解构与续造当事人的陈述制度化构建.doc

解构与续造当事人的陈述制度化构建 黄宣 （西南政法大学法学院，重庆401120） 摘要：民事诉讼中，当事人既是案件事实的亲历者，最知悉案情，又是案件事实的最大利害关系人，其陈述的证明力较弱。将如此先天性不足的当事人的陈述，列为证据种类的首位，有违立法之科学。强化当事人的陈述之制度构建，并将当事人的陈述界定为自由心证的补充性地位，是民事诉讼制度精细化的必然选择。 关键词：陈述制度；证据种类；询问当事人；民事诉讼制度 ：DF721：A：1002-3933(xx)08-0155-06 当事人的陈述，是我国民事诉讼八种法定证据种类之一，就其内涵而言，当事人的陈述指的是当事人将本案的事实发生经过以及与本案有关的情况向主审法官所作的陈述。事实上，无论是民事诉讼立法还是相关司法解释，都早已有对当事人的陈述的规定。只是与其他证据相比，当事人的陈述很难从外观及内容上进行分辨，而且当事人利益的党派性亦影响其证据的证明力，因此理论规定书证优先、立法将其排列在证据种类第五顺位以平衡上述缺陷。然而，我国新民事诉讼法却将当事人的陈述从证据种类排序的第五顺位上升至证据种类之首。事实上，无论从社会生活还是立法技术而言，首位必然意味着证明力、重要性等各种优先性，但仅仅从证据层面对当事人的陈述进行规范分析，并将其作为当事人的陈述的唯一属性，夸大了当事人的陈述之案件事实的证明功能，而忽略了当事人作为与案件的结果有最大利害关系，其由于陈述证明力的折损而成为“最差的证人”的事。申言之，将本身制度构造不足的当事人的陈述置于证据种类的首位，不仅强“人”所难，更与日趋精细化的民事诉讼立法技术趋势相违背。因此，如何弥补当事人的陈述制度的固有缺陷、合理使用当事人的陈述是理论与实践均亟待需要研究的问题。 一、制度反思：当事人的陈述的制度缺陷 事实上，当事人的陈述在我国立法和司法上存在重形式轻运作的缺陷，这导致当事人的陈述逻辑矛盾和程序功能缺失等，其非体系化、非程序化和非制度化现象明显且突出。具体而言，主要体现在如下几个方面。 （一）立法技术不成熟 民事诉讼法作为一种程序法，立法的完善与否对于具体司法实践的操作具有明显的指引作用。就民事诉讼的法律条文而言，比如大陆法系国家中，法国新民事诉讼法典共计1057个条文，德国现行民事诉讼法共计1066条，日本新民事诉讼法共计400条，而我国1991年民事诉讼法共计268条（忽略司法解释条文数）。我国之所以出现这种简陋的立法技术，可以从两个方面得到解释。一是人性善的逻辑理念，二是宜粗不宜细的立法理念。首先，在立法上，如果以人性恶为制度构建的哲学基础，则在具体的制度构建中必然会规定详细的规则，以约束和规范权力权利的运行；如果以人性善为制度构建等哲学基础，则在具体的制度构建中会忽略规则和制度对人行为和语言的约束，而认为人性本善会规范任何一个人的行为；其次，改革开放后，我国经济迅速发展，立法滞后性在这种飞速发展的社会现状面前更加明显，为此立法遵循了易粗不宜细的立法理念。 （二）当事人的陈述性质定位不明确 在诉讼程序中，当事人存在多重角色，首先是作为诉讼主体的当事人，这个时候其功能是对诉讼的请求的主张；其次是作为证明主体的当事人，这个时候其功能是广义证人的范畴。而在我国，受宜粗不宜细立法理念及人性善制度假设的影响，相关立法及司法解释均以粗线条的形式规定了当事人的陈述，条文少、规定简陋是其明显的弊端。立法及相关司法解释对在什么样的条件下对当事人进行询问，如何询问，对当事人行为能力之要求，以及当事人拒绝陈述和虚假陈述的制裁措施都无明确规定，直接导致无法在具体程序运作中直接以外观和形式区分和识别当事人的陈述，其作为证据的法律属性的本质亦遭受本质性的质疑。实践调研显示，由于立法并未对如何在冗杂的关于当事人的各种陈述中区分作为证据的当事人的陈述，对当事人的陈述的具体审查形式、存在场景作出规定，导致实务中无法可依，最终无法形成具有规范性的统一做法，当事人的各种陈述，包括关涉主张的、诉讼请求的、法律观点的都混合在一起，无法对此进行有效的辨别和区分。 （三）当事人拒绝和虚假陈述的约束机制不健全 我国当事人的陈述呈现出制度软化的特征，其中的一个重要体现就是缺乏对当事人拒绝和虚假诉讼的规制。虽然新民事诉讼法已经将诚实信用原则列为民事诉讼的基本原则，但是由于原则的规定只具有抽象性和指导性意义，在司法实践中仍然很难约束到虚假诉讼和恶意诉讼的当事人。而我国民事诉讼立法中，更是明确规定了如果当事人不配合陈述，甚至是为了自己的私利而做不真实的陈述的，这些都不会阻碍主审法官内心确认的形成，主审法官仍然可以通过除了当事人的陈述之外的其他证据方法的评价获得内心确认。此规定又将本来就不具有约束意义的诚实信用原则彻底软化，而对当事人是否负有真实义务并没有明确的规定。这样的立法会出现的后果可以用经济学的成本原理予以揭示以下现实问题：如果故意虚假陈述不仅不会遭致惩罚，相反还会机会因为虚假的陈述而获得有利于自己的诉讼结果，试想作为理性人的民事诉讼当事人会如何选择？显而易见，缺乏必要的约束机制，又会增大当事人在诉讼中拒绝和虚假陈述的可能性。 二、域外视域：当事人的陈述的立法体例 理论上，当事人的陈述是一把双刃剑，一方面当事人是最知悉案情之人，如果忽略了当事人的陈述的证明作用，无疑不利于真相之发现；另一方面，当事人是案件的直接利害关系人，其陈述的证明力必然大打折扣，如果过高期待当事人的陈述的地位和证明力，着实有违诉讼公正。实践中，法院很少使用甚至不会使用当事人的陈述作为认定案件事实的证据，甚至有学者主张废除当事人的陈述的证据功能。但实证研究又显示，在特定情形下，当事人的陈述的作用并非毫无价值，而是在特殊情况下其作用可以与书证发挥同等作用，在极个别的情况下，其甚至具有超过其他证据的价值，司法实践中甚至会出现当事人的陈述成为关键证据的情况。因此，笔者认为，当事人的陈述尽管存在先天性缺陷，但是完全弃之不用或者高度人为提高其证明力都是不对的，而应该合理界定当事人的陈述在整个证据种类中到底处于何种地位。归纳而言，世界各国关于当事人的陈述之地位规定，存在三种立法体例： 将当事人的陈述作为一种补充性的证据方法。补充性，一般有两种含义，一种是主审法官在通过除当事人的陈述外，通过其他证据方法仍然无法形成对案件事实的内心确认时，才开始评价当事人的陈述，这一层面的补充性为自由心证下的补充性；一种是证据审查判断存在明确的顺序，只有在其他证据方法审查完毕后，才会询问当事人，即为证据评价的补充性。事实上，两种补充性是存在明确差异的，关键区别点在于当事人询问启动的评价准则不同，自由心证的补充性是以是否达到内心确认为标准，如果主审法官已经达到内心确认，则无询问当事人之必要，也就是询问当事人的目的在于帮助主审法官形成关于案件事实认定的内心确认。而证据评价的补充性是指在评价完其他证据种类后，自然而然的会评价当事人的陈述，此时不管主审法官是否形成内心确认，都会例行公事的进行当事人的陈述的评价。按照大陆法系国家的诉讼证明规则，证据评价的目的是形成内心确认，在已形成内心确认的情况下，着实无询问当事人之必要，为此，自由心证下的补充性居于主导性地位。如法国民法第1367条规定，只有在请求或抗辩尚未完全得到证明或者请求或抗辩并非完全无证据时，法官才能够依职权要求一方当事人宣誓。德国从1877年民事诉讼法沿袭罗马法传统规定宣誓制度的补充性以来，到1933年用当事人询问取代宣誓制度时，仍然明确规定了其补充性，并以立法的形式规定了法院依职权询问和法院依当事人申请两种类型。日本民事诉讼法规定可以首先询问当事人需要遵循两个条件，一是法官认为适当，二是当事人同意；需要注意的是，即使两个条件都符合，仍然是可以首先询问当事人，而不是应当首先询问当事人。结合相关法律规定，这种但书规定只是例外，且仅限于保全程序迅速认定事实之需要。因此，其实质上仍然坚持的是补充性原则。 当事人的陈述与其他证据方法具有同等地位，是否询问当事人，何时询问当事人，都有主审法官根据案情的需要，自由决定，并不存在询问先后顺序的规定。为此，有的国家和地区立法排除了当事人的陈述的补充性原则，如奥地利、挪威、瑞典、巴西等国；而我国台湾地区尽管增加了当事人询问制度，却未明确规定是否具有补充性。从相关立法背景可知，前述国家和地区立法坚持的是非补充性原则。这种立法体例的意图在于避免对当事人这种最知悉案情全貌、最接近纷争历史时点的作用的忽略，但可能阻碍案件事实真实之发现，理论界对其指责之声渐盛。 明确承认当事人的陈述的证据功能，但并不承认当事人的陈述的独立证据地位，而是采取了广义的证人范畴，将当事人归为证人一类。究其原因，不外乎两个考虑，其一，从发现真实的角度而言，当事人毕竟是案件事实的亲历者，其对案件事实的知悉及了解程度远胜于任何一种证据种类；其二，对当事人的陈述的疑虑主要集中在证言可信度方面，而非关乎证明资格问题。对证言可信度的保障，亦是可以通过宣誓、交叉询问、以及相应的制裁措施来保障的。这种立法体例，集中地体现在英美法系国家，因为其采取的是广义的证人概念，当事人只是作为一种特殊的证人而存在，其在遵循一般证人的宣誓、交叉询问等制度规范的时候，也有其特殊点。 前述关于当事人的陈述之三种立法体例，从法系的角度来看，还可以进一步归纳为两种类型：第一种立法体例和第二种立法体例属于大陆法系国家类型，第三种立法体例属于英美法系国家类型，其根源是以广义证人概念和狭义证人概念为区别的。大陆法系国家采用狭义的证人证言概念，为此其证据种类相比英美法系国家会多，比如当事人的陈述、视听资料等。而英美法系国家采取的是广义的证人概念，为此只要是跟人有关的证据，不论其形式和表现如何，基本都会认定为证人证言，也就是英美法系国家广泛存在的言词证据和实物证据的区分。 我国民事诉讼证据种类及诉讼体制更类似于大陆法系国家类型，因此，前两种立法体例更符合我国。继而，立法具体是选择当事人的陈述的补充性，还是选择当事人的陈述独立性？在作出选择前，需要关注的一个立法现象是，采取补充性国家的瑞典、奥地利等国家相继取消了当事人的陈述之补充性，日本也规定了首先询问当事人，主张废除补充性的观点似乎甚嚣尘上。对此立法现象，笔者认为，有两点需要明确：首先是制度惯性的原因，长期坚持补充性的国家，其证据评价的规则和经验早已为法律职业共同体所接受，现在取消立法的明确规定并无实际性影响，更何况这些国家对于当事人的陈述的制度性构建已日趋完善。其次，日本尽管规定了首先询问当事人，但其只是但书规定，其具体的适用仅在追求快速高效的保全程序中，并且需得到法官和当事人的双重同意。对此，笔者认为，将当事人的陈述作为一种补充性的证据方法应该是我国立法之选择。作为证据方法的补充性，又分为自由心证的补充性和询问顺序的补充性；事实上，在发现真实的诉讼目的下，能否能达到法官的内心确认是诉讼的关键，如果在不询问当事人的前提下，法官已经达到内心确认，此时无需续行询问当事人。因此，我国当事人的陈述之证据方法应该采用自由心证下的补充性。 三、路径选择：当事人的陈述制度性构建之具体思路 将当事人的陈述界定为自由心证的补充性地位，仅仅是强化对其利用的第一步，从制度上构建完善的当事人的陈述，将其放进制度的“牢笼”，以制度规范其证据评价则是更为重要。 （一）区分询问当事人制度和听取当事人制度 同一当事人，在诉讼的过程中会扮演两种不同的角色，一个是提出诉讼请求的诉讼主体，其是围绕权利存在与否的一种主张，按照民事诉讼法理，当事人对自己的主张需要提供证据证明，否则就要承担客观证明责任的不利判决后果；一是作为证明主体的当事人，其功能是将作者亲历的情景作为证据呈现给法官。由此，听取当事人制度的价值诉求在于通过听取当事人的陈述，明晰当事人具体的主张以及诉讼请求，补充、明确当事人的主张，争点并固定证据，最终实现集中审理之诉讼构造；而询问当事人则属于证据的审查判断。为此，两种具有不同功能与定位的制度，应该具有明确的区分界限和适用场域，因此将作为诉讼主体的当事人的陈述规范为听取当事人的陈述，将作为证明主体的当事人规范为询问当事人制度。 听取当事人制度又可以称为听取当事人本人意见，就其发生作用的阶段而言，可以分为审前程序阶段和庭审程序阶段，审前阶段主要在于固定争点，而庭审阶段主要意在调查证据。事实上，审前程序的听取当事人制度发挥了决定性的作用，并且在听取当事人制度中占据主导地位。在审前程序与庭审程序二元区分的诉讼构造中，听取当事人意见在审前程序中的作用基本可以固定为，沟通诉讼信息、明确诉讼关系并且争点，固定证据，为庭审程序做准备。在证据限时提出主义及集中审理的庭审要求下，听取当事人制度与庭审程序中相关制度的融合配合与完善成为促进审理集中化的一种手段。 （二）设立当事人宣誓程序 在理论上，部分学者一直反对建立宣誓制度，理由是宣誓为西方宗教的产物，并不适合社会主义中国，其实不然。第一，历史上，我们国家从西周时期就有誓审制度，即使后来其退出历史舞台，在民间日常交往中，仍然以发誓对形式保障诚实信用。为此，引进宣誓可以为民众心理所接受。第二，从宣誓的目的来看，其以宣誓达到从当事人的主观自制和内心良心的角度约束其行为的目的，正所谓人必有其精神上的信仰，但信仰并非仅限于宗教。第三，我国