1 ) 提议聘请或更换外部审计机构；( 2 ) 监督公司的内部审计 制度及其实施；( 3 ) 负责内部审计与外部审计之间的沟通；( 4 ) 审核公司的财务信 息及其披露；( 5 ) 审查公司的内控制度。由此可知，独立董事特别是主要由独立董 事组成的审计委员会的主要职能也是公司财务监督。 1 5 硕士学住论文 m a s t e r l st h e s i s 作，公司内部的财务状况，高级管理人员的离任审计以及高级管理人员的违法违纪 行为。 根据二元体制的立法要求，董事会的主要职责是决策，监事会的主要职责是监 督，在建立独立监事与独立董事制度时，应该按照这样的职能划分来进行。在美国、 英国等上市公司的一元体制下，独立董事一般都下设审计、薪酬和提名委员会，但 在我国上市公司的二元体制下，审计的功能应归属于监事会，独立董事则应侧重于 建立战略决策、薪酬和提名委员会，这样，将有助于理顺上市公司各个机构之间的 关系，避免因功能交叉而形成机制紊乱。 4 1 2 合理职能定位 按照制度经济学的观点，制度设计的重要功能是合理确定权力边界，只有权力 界限清楚，才能明确责任，降低制度运作成本，减少外部效应。而现实中，我国上 市公司独立董事和监事会却存在较为严重的职能( 尤其是内部监督职能) 重叠现象， 这与两种制度不明确的功能地位有直接的关系。为消除监督职能上的冲突、提高监 督绩效，我们应在相关法规中对独立董事和监事会的职能进行合理地定位。 在我国，由于公司的股权结构与西方国家公司的股权结构有着本质区别，独立 董事制度的功能定位应与西方有所不同。我国在设计独立董事功能时，不能简单照 搬西方的做法，而应充分考虑我国公司控股股东与董事、经理人员混为一体的现实， 依据所有般东利益尤其是中小股东的利益，将对控段股东的行为的监督定位为主要 功能。笔者认为独立董事的具体职能应包括如下几个方面：( 1 ) 对控股股东及董事、 高级管理人员与公司的关联交易进行监督和审查。这一点对独立董事而言具有实质 意义，独立董事的真正作用就在于抑制大股东与“内部人”之间的关联交易。( 2 ) 就公司的发展战略、人员聘用、执行董事和高级管理人员的业绩、薪酬等发表独立 意见。( 3 ) 向董事会提供专门化的支持( 如信息、经验、知识、技术等方面) ，并 通过参与董事会决策提高决策的科学性。 监事会的职权在新公司法这样定义：( 1 ) 检查公司的财务；( 2 ) 对董事、 经理执行公司职务是违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；( 3 ) 当董事和 经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；( 4 ) 提议召开临时股东 大会；( 5 ) 公司章程规定的其他职权。而监事会的职能从总体上可以定位于两个方 面，首先是对上市公司的财务监督。为此，应该完善监事会进行财务监督的手段， 建议在法律中明确规定：监事有检查公司财务会计资料的权力以及相应的调查权和 质询权：中期报告、年度报告及重大交易项目的财务报告必须由监事会审查并签署 硕士学住论文 m a s t e r st h e s t s 权利与义务。依法明确的权利与义务保证独立董事行使监督职权，同时，也依法受 到必须勤勉尽责的监督以及受到相应的保护。独立董事的权利应有独立发表意见、 获得薪酬奖励和培训保护等：独立董事的义务应有接受审查考核、受到监督起诉等。 有关独立董事的权利与义务在法律法规上旦界定。全部应强制纳入公司章程，使 其公开透明并易于监督。 三是制定独立董事的任职资格、考核、监督、奖惩和保护体系。担任上市公司 的独立董事，不仅必须具备足够的法律、财会、经济等方面的专业知识和资本市场 运作的理论与经验，而且还必须熟悉相关行业的经营运作、交易规则、工作经验及 诚信品质，否则就无法从实质上对公司董事会和控股股东起到监督作用。因此，借 鉴上市公司的些经验和做法，必须建立科学的独立董事的任职资格申请、审查、 确认、考核、奖惩、培训和保护程序，才能确保独立董事的质量，有效履行其职责。 四是建立独立董事与中小股东联系的有效渠道。关注中小股东的合法权益不为 控股股东所损害，是独立董事肩负的重要职责。但是，独立董事如何关注中小股东 的合法权益、通过什么方式维护中小股东的合法权益却成为实旌中的实际难题。上 市公司应建立一个制度或机制，确保独立董事能够有效履行维护中小股东合法权益 的职责。这个制度的内容大致可包括：独立董事所具有的必须维护中小股东合法权 益的权利和义务；独立董事与中小股东沟通联系的正常渠道；中小股东合法权益受 到损害时的投诉程序；独立董事履行维护中小股东合法权益职责的方式；对独立董 事在履行维护中小股东合法权益职责的评价考核办法等。 五是建立独立董事与监事之间监督职能相互协调机制。独立董事与监事在很大 程度上都是为了改善公司的治理结构，使公司做出科学、合理的决策，维护好股东 的利益。但是在行使权力的过程中，谁占我主导地位，谁属于次要地位上，法律没 有给出明确的规定。在我国公司治理结构的模式下，独立董事和监事是不能分开的， 要发挥好独立董事制度的作用，监事会就必须相互配合，不然独立董事作用的发挥 要受到限制，就不能达到预期的效果，反之亦然。因此要发挥要独立董事的作用， 法律上就必须对两者的协调做出规定，使两者相得益彰，互补长短。 4 3 建立二者发挥作用的协调机制 要使独立董事与我国现行的公司治理结构进行“无缝接入”，必须既要发挥独 立董事和监事会的作用，又要避免功能上的冲突和无人负责的情况。应该从法律上、 制度建设上和社会环境上，进一步明确监事会与独立董事的分工，明确二者的责、 权、利，并建立起对其失职的惩罚机制。( 1 ) 界定和整合独立董事与监事会的功能。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 第一，由于公司法已就监事会进行明文规定，那么就应该着手强化监事会的监 督职能：第二，可以将独立董事的效用集中在就审核、批准重大关联交易，内部董 事的提名，内部董事和经理人员的薪酬以及公司财务信息的审核和控制等方面。 ( 2 ) 建立独立董事与监事会之间的磋商、协作机制。第一，定期召开仅有独立董 事和监事参加的会议，相互交换信息，通报情况。会议可由独立董事和监事轮流召 集：第二，独立董事可以调阅、使用监事会的财务审计报告；并可建议监事会就某 一财务事项进行具体审计。 独立董事制度除了协调好与监事会制度的关系，要充分发挥独立董事的作用， 还需要一套适合我国上市公司特点的独立董事制度，也需要有一个融洽和谐的外部 环境支持。完善相关法律法规即以上提到的对独立董事责、权、利的明确。权利主 要有：信息知情权；监督权；独立的审核权：否决权。上市公司还应当赋予独立董 事特别职权。对我国独立董事的功能定位不应局限在监督制衡、保护小股东利益上， 还应实事求是地发挥独立董事在战略决策方面的功能。独立董事凭借其特有的专长 和技能，能够在董事会中发挥其专家优势，提高董事会的决策水平，避免决策失误， 为公司长远发展战略提出意见和建议。改变上市公司股权相对集中，国有股一股独 大的结构，尽快解决上市公司股权分置的问题。不解决这个问题，无论采取任何方 式也难以形成良好的治理结构，独立董事的作用也难以发挥。同时要使独立董事制 度有效地发挥作用，除了使独立董事制度法制化还要使其职业化，即让有些人以担 任独立董事为职业，而不是以兼职方式工作。美国的独立董事基本上都是社会兼职， 这在美国是可以的，因为美国上市公司的股权相当分散，任何股权都可以随意流动， 投资者投资的功能极为完善，再加之美国对上市公司的监管制度很完善，因而兼职 的独立董事就可以完成自身的职责。但在我国则不行，我国上市公司的治理结构及 资本市场制度相当不完善，独立董事作为社会兼职无法完成自己的职责，因而我国 独立董事要走向职业化，就是有人专门从事独立董事这种职业。还可进一步成立独 立董事协会或独立董事事务所等自律组织，培育独立董事的市场体系，建立和完善 独立董事的“商誉”体系，通过建立会员制的独立董事协会，来加强独立董事的培 训教育，从而形成专业化的独立董事阶层。 建立与健全完善的信息披露和传递制度。独立董事和监事发挥作用的一个重 要前提就是能够及时和全面了解公司的生产经营及其他方面的信息。设立独立董事 和监事能够提升公司的决策水平和能力，这是毋庸置疑的。但如何落实独立董事和 监事的知情权，使独立董事和监事在做出正确决定前掌握各方面影响决策的因素是 非常必要的。因此公司必须建立和健全完善的信息披露和传递制度。目前在我国信 硕士学住论文 m a s t e r st h e s i s 面做出贡献的，也应当给与奖励。更具不同的情况进行，也可以采取股票期权的长 期激励和可以发奖金形式的短期激励。 逐步建立精神激励机制。精神激励主要是声誉激励，包括以下几点：第一，对 独立董事和监事的资质进行考核和认定发放资格证书，把这一职业看作是具有较 高社会地位的高尚职业；第二，对成绩突出、素质高、职业道德良好的独立董事， 可以通过独立董事协会确认为终身独立董事，使他们珍惜自己的声誉和地位：第三， 发挥优秀独立董事在独立董事协会中的作用。对被授予终身独立董事者，在独立董 事协