境内自然人作为中外合资(合作)企业股东相关法规和案例总结.doc

境内自然人作为中外合资（合作）企业股东相关法规及案例总结 乐永宏 整理 综合我国现行法律法规及案例，可知：境内自然人一般不得直接以新设或收购外资股权的方式成为外资投资企业股东，但自2000年浙江省出台取消限制政策，至今已有多个省分取消了这一限制，虽与大法抵触但仍具有重要的参考意义；而境内自然人通过定向增向认购外商投资企业中方股东的方式、以及外资并购保留原境内自然人股东比较可行。另，值得注意的是境内自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质。 一、基本规定根据我国现行法律法规来看，境内自然人直接以新设或并购外资股权成为外资投资企业股东仍存在一定的法律障碍，具体如下：1、我国现行宪法（2004年修正）第十八条规定：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”2、中外合资经营企业法（2001年修订）“第一条 中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办合营企业。”中外合作经营企业法（2000年修正）“第一条为了扩大对外经济合作和技术交流，促进外国的企业和其他经济组织或者个人按照平等互利的原则，同中华人民共和国的企业或者其他经济组织在中国境内共同举办中外合作经营企业（以下简称合作企业），特制定本法。”3、关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定（1995年1月10日对外贸易经济合作部令第1号）“第一条 为进一步扩大国际经济技术合作和交流，引进外资，促进社会主义商品经济的发展，外国的公司、企业和其他经济组织或个人，按照平等互利的原则，可与中国的公司、企业或其他经济组织在中国境内，共同举办外商投资股份有限公司。”关于严格审核举办中外合资经营企业中方法人资格的通知（1987年9月21日原对外贸易经济合作部与国家工商行政管理总局发布）“一、中方合营者必须是根据我国民法通则第三十六条至第四十九条规定依法成立的“企业法人”，或是取得法人资格的其他经济组织。”因作为国家基本大法的宪法没有明文规定自然人可以和外国的投资者设立合资或者合作企业，致使中国的外商投资企业法律制度中，都直接限制中国的自然人可以成为外商投资企业的投资主体。 二、现行理论和法规上的突破随着经济的发展，特别是2005年新修订的公司法以及企业所得税法（2007年）的出台，标志着外资企业的超国民待遇取消，和内资企业同享受国民待遇。因此，从理论上讲自然人应也可同外资共同设立企业，而且现行法规从并购层面上已有所突破。（一）理论上的突破：1、公司法规定可以设定一人有限公司，导致宪法第18条限制自然人成为外资企业的投资主体尚失了意义。公司法第58条“本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”因公司法废除了对外转投资比例的限制，该自然人可以将一人有限公司的财产全部用来和外国的投资者设立中外合资（合作）企业，从而导致宪法第18条限制中国自然人同外国投资者合作的规定形同虚设。2、合伙企业、独资企业应也可共同投资外商投资企业根据现行宪法和中外合资经营企业法以及中外合作经营企业法，合资（合作）企业的中方股东应是中国的公司、企业和其他组织。企业应包括依据合伙企业法组建的合伙企业、依据个人独资企业法组建的承担无限责任的企业。因此，如一人有限责任公司、合伙企业、个人独资企业均可作为外资企业股东，则限制自然人作为股东已无实际意义。（二）并购层面的突破并购而使自然人成为外资企业的股东，有两个方式：一是外资并购内资企业，二是境内自然人并购外资企业。1、外资并购内资企业对于第一个方式（外资并购内资企业），国家对原内资企业的自然人股东继续担任合资或合作企业股东早有规定，即允许自然人被动成为外企的股东，而且10号令后也取消了自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的规定。（1）关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知（外经贸法发2002575号）“五、原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。”（2）外国投资者并购境内企业暂行规定（2003年第3号,03.04.12实施2006.9.8失效）第10条 被股权并购境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。（3）关于外国投资者并购境内企业的规定（六部委10号文06.9.8实施）第五十七条 被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。第五十八条 境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质。2、自然人并购外资企业对自然人并购外资企业，其中增资股份公司的方式已有商务部的函复解答，已无障碍。有限公司增资或转让仍须有地方政策支持方可操作。（1）增资并购2009年6月18日，外商投资股份公司设立后的向日葵股份有限公司，向俞相明等71名自然人定向发行5000万股，注册资本变更为45800万元，并在同年6月23日得到浙江省商务厅的批复。2009年7月3日，商务部办公厅就上述浙江省商务厅批准事项出具了商办资函2009173号商务部办公厅关于答复浙江向日葵光能科技股份有限公司向境内管理层人员增发股份问题的函，批复：“现行外商投资企业法律法规和规章对已设立的外商投资股份公司向境内自然人定向增发股份无禁止性规定”。（2）转让并购上市公司长荣股份（300195）中，2004年5月20日，台湾有恒与境内自然人李莉签订股权转让协议，约定自2004年6月1日台湾有恒将其持有的长荣股份49%无偿转让予李莉。2004年7月23日，公司就取得了天津市政府颁发的变更后外商投资企业批准证书。律师核查意见认为，李莉作为内地自然人持有合资企业股权，与中外合资经营企业法规定不符，但符合天津市委、天津市政府2004年出台的内容为“允许自然人与外商合资、合作办企业”文件精神。（三）新设合伙企业的突破外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法（国务院令第567号，2010.3.。1实施）“第二条本办法所称外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，是指2个以上外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，以及外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立合伙企业。”该法规已放开了自然人成为外资合伙企业的股东，虽限于合伙企业，但已表明了政策的取向。 三、地方规定对新设外企的突破目前各地已就取消自然人限制出台了相关的规定，其中浙江省、重庆市最先突破，其后北京市、天津市、河南省、福建省也取消了限制，但至今仍有部分省市未出台取消限制的规定。1、浙江省2000：浙江省工商行政管理局关于进一步发挥工商行政管理职能支持企业改革和发展的若干意见（2000.2.20）“第二十五条 允许个人独资企业、合伙企业、自然人出资兴办中外合资、合作经营企业。”关于进一步鼓励外商投资的若干政策意见（萧政20014号2001.4.19）“十、放宽审批条件，简化审批手续。2、允许国内个人独资企业、合伙企业、自然人经审批机关批准，与外商兴办中外合资、合 作经营企业。”浙江省富阳市关于进一步鼓励外商投资的若干意见（2002-11-16）“十三、允许国内个人独资企业、合伙企业、自然人经审批机关批准，与外商兴办中外合资、合作经营企业。”2、重庆市2001：重庆市实施西部大开发若干政策措施（2001.9.28）“（三十六）有条件的中方自然人可作为中外合资、合作的中方投资者。”重庆市工商行政管理局关于鼓励外商来渝投资若干政策措施的意见（2006.11.27）“一、放宽投资主体的限制（一）允许自然人作为中方投资者，投资设立中外合资、合作企业。自然人作为中方投资者应于设立登记前缴付不低于认缴出资额20%的出资。”关于发挥工商职能进一步促进外商投资企业发展的意见（渝工商发201013号2010.9.14）“（五）经审批机关批准，允许中国大陆自然人、个人独资企业、合伙企业、个体工商户与外国（地区）企业和其他经济组织或个人在渝共同投资设立合资、合作企业，积极支持外国（地区）投资者与我市企业和个人共同举办外商投资合伙企业。”3、北京市2004：中关村2001中关村科技园区条例（2001.1.1实施，2010.12.23失效）“第五十六条 境外经济组织或者个人可以与境内组织或者个人在中关村科技园区兴办合资、合作的高新技术企业。”中关村国家自主创新示范区条例（2010.12.23实施）“第十二条 中国公民以自然人身份在示范区出资兴办中外合资、合作企业，经审批机关批准后，工商行政管理部门予以登记注册。”北京市工商局改革市场准入制度优化经济发展环境若干意见（2004.02.15 实施）“(二十六)中国公民可与境外经济组织或者个人兴办合资、合作企业。”4、天津市2004：中共天津市委、天津市人民政府关于进一步扩大对外开放加快开放型经济发展的决定（津党发20047号，2004-03-26）“15、允许自然人与外商合资、合作办企业。”天津市人民政府关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展若干问题的意见（津政发2005055号，2005.7.1）“（十七）放宽与外商合资合作的条件。个人独资企业、合伙企业、个体工商户或自然人，可与外商开办合资合作企业。”5、河南省2004：河南省人民政府关于改革市场主体准入制度加快我省经济发展的意见（豫政200438号，2004-06-25）“八、改革外商投资企业登记制度(三十二)中国公民可与境外经济组织或者个人兴办合资、合作企业。”6、福建省2004：福建省人民政府办公厅转发省工商局关于促进和服务我省企业发展若干意见的通知（闽政办200459号，2004.4.7）“第七条 放宽中外合资、合作企业中方股东主体资格限制。允许中国公民、个人独资企业、合伙企业与外国公司、企业、其他经济组织或个人共同申办中外合资企业或中外合作企业。”中共福建省委 福建省人民政府关于全面提升民营经济发展水平的若干意见（闽委发20059号，2005.11.21）“二、提升民营经济竞争力11、引导民营企业外向拓展。允许个人独资企业、合伙企业、个体工商户与外商创办合资合作企业。”7、贵州省2007：贵州省工商行政管理局关于进一步鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展及国有企业改制的若干意见(黔工商办200731号2007.3.19)“11、放宽外商投资企业中方投资主体身份限制，经审批机关批准，允许省内自然人与外国投资者共同出资组建外商投资企业。”贵州省工商行政管理局关于促进全省经济又好又快更好更快发展的若干措施（2010.11.8）“一、进一步降低门槛，放宽市场主体准入条件10、放宽外商投资企业中方投资主体身份条件。允许省内自然人与外国(地区)投资者共同出资组建外商投资合伙企业。经审批机关批准，允许省内自然人与外国(地区)投资者共同出资组建外商投资公司制企业。”8、湖北省2007湖北省工商局关于突破性做好市场主体准入工作促进市场主体又好又快发展的决定（鄂工商文2007123号，2007.7.6）“11放宽外商投资企业股东资格条件。经审批机关批准，允许中国公民、个体工商户、个人独资企业、合伙企业作为外商投资企业的股东。”9、湖南省2009湖南省人民政府办公厅转发省工商局关于促进经济平稳较快发展若干措施的通知（湘政办发20096号，2009.2.15）“一、放宽投资主体资格。经审批机关批准，允许中国大陆自然人与外国（地区）企业和其他经济组织或个人，共同投资设立中外合资经营、中外合作经营的公司。”10、山东省2009：关于发挥工商职能进一步促进外商投资企业发展的意见（鲁工商外企字200923号2009.6.17）“6、经审批机关批准，允许中国大陆自然人与外国（地区）公司、企业和其他经济组织或个人共同投资设立外商投资的公司。”济南市工商行政管理局关于鼓励支持外商投资企业发展的意见（济工商注册发20049号2004-05-25）“一、降低门槛，放宽登记注册条件6.放宽外商投资企业投资者资格。经审批机关批准，允许具有投资能力和法人资格的学校、科研机构、社会团体、企业化经营的事业单位、村民委员会、农村集体经济组织以及合伙企业、个人独资企业等其他经济组织，与外国（地区）投资者共同设立合资、合作企业。”11、四川省2009：四川省人民政府办公厅转发省工商局关于发挥工商行政管理职能促进外商投资企业发展意见的通知（川办函2009228号，2009.9.7）“一、进一步放宽登记条件，支持企业又好又快发展5.经审批机关批准，允许自然人、个体工商户与外国（地区）公司、企业和其他经济组织或个人共同投资设立外商投资公司。”四川省工商行政管理局关于贯彻执行进一步加快民营经济发展的实施意见若干问题的通知（2003.6.10）“7、中外合办企业。经外经贸主管部门批准,省内外私营企业、个体工商户均可作为股东与外国(地区)投资者兴办中外合资企业或者中外合作经营企业。”12、江苏昆山（未查到相关内容）国家工商行政管理局已经在江苏省昆山市进行了试点，凡在昆山市登记的中外合资企业将允许中国境内个人成为中国投资者。13、上海浦东2010：境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、中外合作经营企业试行办法（浦政综改2010年1号，2010.5.1实施）根据该规定，凡持有中国居民身份证且具有完全民事行为能力的境内居民，均可在浦东新区与外国公司、企业、其他经济组织或者个人共同投资设立中外合资、中外合作经营企业。该试行办法有效期2年。 以下省份放宽了合伙企业、个人独资企业以及个体工商户的限制：1、安徽省：安徽省工商局关于进一步改进外商投资企业登记管理促进外商投资的意见（工商外企字（2008）125号）“一、放宽登记条件：13、中外合资经营企业、中外合作经营企业的中方投资主体除公司、企业（含合伙企业和个人独资企业）外，也可以是事业单位法人、社团法人、民办非企业单位。”2、广东省：广东省工商行政管理局关于进一步做好服务我省外商投资企业发展工作的若干意见（粤工商外企字2010674号，2010.11.22）“一、进一步放宽外商投资企业市场准入条件，鼓励外商增加投资（一）放宽外商投资企业投资主体限制。允许个人独资企业、合伙企业、个体工商户、农民专业合作社与外国（地区）企业、个人和其他经济组织共同投资设立合资、合作、合伙企业。”3、黑龙江双鸭山市双鸭山市工商行政管理局关于服务外商投资企业发展的若干政策（2011.1.20）“一、进一步放宽外商投资企业市场准入条件，鼓励外商增加投资（一）放宽外商投资企业投资主体限制。允许个人独资企业、合伙企业、个体工商户、农民专业合作社与外国（地区）企业、个人和其他经济组织共同投资设立合资、合作、合伙企业。” 四、案例1、浙江众成包装材料股份有限公司2001年10月，陈大魁与广国有限公司共同出资设立中外合资企业众成有限，众成有限设立时的中方股东陈大魁为自然人。补充法律意见书（一）“浙江省工商行政管理局于2000年2月20日颁布关于进一步发挥工商行政管理职能支持企业改革和发展的若干意见，其第二十五条规定：“允许个人独资企业、合伙企业、自然人出资兴办中外合资、合作经营企业”。2000年4月7日，浙江省人民政府办公厅下发浙政办（2000）2号浙江省人民政府办公厅转发省工商局关于进一步发挥工商行政管理职能支持企业改革和发展若干意见的通知，通知要求各市（地）、县（市、区）人民政府（行政公署）省政府直属各位认真贯彻执行浙江省工商行政管理局下发的关于进一步发挥工商行政管理职能支持企业改革和发展的若干意见。陈大魁与广国有限公司共同出资设立众成有限，得到有权机构的批准，是有其当时的政策背景，也符合当时政策的要求。”2、辽宁大金重工股份有限公司为中外合资企业，自然人金鑫、张智勇在2003年之前为发行人直接股东。补充法律意见书一“金鑫先生、张智勇先生作为中国自然人股东在大金有限公司自2002年8月6日起享有股东地位，截至2003年8月5日已满一年；苏荣宝先生通过增资形式和金鑫先生、张智勇先生共同合资设立中外合资经营企业，已经有权机关批准同意，符