（行政管理专业论文）论如何在我国征地拆迁过程中实现公共利益.pdf

摘 要 随着我国经济的飞速发展，城市建设步伐日益加快，政府为了市政规划而进 行的征地拆迁活动日渐频繁。但由于我国法律体制尚不完善，对于个人利益和公 共利益的界定和保护力度不够，由此产生的社会问题也越来越多。依照我国宪 法规定，土地征用权是国家为了满足公共建设用地需要而必须行使的权力，国 家和政府行使土地征用权的目的是为了推进国家基础设施建设，促进经济发展， 实现公共利益。那么，什么是公共利益？在国家土地征用过程中如何界定公共利 益？怎样在征地过程中实现公共利益呢？本文将从土地征用的角度，对公共利益 的概念、特征，以及在土地征用过程中判断公共利益的标准、方法和程序等方面 进行较为系统的研究。 本文拟采用理论与实证相结合的方法组织成文，按照提出问题，分析问题， 解决问题的思路来论证。 首先，笔者对我国目前征地拆迁过程中造成官民矛盾的背景及现状进行分 析，指出征地拆迁政策和工作的重大意义，初步揭示公共利益实际上是征地拆迁 行为的基本原则。 其次，笔者对公共利益进行学理方面的分析。公共利益是一个动态的概念， 其外延及内涵具有广泛的不确定性和抽象性。它与国家利益、政府利益、社会利 益、个人利益等相关概念虽然有相似之处，但同时也存在着许多差异，不可一概 而论。 因此在区分和界定公共利益的时候， 我们要抓住公共利益的三个基本属性： 公共性、公益性、发展性。 再次，笔者分别通过对普通法系国家、大陆法系国家、亚洲邻国及地区在征 地拆迁过程中界定公共利益的相关规定的对比与借鉴，总结出一套相对科学可行 的公共利益界定方案。 最后，笔者对我国现行征地拆迁法律法规中有关公共利益的规定及其存在的 问题进行了深入的分析，并根据研究的结果，对如何在我国征地拆迁中确保公共 利益的实现提出了可行性的建议。在总体思路上，要坚持实体与程序并重、授权 与控权结合、限制与疏导相辅的原则。在公共利益实体内容的界定上，要以其公 共性、公益性、延续性为准则，合理公正的界定和使用公共利益。 关键词：公共、公共利益、土地征用 abstract along with the fast development of china s economy, the steps of city constructions turn rapidly day by day, and at the meantime, land expropriation and residents relocation conducted by the government become more and more frequently. because of the limitation in our law system, the definition and protection between private interest and public interest are far from adequacy, and more and more social problems come forth. according with the constitutional law of china, the behaviors of land expropriation must satisfy the needs of public construction and promotion of economic development or for the aim of public interest. well then, what is public interest? how to define public interest through the land expropriation process and how to achieve public interest through this process? this dissertation will make a further study and discussion about the conception and characteristic of public interest as well as the judgment criterion, measures, procedure of public interest definition through land expropriation process. the style of writing in this dissertation is both demonstrative and academic, and the reasoning follows three steps: defining the problems, analyzing the problems and solving the problems. first of all, the author analyzes the reason why there are so many conflictions and problems in land expropriation process, point out the significance of land expropriation policy, and reveal the truth that public interest is essential principle of land expropriation behaviors. secondly, author analyzes what is public interest in the abstract. public interest is dynamic concept; its extension and connotation are very uncertain and nonobjective. though there are some similar aspects between public interest, state interest, government interest, social interest and private interest, there are also many differences between them. so we can not consider these concepts as the same one. then how can we define public interest from other correlative concepts? there are three basic rules: property of commonalty, property of commonweal and expansibility. afterward, author compares the way that how to define public interest in land expropriation process in different law system countries respectively, and summarize a feasible scheme of public interest definition. at last, author makes a further analysis of the problems about public interest in china s respective law of land expropriation process, and makes feasible suggestions on how to achieving the public interest through land expropriation process based on the research. generally speaking, we should keep focus on procedures and entity, authorization and control, limitation and leading. and on the definition of public interest problem, we should follow its three basic principles, make good use of public interest in a more equitable way. keywords: public, public interest, land expropriation 学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 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共利益的冲突，其结果是政府必须有充分的理由证明公共利益具有高于个人利益 的宪法价值，并给予产权人公平合理的补偿，因此土地征用的唯一合法正当理由 便是公共利益。 3 其次，在现代社会人和财产权都不是绝对的、不受限制的，国家 可以根据公共利益的需要对个人财产进行限制和处分。而土地征用作为国家以非 市场的方式取得非国有财产的强制性政府行为，是对既定财产秩序的改变， “除 1 刘连泰： “ 公共利益的解释困境及其突围” ， 文史哲 ，2006 年第 2 期。 2 张文显： 法理学 ，法律出版社，1997 年，第 286 页。 3 韩大元： “宪法文本中公共利益的规范分析” ， 法学论坛 ，2005 年底 1 期。 2 了对社会发生更直接的影响外，还间接的影响到财富的分配，因而不应当轻率的 使用。 ” 4 如果国家不是出于公共利益的需要而使用这种权力，那么这种绝对的权 力将有被滥用的可能性，其所导致的间接后果是非常严重的。由此可见，如果土 地的征收征用不是出于公共利益的需要，它就是一种违法的行政行为。 为了在新时期有效的提高党和政府的执政能力，加强对政府行政行为的监督 和指导，合理的行使土地征用权力加快城乡经济和城镇基础设施建设，我们就需 要对公共利益的概念做出一个明晰的界定。那么什么是公共利益呢？这个问题在 学界一直众说纷纭，莫衷一是。我国至今尚没有任何一部法律列举或者明确解释 何谓公共利益，而其他国家在法理上对于公共利益的判断也由于民族、地域、文 化等因素的差异而相距甚远。正是由于长期以来公共利益的内涵、受益对象和实 现过程具有不确定性，到目前为止，人们所普遍接受的只是公共利益形而上的模 糊的定位，既公共利益是公法领域的一个核心概念，它既是对公民财产权的合法 限制，也是对国家行政权的基本约束，是整个法律秩序，特别是以行政法为代表 的公法体系的基石，是一切公共行政合法性的根源。而这种过于原则性的规定使 政府裁量的自由度较大，不利于约束行政机关，使之严格依法实施土地的征收和 征用行为。因此本文尝试通过对征地拆迁过程中如何实现公共利益的探索和分 析，明确公共利益的内容界限和实现方式，进而建立合理的公共利益决策与制约 机制，以期对保障被拆迁人的合法权益和实现我国法制公正的进程有所裨益。 4 伊利.莫尔豪斯： 土地经济学原理 ，腾维藻译，商务印书馆，1982 年版，第 263 页。 3 第 2 章 我国征地拆迁的现实情况 随着我国经济的飞速发展，人民生活水平的日益提高，我国的城市化进程增 速显著。城市建设对土地的需求越来越大，各地政府为实现加速现代化城市建设 的目标，不断地扩大征地的范围，强化拆迁工作的力度。而与此同时，失去土地 的农民和被征地拆迁的居民由于得不到合理的补偿和安置，生活渐入窘境。他们 与政府、开发商的矛盾也日益激化。据相关部门统计，在目前数量庞大且仍在急 剧上升的信访案件中，一半以上都是直接或者间接的与土地征用和强制拆迁有 关。因此，如何妥善处理由征地拆迁所引发的一系列问题，是当前我国政府构建 和谐社会所急待解决的一项大事。 2007 年初，在两会刚刚审议通过了物权法的时候，一件考验我国法律尊 严和制度合理性的案例呈现在了公众的面前。中国史上最强的钉子户，杨武和吴 萍夫妇坚守“重庆孤岛” ，给了我国长期以来政府主导的征地拆迁行为一记沉重 的直拳，让政府不得不重新审视征地拆迁与公共利益、公共利益与个人利益之间 的关系以及法理依据。不管是巧合还是刻意，两者的不期而遇，也许正好是对物 权法进行普及的难得机会。因为，我们完全可以用物权法的视角，来解读与考量 中国“史上最牛的钉子户” 。笔者认为，这个注定要载入中国拆迁史册的“最牛 钉子户” ，这样一个公民用个体的力量来维护个人私有财产权利的经典案例，将 有助于我们理清征地拆迁行为与公共利益、公共利益与个人利益之间的关系。 2 . 1 重庆“钉子户” ，屹立杨家坪 2 0 0 7 年，中国发生了许多大事，其中最令寻常百姓们关注和振奋的则非“重 庆钉子户”事件莫属，其大致的经过如下： 杨家坪鹤兴路片区地处九龙坡区商业核心地段，紧邻杨家坪步行商业区和轻 轨杨家坪站，有住宅 2 0 4户，非住宅 7 7户。住宅户全部为非成套住宅，无厨无 厕，无天然气和下排系统，其中有 1 5 9户面积不足 3 5平方米，最小的不足 8平 方米。该片区 8 0 % 的房屋系上世纪 4 0 、5 0 年代前修建，多数为穿逗夹墙等简易结 构建筑，年久失修，危旧破烂。经专业技术部门鉴定，7 2 . 2 % 的建筑系危房，并 多次发生火灾和垮塌事故，近 1 0多年来，被市、区两级列为消防安全、房屋安 全重点监控及整改片区，安全隐患极为严重。同时，该地段是连接步行商业区内 外的重要通道，人、车流量较大，在未实施拆迁以前，人行道路狭窄且破损严重， 最窄处不足 1 米，导致交通拥堵。 4 2 0 0 4 年， 重庆智润置业有限公司与重庆南隆房地产开发有限公司以联建的方 式启动了对该片区的改造，开发建设“正升百老汇广场”项目。同年 8月 3 1 日，拆迁人取得拆迁许可，并于次年 2 月向拆迁行政主管部门九龙坡区房地产管 理局提出拆迁行政裁决，要求裁决被拆迁人限期搬迁。 2 0 0 7年 1 月 1 6日送达时，被拆迁人阅后拒绝签收。拆迁人针对被拆迁人提 出的相关安置要求再次对补偿安置的具体方案做出了较大调整，尽力促进协议搬 迁，未果。后经房管局、九龙坡区人民法院数轮调解，仍未果，法院下达非诉行 政执行裁定书和限期履行书，责令被拆迁人与 2 0 0 7 年 3 月 2 2 日前迁出。但被拆 迁人据不执行裁决，并于 3月 3 0日提出上诉。法院经审理，依旧判决被拆迁人 应履行前法庭裁决并于 4 月 1 0 日前自动迁出，否则届时法院将强制执行。 2 0 0 7 年 4 月 2 日杨武之妻吴萍与开发商今天签定异地安置协议。按协议，吴 萍选择了异地实物安置方案，开发商将其在重庆沙坪坝区开发的一处门面房，按 同样面积交付吴萍。在孤岛困守多天的杨武于当天下午四时许走出孤岛，并拆除 国旗和标语。当日晚，“最牛钉子户”建筑物轰然倒塌。至此，重庆杨家坪鹤兴 路旧城改造项目拆迁纠纷告一段落。 2 . 2 被拆迁人维权艰难，征地拆迁症结何在 尽管杨氏夫妇最终得到了与他们的期望近似相等的补偿，但这仍然是无奈之 下的妥协。也许相比之下，在杨氏夫妇之前搬走的住户，他们已经算是取得了难 以想象的胜利，但是这仍然不足以体现出一个社会主义法制国家对个人财产保护 所应有的力度。从强制执行到异地安置，其中的这许多波折让我们再一次感觉到 了个人权益维护之不易。但是，这正好彰显了“史上最牛的钉子户”出现的现实 意义之所在。无论是公民的私产保护还是其他正当权利的维护，从来都不是静态 的，而是一个在对公民合法私权的维护和推进与对这种权益侵犯乃至取消的行为 之间永不停止的抗争过程。因此，如果没有像中国“史上最牛的钉子户”这样的 抗争与博弈，那么无论是宪法中的私有财产神圣不可侵犯的条款，还是物权法中 对于公民私产保护的规章细节和理念，都不会自动降临到人们的头上。 因此，笔者认为，中国“史上最牛钉子户”是公民捍卫私有产权的典范。尽 管其中曲折起伏、困难重重，但是公民为了捍卫自己的私有财产而做出的努力， 是值得赞赏的。这种“钉子精神”，将是对公民私产保护意识的一次启蒙。卢梭 曾经说过：“一切重大的法律不是刻在大理石或铜板上，而是铭记在公民们的心 中。”同样，物权法的理念和精神，也不仅仅是严谨、理性的生硬条文，而应该 5 有着鲜活的生命力，应该能融入到每一个公民的现实生活中。 但是征地拆迁不会只此一次不再进行，拆迁人与被拆迁人之间的矛盾还会继 续， 公共利益与个人利益的冲突仍然存在， 征地拆迁与公共利益的关系依旧模糊， 这些悬而不决的问题势必在今后的征地拆迁过程中越发突出而激烈。紧随“重庆 孤岛事件”接踵而至的辽宁鞍山野蛮拆迁事件、安徽利辛县违法拆迁事件充分验 证了笔者的判断，与此同时，民众对政府在征地拆迁过程中重视和保障公共利益 的呼声也越来越高。要解决这些问题，我们就要找到问题的症结所在。笔者认为， 我国的征地拆迁行为存在如此之多的问题关键在于其现行制度是极其不合理的， 在执行过程中不能切实的落实公共利益原则。 首先，在征地项目的决策阶段，公民根本没有知情权，更不用谈发言权。往 往是政府立项之后以通知或者文件的形式下发到被征地社区，公民唯一的选择就 是接受。公权与私权处于完全不平等的状态这种决策程序又给了非公共利益征地 项目打着公共利益的旗号进行征地拆迁以可趁之机，于是公权力就背离了代表公 共利益的本质。 其次，在拆迁的过程中政府不当介入。大部分工程的拆迁阶段本是开发商或 者拆迁公司与公民交涉的阶段，但许多政府出于各种利益的驱动，加入到开发商 一方，为其提供后盾，甚至直接派出公安人员协助强行拆迁，使得本属平等主体 的开发商与拆迁户的关系失衡，甚至演化成国家公权与公民私权之间的关系，公 众的公共利益就这样被公然的无视了。 再次，补偿款项的确定过程没有体现平等自愿的原则，而是政府单方面确定 价格，评估机关的活动不公开，补偿标准高低无据，随意性极大，价格往往远远 低于市场价格，无视被拆迁方的情况，不适当的提高了公权力的地位，扭曲了公 共利益与个人利益辩证互补的关系。 最后，行使公权力的政府官员的不规范行为，其背后往往是不正当地谋求了 个人私利或者小集团的利益，容易引发腐败，公权成为个别人谋取个人私利的工 具。 综上所述，拆迁户之所以在城市改造过程中处于权利匮乏境地，根源有三： 第一，法律对于公共利益的界定不够明确，致使公共利益与个人利益的关系模糊 不清，而政府部门则混淆概念，以政府权力代之以公共利益，于是就会出现公共 利益挤压个人利益的情况， 让被拆迁人在整个拆迁过程出处于绝对的劣势。 第二， 近代中国法学无视中国传统法律智慧，盲目的继受欧洲民法传统，片面强调所有 6 权的重要性，一直到目前的物权法 ，仍然围着所有权打转。依据这种法律理 论， 所有权持有人对次级土地权利持有人具有压倒优势， 拆迁户作为房屋所有者， 根本没有资格抗辩土地所有人的主张。 5 第三，政府又错误地把城市土地国有这一 政治性概念，理解为实实在在的民事法律权利，因而在涉及土地的事务中，政府 是以土地所有者，而不是以公共管理者的身份行使权力。 6 土地的所有权与政府的 权力合二为一，其结果当然是把拆迁变成城市一大问题。 因此，笔者认为，要想解决我国征地拆迁过程中所存在的诸多问题，就必须 清晰的界定公共利益的概念并把它作为立法、司法和执法的指导思想贯穿始终， 同时还要对现行的征地拆迁法律制度进行改革和创新。而其中首要解决的就是对 在征地拆迁过程中的公共利益进行合理的界定。 5 梁慧星、陈华彬： 物权法 （第二版） ，法律出版社，2003 年版。 6 关涛： 我国不动产法律问题专论 ，人民法院出版社，2004 年版。 7 第 3 章 公共利益的学理分析 3 . 1 公共利益的多元价值判断 利益是一种价值判断，因对象的多元性和社会发展时期动态的国家社会情形 而有所不同， 呈现不确定性与多面性。 7 而把公共利益作为一个法律概念进行研究， 则首推战后德国公法学者。德国学者认为，利益表现为某个特定的客体对主体具 有意义，并且为主体自己或者其他评价者直接认为、合理地假定或者承认对有关 主体的存在有价值。利益的内容与主体自身对于客体的感觉紧密相连，因而利益 内容的不确定性是公共利益概念的第一个特征。当利益与“公共”相结合时，便 又呈现出更加复杂的不确定性和抽象性。 8 何谓“公共” ，德国学者洛厚德在 1 9 世 纪末提出了“地域基础理论”标准，以地区为划分，且多以国家之政治、行政组 织为单位，地区内的大多数人就足以形成公共，而少部分人则为个别。因此只要 居于某区域内的人是居多数的，那么他们即可形成公共的利益。 9 由于“地域基础 理论”过于强调地区的区分，因而也带来了该理论的缺陷属于别区的人们可 以越区而受到利益。之后，纽曼提出了“不确定多数人理论” ，即公共的概念是 指利益效果所及的范围，即以受益人的多寡的方式决定，只要大多数的不确定数 目的利益人存在，即属公益，强调在数量上的特征。该理论也符合民主多数决定 少数的理念，因此成为公共的标准之通论。 1 0 庞德把利益看作是人们个别地或通 过集团、联合或亲属关系，谋求满足的一种需求或愿望。并在此基础上把利益划 分为个人利益、公共利益与社会利益。 1 1 博登海默则认为：公共利益这个概念意 味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限， “外部界限”的意思是 赋予个人权利以实质性的范围本身就是增进公共利益的一个基本条件。 1 2 英国的 哈耶克对公共利益也有独到的见解：公共利益只能定义为一项抽象的秩序 “自由社会的共同福利或公共利益的概念，决不可定义为所要达至的已知的特定 结果的总和，而只能定义为一种抽象的秩序。作为一个整体，它不指向任何特定 的具体目标，而是仅仅提供最佳渠道，使无论哪个成员都可以将自己的知识用于 7 张千帆： “ 公共利益是什么？社会功利主义的定义及其宪法上的局限性” ， 法学论坛 ，2005 年第 1 期。 8 陈新民： 德国公法学基础理论 （下册） ，山东人民出版社，2001 年版。 9 同上注。 10 夏云娇： “行政契约的界定公共利益本位论视野下的再思考” ， 探索与争鸣 ，2005 年第 9 期。 11 孙双琴： “论公共利益的内涵、特性及其制度基础” ， 行政与法 ，2005 年第 6 期。 12 张翔： “公共利益本位论与行政程序” ， 政治与法律 ，1997 年第 4 期。 8 自己的目的。 ” 1 3 上述学者对公共利益的理解是仁者见仁、 智者见智， 难怪台湾学者陈新民说: “公共利益概念的最特别之处，在于其概念内容的不确定性( 是典型的不确定法 律概念) 。 ” 1 4 其主要体现在公共利益的主体和内容以及受益人数的不确定。与不 确定性紧密相联系的还有公共利益的流动性，因为不同的时代公共利益的内容存 在很大区别，但我们不妨通过与相近概念的进一步比较来分析公共利益的准确含 义。 3 . 2 公共利益与国家利益的差异 从法律上讲，国家自身利益只在三种情况下存在：其一，与国家政权的稳定 与安全相关的情况，如政治体制变革、外敌入侵、灾难来袭等；其二，国际法上 的国家主权意义上的利益，如领土完整、国家统一、民族自决权等；其三、民事 法律上的国家财产所有权的利益，如国有资产的使用权、处分权、受益权等。 1 5 除 此之外，不应当存在独立的国家利益，否则这种国家利益就有可能是非法利益， 比如政府在高速公路上设立收费站在已经收回其成本后仍继续收费或者乱设收 费处的行为，以及要求公民尽量不要上访以免增加行政机关在人力、物力和财力 上的负担的行为都属于非法利益。 1 6 如果说在计划经济的体制下，由于国家垄断资源，公共利益与国家利益的重 合是特殊历史时期的产物，那么在市场经济体制的今天，社会的各种资源将通过 市场规律的作用来进行资源配置和流转，这样的一种秩序及其观念与原则必然形 成一种独立的公共利益。也许我们更习惯于将公共利益理解为国家利益，但其实 它不仅仅局限于国家利益，因为人类社会的共同利益也包含在内，它是公共整体 在物质上和精神上、在生存和发展方面的现实和长远需要以及价值取向的总和。 无论如何，国家的利益是很有限的，它不应该享有更多的独立与社会及社会个人 的特殊利益。 因此，公共利益不同于国家利益。公共利益不仅包括国家利益，而且包括社 会利益。 “公共利益是上位概念，社会利益和国家利益同为并列下位概念。 ” 1 7 有 时公共利益与国家利益具有一定的交叉重合性，如国家加强国防建设确保国家安 13 哈耶克： 经济、科学与政治哈耶克思想精粹 ，冯克利译，江苏人民出版社，2000 年版。 14 陈新民： 公共利益的概念 ，三民书局，1992 年版。 15 乔涌： “ 社会公共利益、国家利益优先原则的思考” ， 中国教育与经济论坛 ，2003 年第 12 期。 16 孙笑侠： “论法律与社会利益对市场经济中公平问题的另一种思考” ， 中国法学 ，1995 年第 4 期， 第 57 页。 17 范进学： “定义公共利益的方法论及概念诠释” ， 法学论坛 ，2005 年第 1 期。 9 全，即维护了国家利益，也维护了公共利益。只有当在统治阶级为了维护社会公 共秩序，履行一定的社会公共职能，满足社会成员的公共需求时，国家利益才具 有公共利益的性质。 3 . 3 公共利益与社会利益的差异 公共利益与社会利益也是一对容易被人们混淆的概念。因为社会不仅同样是 最大的共同体， 而且在我国的普通立法上， 往往将社会与公共利益放在一起使用。 如中华人民共和国民法通则第 7条规定： “民事活动应当尊重社会公德，不 得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。 ” 1 8 因此有的学者 主张公共利益、社会利益、社会公共利益在本质上并无区别。对此，笔者更倾向 于赞同我国学者胡锦光教授的看法，即社会利益与国家利益一样，都是公共利益 的下位概念。 1 9 我国在立法上往往将社会利益与公共利益放在一起使用，容易引起混淆。笔 者认同社会利益和国家利益是公共利益的下位概念的观点，社会是独立于国家的 另一个自治的共同体，与追求政治利益的国家不同，社会以经济关系为核心，靠 社会成员之间的文化纽带联结，所以社会利益的主要内容是经济利益和文化利益 2 0 ，以维护社会自治和良性运转为目的，并排斥国家的肆意干涉。在社会与国家 高度融合的情况下， 社会利益与国家利益是重叠的； 在社会与国家分离的情况下， 社会利益与国家利益分别代表不同的利益领域， 但都从属于公共利益。 由此可见， 公共利益也不同于社会利益。 3 . 4 公共利益与政府利益的差异 从道义上讲或者在理想的层次上，政府是整个社会利益的代表，没有自己独 立的利益要求，政府的政策总是基于全社会和整个国家利益考虑。而且，也只有 当政府作为社会总体利益的代表，而不是把自己作为一个独立的利益实体的时 候，它才能在尊重社会及其各种组织法律的独立性前提下，积极的介入社会生活 的过程，发挥其权威作用。但是，现实中的政府并不是这样的“无私” 。 经济学家假定一切社会主体都在理性地追求自身利益的最大化，不仅个人是 “经济人” ，社会团体和政府也是“经济人” 。经济分析的方法是否可以概括问题 18 中华人民共和国民法通则 ，1986 年 4 月经中华人民共和国第六届人民代表大会第四次全体会议通过， 1987 年 1 月 1 日正式实施。 19 胡锦光、王错： “我国宪法上公共利益的界定” ， 中国法学 ，2005 年第 1 期，第 23 页。 20 孙笑侠： “论法律与社会利益对市场经济中公平问题的另一种思考” ， 中国法学 ，1995 年第 4 期， 第 58 页。 10 的全部，这尚且是一个无法确定的问题，但至少社会主体的经济属性是很难被否 认的。在利益主体的对应上，公共利益被直接对应于政府或国家机关的层面上， 这成了我们的一种固有的思维方式。但实际上，每个共同体都有自己的利益，政 府也不例外。当政府代表其自身利益的时候，它所代表的就不是公共利益，而是 其独有的政府利益，其中既包括政府作为一个整体在与民众的矛盾之中体现出的 利益，也包括不同层级、不同地区的政府之间发生矛盾时所表现出的各自利益。 政府利益与公共利益不一定一致、不完全一致甚至完全不一致。 2 1 如：政府公开 治理信息是符合“公共利益”的诉求的，但同时却会增加政府机关的工作量，影 响工作效率；纠正一个已经被确认的错误的权利行为符合“公共利益”的原则， 却会影响政府的威信和政绩。因此，不能简单地认为政府的存在就是为了实现公 共利益，现实中的政府有着自己的利益。 综上所述，公共利益与政府利益是截然不同的两个概念。政府利益是指政府 本身具有的利益，在现实中包括正当的政府利益与非正当的政府利益。所谓正当 的政府利益是指政府自身应具有法定利益，如政府作为机关法人为维护公权力自 身正常运转所享有的利益；非正当的政府利益是指政府在行使公共权力过程中掺 杂不应有的、不符合法理意义的私利，如政府利用行使公共权力之便，将公共利 益私化为部门、团体的利益甚至是国家公职人员的个人利益，从行政主体和相对 人之间寻租等。 3 . 5 公共利益与个人利益的冲突融合关系 公共利益与个人利益之间究竟是怎样的一种关系？理论界有两种观点：一种 观点是孙笑侠认为的公共利益是独立于个人利益之外的一种特殊利益。 “社会公 共利益具有整体性和普遍性两大特点。社会公共利益在主体上是整体的而不是局 部的利益，在内容上是普遍的而不是特殊的利益。 ” 2 2 另一种观点则认为，所谓公 共利益就是个人利益的总和。美国著名思想家潘恩认为， “公共利益不是一个与 个人利益相对立的术语；相反，公共利益是每个利益的总和。它是所有人的利益， 因为它是每个人的利益；因为正如社会是每个个人的总和一样，公共利益也是这 些个人利益的总和。 ” 2 3 也就是说，利益的分析只能始于个人，所谓共同体的利益 也即公共利益，只能是个人利益的总和，而它是独立个人利益之外的特殊利益。 21 季燕霞： “政府权威与社会公共利益” ， 学术探索 ，2000 年第 12 期。 22 孙笑侠： 返回法的形而下 ，法律出版社，2003 年版。 23 e.博登海默： 法理学：法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社，1998 年版。 11 其实， 从辩证的角度看， 公共利益与个人利益之间是普遍性与特殊性的关系。 首先，作为一般的、普遍的具有共性特点的公共利益，寓于作为个别的、特殊的 和具有个性特点的个人利益之中，而个人利益则体现着公共利益的要求，是公共 利益在个别人身上的利益表现，并且受到公共利益的制约。公共利益是反映在个 人利益之中的一般的、相对稳定的、不断重复的东西，是人的最强大的利益基础。 公共利益不是简单地存在于个人利益之中，而是借助于个人利益不同的形式和不 同的强度表现出来。每个个人的利益都通过其行为去影响他人和社会。公共利益 作为社会资源，其总量是有限的，这样的情况势必造成个人利益与公共利益的矛 盾。但应当避免将公共利益当作抽象的东西同个人对立起来。 公共利益保障是为了对个人利益的适度限制，而不是否定个人利益和个人权 利，我国两次修宪和目前正在讨论的物权法草案都强调法律对公权力的限制和对 个人权利的保护。在某些情况下，个人利益甚至对公共利益具有绝对的优势，决 不能因为所谓大多数人的公共利益而牺牲个人为正义所保障的不可侵犯的权利。 公共利益不可以完全脱离个人利益而存在，它只是不特定的个人可以同时享有的 一种利益。公共利益最终必然还原于个人利益，被个人所感觉到，不存在不能还 原为个人利益的国家或社会的公共利益。诚如罗尔斯所言，每个人都拥有一种基 于正义的不可侵犯性， 这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。 2 4 因 此，为了一些人分享更大的利益而剥夺另一些人的自由是非正当的，正义不承认 许多人享有的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。 其次，公共利益与个人利益具有一定的重合性或一致性。亚当斯密在国 富论中提出著名的“看不见的手”理论指出，经济运行中有一只“看不见的手” 在自动调节，即便每一个人都是从个人利益角度出发，其结果也会促进社会的整 体利益。公共利益与个人利益可以相互依赖，又相互转化。一方面公共利益能转 化为权利，因而转化为个人利益。例如加强环境保护本是公共利益，当法律确认 环境权之后，其主体被具体为个人、法人或社会群体来行使，而转化为个人利益。 另一方面，个人利益也能转化为公共利益，当个人利益或个人权利受侵害现象具 有经济秩序或社会主义的普遍性和典型性意义时，才转化为公共利益。其外在表 现形式往往是被舆论认可为社会公害，如伪劣产品给消费者造成损害，孤立地看 是消费者个人的利益，但因为这种现象具有普遍性和公害性而具有侵害公共利益 的性质。 24 罗伯特.考特、托马斯.尤伦： 法和经济学 ，三联书店，1996 版。 12 3 . 6 公共利益的内涵 通过上文对公共利益及其相关概念的比较分析，笔者认为， “公共利益”是 一种多元化的价值判断标准，在不同的时期、不同的场合，它所代表的意义与价 值是不尽相同的。但无论在何种环境中公共利益的具体指向有什么变化，其核心 的思想或者说人们对公共利益的精神所达成的基本认识是一致的。换言之，如果 能够紧紧地把握公共利益的基本属性，无论外部环境如何变化，我们都可以得出 一个最合理的公共利益的解释。具体而言，公共利益的基本属性包含了：公共性、 公益性和发展性。 3 . 6 . 1 公共利益的公共性 公共利益的公共性即其享有主体具有广泛性，而不是封闭的，特定的。仅对 一部分人开放显然不属于公共利益的范畴。美国社会学家庞德指出“公共利益是 从政治组织社会生活角度出发，以政治组织社会生活的名义提出的主张、需要、 愿望” 。 2 5 这些主张愿望一般是与群体的生存发展密切相关。因而凡是纳入公共利 益范围的物品就不应排斥他人使用。也就是说公共利益是人人都有机会享有的， 如公立学校等。尽管现实中可能有人没有实际享用，但是没有享用并不代表他没 有享用的权利，而且这种归属于公共物品的设施至少提供了一种潜在的平等享受 的机会。 3 . 6 . 2 公共利益的公益性 公共利益的公益性就是指公共利益本身能够增进社会成员的福利，有助于社 会成员生存和发展价值的实现，如公立医院提供的健康服务，公立学校所具有的 教育职能，国防设施给全体成员的安全保障。同样的，我们所谈及的征收征用行 为在结果上也必须能是够给社会公众带来直接或间接的利益才符合公共利益的 主旨。 3 . 6 . 3 公共利益的发展性 公共利益是一个不断发展的概念。从哲学上来讲，公共利益体现了主体的需 要，当社会不断发展，人们对客体的价值认识也会发生变化，相对稳定的公共利 益在社会发展所必须时，应当扩大或缩小其范围，使机械的法律适应社会的发展 变化。 2 6 因此对公共利益的解释法律应做出保留，不妨在公共利益列举后追加一 款兜底条款：其他由政府兴办的以公共利益为目的的事业，以此适应特殊情况或 25 公丕祥： 法理学 ，复旦大学出版社，2002 年版，第 89 页。 26 麻宝斌： “公共利益与公共悖论” ， 江苏社会科学 ，2002 年第 1 期。 13 者未来社会发展的需要，如果行政机关基于此项规定征收征用，法律可规定在发 生争议时由行政机关负担其行为公益性的举证责任。 14 第 4 章 征地拆迁过程中公共利益的法律界定 通过上文的论述，公共利益的概念属于典型的内容不确定法律概念。这种内 容不确定性，表现在其利益内容的不确定性及受益对象的不确定性两方面。由于 公共利益内容的不确定性和发展性，无法下一个放之四海而皆准的定义。但是并 不是说公共利益不能确定，在一定社会中的政治、经济、文化的客观基础上，通 过价值判断，将公共利益成文法化和类型化，并借助法律理念和司法实践，还是 能够相对确定它的内涵。在世界上其他国家和地区的土地征收征用制度中，对公 共利益的界定与研究取得了令人瞩目的成果。尽管不同的国家或地区由于社会制 度不同，历史和文化背景不同，对公共利益形成了不同的认识，但他们对于公共 利益的基本属性和范畴的判断还是有许多共同之处的。与此同时，他们经过多年 的探索和实践积累下来的先进经验和做法对于完善我国征地拆迁制度是具有十 分重要的借鉴意义的。因此，下面让我们一起来看看其他国家是如何在征地拆迁 过程中界定公共利益的，也许我们可以从中找到一条符合我国国情并趋于合理的 公共利益的界定方式。 4 . 1 普通法系国家对土地征收征用过程中公共利益的法律界定概况 4 . 1 . 1 美国对土地征收征用过程中公共利益的法律界定概况 美国 1 7 8 9 年宪法第五修正案规定： “任何人不得未经正当法律程序被剥夺生 命、自由或财产，私人财产非经公平补偿不得加以征收作公共使用” 。 在长期的司法实践过程中， 美国对公共利益的内涵大概形成如下的解释： “公 共使用的规则排除了政府利用行政权力损害某一个体利益的同时使另一个体受 益，比如征收 a 的住房给 b 开设零售商店，就不能构成公共使用。但公共使用并 不意味着政府征收的财产只能或只给一般公众使用。政府征收财产又立即转让给 多数私人使用，同样构成公共使用。 ” 2 7 由此可见，美国对公共利益的解释是比较 宽泛的，而且是通过判例逐渐丰富和扩展的。美国的判例法上对公共利益的理解 是从被征收财产的利用目的上解释公共利益的，对公共目的的解释经历了由公众 使用或公共事业使用扩张至包含非由政府或公用事业使用，即由私人使用、公众 间接受益但排除完全私人使用的过程。在美国，判例承认，只要行为后果涉及权 利之外的多数人，就认为符合公共利益的需要。 2 8 甚至认为“有想象得到的公共 27 黄凯松： “中美两国土地征用与房屋拆迁立法比较研究” ， 中共福建省委党校学报 ，2005 年第 2 期。 28 郭洁： 土地资源保护与民事立法研究 ，法律出版社，2002 年版，第 302 页。 15 特征存在即可” 。 2 9 无论公共利益是征收行为的主要目的还是附带性后果。最高法 院在 1 9 5 8 年的 poletown neighbor council v. ctiy of detroit 案中总结说 “当国家征 收权的行使与某种可以理解的公共目的存在着合理联系的时候，法庭从未禁止过 这种补偿过的夺取行为。如果一些私有企业能给它所在的城市，乃至国家的经济 发展、安置就业、政治稳定都带来好处，支持这样的企业就具有公益性。 ” 3 0 因此，政府从事经济建设和公益事业，需要用地时，只要有充分证据证明政 府收买土地是用