（课程与教学论专业论文）法律教育和法律职业共同体的养成.pdf

内容摘要 f 在“j 今j 丛界：，养成法律职业i 同体已经成为伞球化的趋势。针 对这个趋势，法律教育界应如何作为是摆在我们面前的大难题。本 文在对大陆法系和英美法系主要国家的法律教育和法律职业共同体 养成制度进行比较研究的基础上，针对我国法律教育基础薄弱、法律 】 i 业成员内部在知识背景、思维习惯及准入制度等方面参差不齐的现 状，从在h 前i p 国社会培养法律职业共同体这一根本目标出发，提出 在我国养成法律耳：i 业共同体必需在教育观念上树立培养共同体的意 识，培养共同体成员的职业崇高敢感和历史使命感；在培养模式上规 范法律教育的类型、提升法律教育的层次、科学设计人才培养方案； 在教学内容卜，必须致力于培养学生优化的综合素质，包括理论素质、 l - j | f 素质、人文素质、职业道德素质等方而；在教学方法l ，提倡在 f 譬统的讲授法的基础上丰富和嫁接案例教学法；在法律职业的准入制 度卜，应继续推行统一的司法考试制度，并对这一一制度提出丫大胆的 取构设想，以期对构建法律职业共同体的养成制度具有一些借鉴意 义。 天键间：法律教育、法律职业共同体、教育理念、教学方法、培 养馋式、司法考试 ab s t r a c t i nt o d a y sw o r l d ，f o r m i n gac o m m u n i t ) ro fl e g a lp r o f e s s i o nh a sb e c o m ea w o r l d ，w i d et e n d e n c y i nc o n n e c t i o nw i t ht h i st r e n d ，w h a tw ec a nd oi s ab i g p r o b l e mt h a ta r ef a c i n gu s t h i sa r t i c l ei s b a s e do nt h ec o m p r a t i v es t u d yo ft h e s y s t e m o h l e g a l e d u c a t i o na n dt h ef o r m i n go fl e g a lp r o f e s s i o nc o m m u n i t yi n m a j o rl e g a ls y s t e m ，f r o mt h ep r e s e n tc o n d i t i o n ss u c ha st h ew e a k f o u n d a t i o no f l e g a le d u c a t i o na n d t h ed i v e r s i t yo fb a c k g r o u n dk n o w l e d g e 、c u s t o m o f t h i n k i n g 、 i n s t i t u t i o no fp e r m i t t i n gp e r s u i n gt h i sp r o f e s s i o na n ds oo i l ，i no r d e rt of o r mt h e c o m m u n i t yo fl e g a lp r o f e s s i o ni nc h i n a ，ir a i s em ys u g g e s t i o na sf o l l o w s ：f i r s t ， w em u s te s t a b l i s ht h ec o n c e p t i o no ff o r m i n g l e g a lp r o f e s s i o nc o m m u n i t y ，f o s t e r t h el o f t y f e e l i n g o n p e r s u i n gt h i sp r o f e s s i o n a n dt h e s i g n i f i c a n c ef e e l i n g o n p e r s u i n gt h i sm i s s i o na m o n g t h ec o m m u n i t ym e m b e r s ；s e c o n d ，w em u s tr e f o r m t h et r a i nm o d e lo fl e g a le d u c a t i o n ，j u s ta sp r o m o t i n gt h es t r a t i f i c a t i o no fl e g a l e d u c a t i o n ，s t a n d e r d i z i n gt h et y p eo fl e g a le d u c a t i o n ，s c i e n t i f i cp l a n n i n gt h et r a i n s c h e m e ；t h i r d ，o p t i m i z i n gt h ec o n t e n to fl e g a le d u c a t i o n ，a t t a c h i n gi m p o r t a n c a t ot h et h e o r yo fl a w ，c u l t i v a t i n gt h ec o n c e p t i o no fl e g a l i t ya n dt h eh u m a n i t i e s q u a l i t ya n dt h ep r o f e s s i o n a le t h i c s ；f o r t h ，r e c o m m e n d i n gt h et e a c h i n gm e t h o d ，o n t h eo n eh a n d ，w ee n r i c ht h et r a d i t i o n a ll e c t u r em e t h o d ，o nt h eo t h e rh a n d ，w e t o l e r a n tt h ec a s em e t h o d ；f i n a l l y ，w em u s tc o n t i n u o u s l yc a r r yo u tt h ew a yo f h o d i n gt h eu n i f i e dj u d i e a le x a m i n a t i o n ，a tt h es a m et i m e ，ip u tf o r w a r ds o m e s u g g e s t i o n so ni m p r o v i n g t h eu n i f i e d e x a m i n a t i o ni n s t i t u t i o n i h o p em ya r t i c l e c a r ld os o m eh e l pt of o r mt h e c o m m u n i t yo fl e g a l p r o f e s s i o ni nc h i n a k e yw o r d s ：l e g a le d u c a t i o n ；c o m m u n i t yo fl e g a lp r o f e s s i o n ；c o n c e p t i o no f e d u c a t i o n ；t r a i nm o d e l ；j u d i c a t u r e - e a z m i n a t i o n 一3 一 刖昂 现代社会在呈现出价值和道德多样化的同时，社会结构己发生了转型，社会 劳动分工只益细密、社会生活以及社会关系日益复杂化，各类矛盾冲突在程度、 数量和规模上扩大，社会对于解决纠纷的人员的数量及专门化程度的需求随之提 高，法律职业的专门化因之凸显出来并形成行业化趋势，专门的法律人员、专门 的法律机构、法律人员的专门化已基本为现代社会接受为一种社会生活的必需， 因法律职业而汇聚一起的人员、组织，形成的特定的专业知识、行为模式、言谈 方式、职业技术及某种精神追求，催发了法律职业共同体的诞生。 法律职业共同体是一个由法官、检察官、律师组成的法律职业群体，这一群 体由于具有一致的法律知识背景、职业训练方法、思维习惯，从而使得群体成员 在思想上结合起来，形成其特有的职业思维模式、推理方式及辨析技术，通过共 同的法律话语( 进而形成法律文化) 使他们彼此间得以沟通，通过共享共同体的 意义和规范，成员间在职业伦理准则上达成共识，尽管由于个体成员在人格、价 值观方面各不相同，但通过对法律事业的认同、参与、投入，这一群体成员终因 甘标、精神与情感的连带而形成法律事业共同体，它具有以下几个特征： 首先，它是一个意义的共同体 法律职业共同体是一个想象出来的群体聚合，而不是一个实体。这一群体因 其对法律的态度而表达着他们始终与公平、正义和正当程序密切相连，由此被想 象为一个没有疆界、没有机构组织、只有对法律的信仰的意念上的法律帝国。这 一共同体的公民分享着共同的原则和信念，由此非正式的联系在一起，他们对法 律价值、法律概念、法律规则和法律制度有一种自觉的倾向和能力，特别强调权 利和义务的客观性和普遍性，强调作为人的自主性，以及人们之间的平等性，因 此形成了他们特有的价值姿态、思维方式和精神气质。他们所要承担起的历史使 命是对法制社会之建立给以深远的思考和计划，因而在法治的推进过程中所形成 的共同体之集团整体性，有着进取的意义并展现着一个不同寻常的意义世界 为了我们想做的人和我们旨在享有的社会。 一6 一 其次，它是一个事业共同体 法律职业共同体成员主张诉讼，并通过解决诉讼作为其从业的主要方式，他 们在其执法过程中，在其进行法律服务中，其共同的职业意识在于推动法律事业 的完善和繁荣，从而使法律得以面对纷繁的社会现象、复杂的规则和全新的学科 知识，具体言之，即权利意识、规范意识、公平、正义观念已深深的扎根于其头 脑之中，他们遵守行业准则，严格约束自己的言行，并使共同体成为主张权利、 限制权力、宣示正义之所。他们操纵着规则、充实着法律机构和参与着法律争松 的实践，使得这项事业不仅是通过处理具体纠纷、解释法律规则、阐释法学原理 来体现，而且也是通过自身的行为、庄重的法律符号及仪式以及贵法律程序的敬 重来向世人昭示的，其全部意义就在于法治的确立和维护。 再次，它是一个解释共同体 文本上的法律要得以发挥实效，首先要对其进行客观的解释，而这种客观的 解释是以一个单一文化的解释团体的存在为前提的，由于具有同样的社会和教育 背景、知识结构和职业经历的法律职业人员对法律决定及其前提的解释可能趋向 一致，在经过实践中对同一解释的不断重复，那么法律就会在一定意义上表现为 客观的、非人化的。这种对法律及其相关因素的确定和共识，强化了法律的形式 合理性，并使法律的含义具有确定性和稳定性，而稳定性有助于制度化，通过制 度化又最终能够使法律部门获得适应性、整合性、自主性和协调性，最终使得法 律的权威得以树立，司法的独立得以确立。 现代社会是个多样化的社会，社会现象层出不穷并复杂多变，而法律作为 一种对矛盾的回应，它必须不断地去解决那些大量的以案件形式抛在它面前的深 刻的社会、经济和政治问题。由此就会表现出文本法律的空白和不确定性，这就 需要法律职业这一团体成员所共有的观点创设新的规则或强加给文本以确定的 或补充的含义，包括对法律的解释，也包括对社会现象的解说，丽法律职业人士 所作的解说，并非是以大众话语的方式进行，而是以法律规定及法律体系的内在 秩序作为推理起点的，他们思考的首先是法律的各种相关规定，并探求法律的目 一1 一 的、精神、原则，同时以法律理论作为推理依托，来确定针对具体事实的法律结 论，即他们是在法律文化的语境中来对社会予以解说的，所以说法律职业共同体 是一个解释共同体，它决不仅仅是一个解决纠纷的群体，而是一个不断地、细致 地废止规则、确立新规则的共同体。 最后，它还是一个利益共同体 现代社会，行业的发展逐渐取代了阶级的组织作用，基于行业的同质而形成 的各类共同体其实也就是其本身在社会结构变迁与社会资源重新配置过程中，以 其自身的活动和发展而不断的产生及再生产出来的利益聚合，社会的整合也同趋 以对利益的调整为手段，从而取代了以道德、宗教或意识形态为媒介的整合方式。 法律作为对利益的调整工具和社会整合的手段之，自然也无须避讳言谈利益。 第一，作为社会中的个体，以正当方式获得物质利益的极大满足，其本身就 是合情、合理且合法的。 第二，法律职业者的利益在于为大众的事业服务，人民的自由就是他的自由， 人民的权力就是他的权利，人民如果遭遇不幸，他也同样不能幸免。法律人在工 作和研究中所养成的习惯，促使他们努力寻求- 4 5 秩序的社会；自由、秩序和权 力是现代法治社会的必具内涵，法律职业者任重而道远。 在当今世界上，养成法律职业共同体已经成为全球化的趋势。越来越多的国 家丌始关注这一趋向，法律职业的专门化已形成趋势，专门化导致职业特色并形 成群体聚合，法律职业群体法律职业共同体随之浮出水面。 这一趋势也引起了法律理论界、法律实务界和法律教育界越来越多的思考。 法律理论界对自家行业的知识传统有了越来越明确的自觉，各种各样的研讨会和 出版物都在不停地将这种知识传统精致化；法律教育界开始检讨法律教育的目标 定位，更加重视在法律教育的各个环节培养学生“向法律人那样思考”( t h i n g k i n g l i k eal a w y e r ) 的能力；法律实务界也更加注重将法律职业与法律教育沟通，法 律职业的入门标准越来越高，从而提高了司法在调整社会关系和实现社会正义的 过程中的能力。 中国的法治建设刚好与这样的世界性潮流同步。2 0 0 1 年6 月3 0 同，全国人 一8 一 大常委会通过了法官法、检察官法修f 案，规定国家对初任法官、检察官和取得 律师资格实行统一的司法考试制度。这一规定的出台表明我国的法律职业共同体 的养成已经在制度层面上取得了可喜的进展。但是，正如日本著名的中国法律史 专家滋贺秀三指出的“与国家权力相分离而具有独立地位的法律界精英们从理性 的探索中产生出学说、判例，创造并支持着法这种现象在中国几乎寻找不到。 欧洲法的历史由一般可以说是法学的历史，而与此相对，言之有据地讨论中国法 学史却几乎不可能。”1 ，导致养成法律职业共同体的任务显得尤其艰巨。 本文将从在目前中国社会培养法律职业共同体这一根本目标出发，阐释法律 教育如何为养成法律职业共同体服务。首先，法律职业共同体的存在基础是由于 其成员具有一致的法律知识背景、职业训练方法和思维习惯，这一基础的建立自 然离不丌法律教育的功用；其次，法律职业共同体所要求的一些基本素质，如人 格、信仰、修养等是由大学法律教育来培育的；再次，法律职业准入制度国 家司法考试制度的出台，搭起了法律教育与法律职业之间的桥梁，而考试本身， 严格说来就是教育的个环节，所以，促进高素质的、同质化的法律职业共同体 的养成是法律教育重要目标。最后，法律职业共同体的维护例如，任职后的交流 与培训等也是通过继续的法律教育实现的。所以，本文试图通过探讨法律教育和 法律职业共同体的养成的历史、主要国家法律教育和法律职业共同体的养成的经 验以期对构建我国的法律教育和法律职业共同体的养成制度具有一些借鉴意义。 第一章法律教育的演迸和法律职业专门化传统的形成 法律职业的专门化( 即由具有专门法律知识的人来从事法律职业) 是商品经 济发展的必然产物，无论是在古罗马还是在中世纪晚期的欧洲，法律职业都是随 着商品经济的出现而逐步繁盛起来的。商品经济的内在要求就是需要统一的法律 制度来确认商品交换主体的平等地位、确认商品的所有权和迅速地解决纠纷，商 品经济愈发展，社会对法的要求愈多。2 商品经济愈发展，社会分工的程度也就 愈高。商品经济的愈益繁多大大丰富了人们的生活需要，人们只能把更多的精力 饿滋秀二：叫3 清时娟的民事审判 j 民间契约，法律i f l 版训1 9 9 8 年版 沈宗炙土编；法理学，第2 0 0 页。 一9 一 投入学习一种谋生的技能，而不可能象在自然经济条件下自己生产绝大多数生活 必需的物质。现代西方的法律职业具有专门化、实践性、自治性三个明显的特征， 法律职业团体在从业资格、职业伦理、机构设置、是非标准四个方面都具有高度 的自治性，只有接受了严格的专门教育获得相关技术资格才可以从事这一职业， 团体内部有完善的纪律规章和伦理规范，司法机构具有高度独立性，在财政、人 事上均不受制于政府，司法活动中判断是非严格遵循法律规则的要求，而排斥伦 理、政治、舆论等外行人的价值标准。与此相适应，西方的法律教育也具有高度 的实践性和自治性，它不同于一般的学科教育，而更多的是一种职业教育，在英 美法律教育的这种特色表现得尤为明显。欧洲大陆国家虽然习惯性地把法律教育 列入传统的学科教育，但也都十分强调学校法律教育之后的继续职业培训的重要 性。现代西方法律职业的精英化背后蕴含着一种这样的独特知识观，即法律是一 利l “人工理性”，是必须经历长期的研习和训练才可以掌握的思维方法，它不同 于辨别善恶、美丑、真假这些无需演练、仅凭常识即可以获得的“自然理性”。 而在所有国家法律教育和法律职业的实践中，都可以发现一个一般规律：“职业 教育经历较长的法官，其行为的理性程度比职业教育经历短者为高”。3 法律教育 对于养成法律职业共同体的意义重大。 一、法律教育的历史起源 在西方法律传统中，早在古希腊，接受法律教育就已成为一个文明人必备的 修养。古希腊中期的哲学家们习惯于以辩证法的形式探讨哲学问题，4 这种在探 讨中寻求真知的方法后来影响了诉讼辩论术的形成。因为古希腊的法律要求每个 公民都必须自己提出诉讼或自己应诉，不得让他人代理，在陪审法庭上面对众多 并非法律专家、普通人出身的陪审员，当事人只有清楚的说话和有利的辩论，才 可以打动和说服陪审员，保护自己的利益，于是在法庭上说话和辩论的技巧就成 3 顾齐东：社会冲突j 诉讼机制，第1 6 1 贞。 4 这啦所说的“辩口睛 ”小是马克思著作中常用的黑格尔哲学意义的辩证法，嗬是特指古希腊哲学家用以 探c 真理的一种论辩思考的方法，因为圣人苏格拉底十分娴熟的运用了辩证法的技巧，所以一些哲学著作 中将je 称为“荪格拉底的辩h e 法”。具体的做法是首先确定讨论的主题，例如“什么是正义”，讨论的目的 一般足为某个概念下定义。首先由主持辩论的人引导发问，其他人提出自己的回答并相互问难，主持人再 指j j 会人众的错议或白相矛盾之处，引导发言者修正回答或足提出新的定义，这样一步步辩论下去，直 乍柑参j 讨论的人都表示认同的晟圆满的定义。 一1 0 为公民必备的一种素养，就像在民主生活中演讲技巧的重要性一样。适应这种实 际的需要，智者学派的哲学家们即开始专门讲授修辞学，其中包括诉讼辩论术， 但当时诉讼辩论术只是修辞学的一个分支，并没有独立形成一个学科。当时还没 有专门的法律教育，作为言谈技巧的一种形式，诉讼辩论术的教育只是一个公民 参与国家政治生活所应具备的基础素质教育。 从法律教育的最早起源来看，西方的法学与哲学就有不解之缘。希腊人用哲 学征服了世界，罗马人并不爱好抽象的哲学思辨，但却表现出了异乎寻常的使用 技巧的天分。他们把希腊哲学的抽象逻辑思辨运用于对法律概念的抽象、提炼和 归纳，把希腊人优雅华美的演说措辞运用于诉讼辩论术，从而把法律演变成了一 门精湛的治国技艺。 这一时期社会上并无独立的法律职业者阶层。因为当时法律尚未成为人们研 究和学习的重点，而是作为公民的基本素质教育。当时没有专职的法官和律师， 陪审法庭的陪审员从全体公民中抽签组成，每个公民都有可能出席陪审法庭履行 审判的职责。 二、法律教育制度的形成 公元前4 世纪初，罗马出现了世俗法学，打破了由祭司阶层垄断法律知识的 格局，其世俗法学日趋成熟，逐渐出现了职业的法学家阶层，法学也就从哲学的 母体中分离出来，成为一门独立的科学。罗马法之所以能够在1 0 0 0 多年以后还 能被后世欧洲资产阶级启用，方面原因是因为罗马共和国晚期以后在横跨欧、 亚、非三洲的版图内形成了空前发达的商品经济，而商品经济的大多数规律都不 会因为时间的流逝而改变，另一个很重要的原因就是罗马法学家们汲取希腊哲学 的营养而创造出了精湛的法理、发达的法律技术和优雅的法言法语。罗马法学最 早形成了对法律概念进行抽象、分类的技术传统，从而给后世欧洲法律乃至现代 各国法律提供了大量基本的法律词汇，并提供了对概念进行定义、分类、综合的 基本法律技术。公元前一世纪罗马法学家引入亚里士多德的逻辑学创造了对法律 概念进行提炼的技术，他们从形形色色的具体判决中发现了“一种可包括所有相 关分类并排除其他所有分类的言词形式”。5 随着法学成为一门精致细巧的知识体 系，就丌始出现了专门的法律教育。 公元前3 世纪以后，罗马法学家开始兴办私人法律教育，在自己家中开私塾 收费传授法学知识，法学家们答复法律咨询、指导当事人诉讼或者出庭代表当事 人诉讼之时，弟子们即随行学习。由于罗马法律对私人法律教育不加禁止，罗马 帝斟初期，法学家们广收门徒、自由讲学，罗马出现了一批最早的私人法律学校。 这个时期成为罗马法学研究的黄金时代，其间学派林立、人才辈出。而当时随着 罗马经济的飞速发展，法律制度发育日益成熟，对法学知识的了解也成为贵族阶 层必备的文化素养，“对法的精通也已成为贵族政治阶层的一种荣耀和体面”，6 许 多罗马政治家都是靠作出庭律师时的出色表现爿得以步入政坛的。至公元2 世纪 术，罗马各法院附近均设有私人法律学校，不久遍及帝国各处。7 到了帝国后期， 戴克罩先争帝丌始设立公历法律学校，先后在罗马、贝鲁特、雅典等著名城市设 立了六所法律学校。公元5 世纪以后，罗马立法取缔了私人法律学校，法律教育 遂为官方垄断。公元4 2 5 年罗马皇帝迪奥多西二世在君士坦丁堡创设世界历史上 第所法律大学，从而使罗马的法律教育达到了古代社会最发达的程度，并为后 世的法律教育开了先河。 罗马的法律教育在长达一千多年的实践活动中，逐步形成了一套完备系统的 制度，主要表现在：( 一) 形成了足够的师资队伍，并建立了教师聘任制度。一 方面，古代罗马的教师力量比较强大，公元前3 世纪以后，层出不穷的法学家阶 层，为罗马的法律教育提供了源源不断的高质量的师资队伍；另一方面，帝国时 代，在罗马逐步形成了聘任教授的制度。按照当时法律规定，教授由大学成立的 元老院( s t a t e so ft h eu n i v e r s i t yt o w n s ) 任命，他们从学生那里获得荣誉 ( h o n o r a r i u m ) 和薪水。( 二) 建立了高等教育体制一一五年制的大学法律教育 制度。根据史籍记载，当时罗马各地法律大学的学生，第一年要学习六册教材， 其中四册是被称为家事法律书( 1 i b r is i n g u l a r e s ，可能是后古典时期的匿名学 ( 咒) 们尔曼：法律1 j 革命西方法律传统的形成，第1 6 4 页 6 ( 患) 米佩赛格罗索：罗马法史，第2 6 3 页。 7 参见 史模：罗马之法律教育，载j j 健编、孙小搂等原薯；法律教育，中周政沾人学_ l j j 版 ：】9 9 7 年 版，第2 1 3 虹。 一1 2 者编写的教材) 的教材，内容涉及妻子( d e r eu x o f i a ) 、监护( d et u t e l i s ) 、遗嘱 ( 1 e g a t i s ) 等。另两册是盖尤斯的法学阶梯的两卷( 全书共四卷) 。第二年的 课程是学习敕令( e d i c t ) ，教材是乌尔比安对敕令的评注。第三年继续学习敕令， 加上八册帕比尼安的解答集。第四年学习保罗的法律解答集，主要是私法 内窬。第五年学习帝国的宪章法令( c o n s t i t u t i o n s ) ，但没有强制性的公法课程。 ( 二) 形成了比较系统的课程设置体系。从古代罗马留下来的文献看，罗马已经 有了关于法学总论、民法、行政法、刑法、诉讼法、司法文书等的课程。( 四) 已经创造了若干的法律教育方法，如创立了课本讲解和实际判例相结合的教学方 法。( ， ) 具备了一定数量和规模的教材，比如盖尤斯的法学阶梯) ) ( i n s t i t u t i o n e s ) 、 帕比尼安和保罗的法律解答集( r e s p o n s a ) 等。( 六) 建立了学生管理、考试 和毕业分配制度。当时的法律规定，在罗马的法律大学的学生必须在统计教官 ( m a g i s t e rc e n s u s ) 处登记注册。这种统计教官监督学生的纪律并进行惩戒。在 东部的各法律大学中，也有相类似的学生管理模式。此外，当时的法律还规定， 公民充任司法官吏，必须经过高等的法律教育；申请律师及法官的人，必须接受 矗年以上的法律教育。8 可以说罗马法律教育之完善，比之近代西方发达的法律 教育也丝毫不见逊色，而且其重视实践、强调学以致用的职业教育理念也深刻影 响了后世西方的法律教育。 三、法律职业的定型 西方的法律职业也最早成型于古罗马。最初罗马的世俗法学家们在理论研究 之余，主要进行为当事人提出指导、建议的法律实践活动，而且这些活动都是公 丌的和无偿的。有时也出庭在司法官面前为当事人辩护，但出庭律师只是偶一为 之，并非法学家的专利。罗马共和国晚期，出现了专门在法庭上为他人辩护的雄 辩家( o r a t o r ) 阶层，这就是后世律师这种法律职业的雏形。但起先罗马的法律规定 辩护者不得收取费用，因此雄辩家多属于有地位、有财产的显贵阶层，作为有闲 阶级，他们可以接受代价昂贵的修辞学和法律教育。他们出庭为自己的显贵朋友 或是门下的食客辩护，目的并不是为了获取钱财，而是捞取政治资本，以为以后 8 参见何勘牛：两方法学史，第3 5 页。 一1 3 担任高官铺平道路。罗马帝国初期，无偿辩护的法律逐渐失效，律师这种法律职 业就已初步形成。“那时，罗马法已经复杂到没有经过特殊训练的普通人不易掌 握的程度，法律的复杂形势罗马律师成为一个不可或缺的职业”。9 奥古斯丁统治 时期，一些著名的法学家被皇帝敕令成为特许律师并担任公职。从哈得良皂帝以 后，世俗统治者承认法学家的法律解释具有法律约束力，一些法学家担任君主的 专职法律顾问，一些法学家出任裁判官、外事裁判官等专执司法的重要职位，使 得罗马的法官阶层也表现出了一定程度的职业化。而当时的司法官们( 裁判官与 外事裁判官) 在审判实践中也都需要借助法学家们的理论指导和技术意见。公元 5 世纪公立法律学校设立以后，罗马又立法规定，公民充任司法官吏，必须经过 专门的高等法律教育，申请律师及法官的人，必须接受五年以上的法律教育。1 0 至此，罗马的法律职业就已经演变成一个学术化的特殊行业，这也为后世西方法 律职业的精英化、一元化开了先河。 回顾西方法律教育与法律职业的起源，可以发现西方的法律教育起始就是高 度实践性的。与哲学不同的是，“法学并非产生于追求知识的纯粹的动机， 它的历史一直是与法律职业的历史密不可分的”。1 1 法律教育的目的不仅仅是让 学生掌握既有的法律条文，更重要的是要掌握从般原则中推导出适用于个别实 例的解答的法律推理技巧，还必须掌握修辞学、哲学等基本的人文修养，学会法 庭论辩的语言技巧，领会法律背后的正义、诚信等基本理念。而西方的法律职业 起始也就具有高度学术化的特色，只有经过严格的专门学术培训，才可能获得法 律职业的从业资格。这种法律教育实践性、法律职业精英化的传统到中世纪晚期 经由欧洲城市共和国的“罗马法复兴”运动，被推进到一个意义更为深远的阶段。 在接踵而至的资产阶级革命以后，西方的法律职业演变为一个在从业资格、是非 标准、职业伦理和职业机构等方面均具有高度自治性的职业团体。法律职业的自 治性不仅仅是在法律职业者内部的一种坚强约束，它同有限政府、依法行政、正 当程序一起，构成了现代法治的基本要素之一。 。朱掼义：比较沾利会学的框架和方法法制化、奉 化和全球化，第3 1 2 负。 参见何! 曲仁：两方法学史，第3 6 负。 “郑戈：法学足一门礼会科学吗? ，载北大法学评论第一卷第一辑1 9 9 8 年，第4 页。 - 1 4 - 四、法律教育的复兴和法律职业共同体的形成 两罗马帝国灭亡以后，法律教育和法律职业都一度受到排斥。直到1 1 3 5 年 罗马法法典偶然被发现才又在欧洲各国掀起了学习罗马法的热潮。罗马法的复兴 使法律成为- f q 独立的学科，将法律教育推向了一个更高的水平。1 4 、1 5 世纪 始，欧洲各国普遍感到加强王权的必要性，各国普遍设立王室法院，通晓罗马法 的法学家被大量吸收到各国的司法阶层。罗马法的复兴使得法律职业一体化、专 门化以及从事法律职业必须接受法律教育的传统在欧洲资产阶级革命前就得以 形成。 ( 一) 普通法法系法律教育和法律职业共同体形成 普通法法系法律职业和法律教育在罗马法复兴以前就形成了自己独特的模 式。1 0 6 6 年诺曼底征服以后，英国王室为实行中央集权，建立了王室法院系统。 起初王室法院是同时具备司法和行政职能的，并无专业的法官阶层，王室法院的 法官都是王廷的官员。但随着普通法逐渐发展成为一门复杂的技术，1 3 世纪中 叶以后，王室法院的法官逐渐出现了专门化的趋势。王室法院的诉讼使用严格的 令状制度，当事人选择令状失当就会导致败诉，令状是用拉丁语写的，而法庭陈 述和辩论则使用法语。这样复杂的工作，一般无知无识的小民若无熟悉法庭程序、 具备语言素养的专家指导，根本就无从下手。1 2 世纪后期，英国社会即已出现 专门从事法律服务的陈述人( n a r r a t o r ) 、助诉人( p l e a d e r ) 、代诉人( a t t o r n e y ) 阶层， 此即为后世律师的前身，“各种迹象表明，到亨利三世时，律师已经成为一种新 型职业”。1 2 1 2 3 5 年的默顿法规规定，所有自由人均可通过法律代理人进行 诉讼。随着社会对律师需求量的增加，中产阶级家庭的子弟都希望学习法律来从 事这一收入丰厚的职业，于是自发形成了所谓“法律学徒”阶层。他们聚集在伦 敦西部，通过旁听威斯敏斯特厅王室法院的审案过程，学习法律知识和辩论技巧。 居住在一起的一批法律学徒便组成一所简易法律学校，从法律学校中脱颖而出的 律师们又组成了自己的行会性组织公会，继续承担提携后辈的教育之责。1 4 世 纪时形成了四大著名律师学院，法律教育从此步入正轨。普通法法系的法律教育 2 程汉答：1 2 1 3 世纪英国法律制度的革命性变化，载世界历史2 0 0 0 年第5 期，第9 3 页。 一1 5 就以这种独特的方式演变成了行会式、学徒式的教育。 在英困，检察官的任职资格首先必须具有律师资格。这种要求有其历史渊源， 早在1 4 6 1 年，英国首次设置检察长一职，就是从原来的国王律师更名而来的。 现代英国检察长的任职，必须是具有1 0 年以上资历的大律师或者律师。英国的 法官是从丌业多年并取得显著成绩的出庭律师中挑选出来的，法官是从丌业多年 并取得显著成绩的出庭律师中挑选出来的，英国法律规定，除治安法官以外的所 有法官都只能从参加全国四个高级律师公会或初级律师协会的律t ) e o o e 任命，且至 少有7 年的出庭律师的经历：担任高等法院的法官，必须曾任1 0 年以上出庭律 师；担任上诉法院法官，必须曾担任1 5 年以上出庭律师或者曾任高等法院法官 两年以上资历。之所以由出庭律师来担任法官和检察官，是由于这些律师有长期 的法律专业工作经验，专业素质较高并且独立执法意识较强。 正是由于普通法系国家采取学徒式的法律教育，通过传带的方式使从事法律 职业的人形成了一个相对封闭独立的团体，在这个团体内部共享法律资源，共同 维护法治权威，共同培养职业品德，有发自内心的职业自豪感。在外行人看来， 他们是当之无愧的“法律贵族”，享有极高的社会声望。而在英美国家，只有律 师界的精英才有担任法官和检察官的资格，保证了法律职业共同体有共同的专业 素质和独立的执法意识。 ( 二) 欧洲国家的法律教育和法律职业团体的形成 西罗马帝国灭亡以后，罗马法学的传统在西欧逐遭断绝，只有天主教会内通 晓拉丁文的教士_ 才保留了一部分罗马法学的残片。1 1 1 6 世纪，随着西欧城市 共和国的兴起，日耳曼落后的领地习惯法已不能适应新兴市民阶级发展商品经济 的需要，于是在以意大利波伦纳大学为中心的欧洲城市共和国大学中兴起了罗马 法复兴运动。 11 3 5 年，由于一个偶然的机会，在意大利北部的阿马尔菲城发现了东罗马 皂帝查士丁尼在位期间编纂的罗马法法典国法大全原稿。这一发现，引起意 大利法学家的普遍关注和浓厚兴趣，于是波伦纳大学率先开展了对国法大全 的研究工作，吸引了大批来自欧洲各国的学子到该校留学，一时盛况空前。以此 一1 6 为玎端持续至1 7 世纪的欧洲各国和自治城市开展的研究罗马法典籍、并将其基 本原则和概念运用到法律实践中去的学术运动，即是近代史上和文艺复兴、宗教 改革并称“三r 运动”的罗马法复兴运动，波伦纳大学被称为“近代大学之母”。 当然，罗马法复兴期问的大学教育与现代意义的大学教育还是有很大的不同。中 世纪的大学并没有集中的教学场所，一般是在教授家中教授课程，所谓大学，在 当时实际是只有所有学生组成的社团。但现代大学的基本体制在当时都已经确立 了，例如学术自由、大学自治、教材的使用、讲课及讨论的方法、通过考试和学 位来认定学业、“系”作为学术活动的部门等。”由于中世纪西欧学术教育被天 主教会所垄断，尽管大学耿得了一定的自由权，但为了避免出现思想上的异端， 罗马法复兴期间各大学的法律教育采取了天主教教会经院主义的方法”，这种方 法“预先假定某些史籍的绝对权威性，他们被认为包含着一种综合性的和完整的 体系：但是，它也假定文本里可能存在着疏漏和矛盾，因而它便将文本的概述、 疏漏的填补以及矛盾的解决作为主要的任务”1 50 国法大全被认为具有绝对 的权威，作为主要的教材使用，讲授时主要围绕国法大全进行注释、评论并 弥补其中的矛盾。到罗马法复兴运动的后期，法学家们则试图把对罗马法的注释 和实际运用结合起来，从罗马法里中提炼出适合于当时商品经济需要的法律。罗 马法复兴期间，法学家们尽管运用了天主教神学的研究方法，但他们通过将罗马 法与古希腊哲学相结合，实际上使法学从神学、哲学、伦理中分离出来，成为 门独立的实践性科学，从而将法律教育推向了一个更高的水平。 “1l 世纪以后的法学家将希腊的辩证法推向了一个更高的抽象层次。他们 试图将法律规则系统化为一个统一的整体只不过是确定具体类别案件中的 共同要素，而且还将这些规则综合为原则，又将原则本身综合为完整的制度，即 法律的体系或法律大全”。”这场学术运动的最宜接成果即欧洲普通法( j u s c o m m u n e ) 的形成。所谓欧洲普通法是指罗马法复兴时期法学家们“将罗马的概 念、原则、制度和精神运用于当时的社会实际，用以探讨和提出解决各种他们所 3 参见何勘。芦：西方法学史，籀9 3 、1 叭贞。 4 终院士义的方法足中l l l = 纪天主教神学象将灭主教神学同亚里l 多德哲学相结合的产物。 ( 戈) 们尔曼：法律。革命两方法律传统的形成，第1 5 7 页。 “( 炎) 们尔曼：法律与革命两方法律传统的形成，第1 6 7 页。 一1 7 面对的法律问题的规则和方法，由于它在所有罗马法复兴波及到的国家和地区都 得到发展，故称为普通法”， 欧洲普通法最初只是以学术法的形式出现，1 4 、 1 5 世纪始，以德意志联邦和法国为首的西欧各国君主，逐渐采取措施加强王权 并过渡到中央集权的民族国家，其中最为关键的一步就是逐步将司法权收归中 央，推进法律的统一，因此各国君主普遍设立了王室法院，一步步将地方领地法 院的司法权收归王室。国王们希望借助罗马法普施法律秩序( 即一个国家只应有 一个法律体系) 的发达观念来建成自己国统一的法制，在王室法院中继受罗马法 就成了十分自然的选择，于是，欧洲普通法就从学术法上升到国家法的地位。而 此时市民阶级因为自身力量还比较薄弱，必须籍助王权来抵抗封建贵族的特权， 通晓罗马法法律概念和法律技术、出身市民阶级的法学家阶层就被纷纷吸收到各 国的王室法院中。“1 3 世纪以后，各个地区的司法职能越来越多的被各大学所培 养出来的罗马法学家所掌握”。8 各大学中培养出的大批专业法学人才，渗透到 西方各国的司法阶层，他们在审判实践中吸收了罗马法理性的司法程序，这又进 一步推动了律师阶层在西欧的复兴。应该说正是罗马法复兴使得法律职业学术 化、专门化的传统在资产阶级革命前就得以在欧洲形成，从事法律职业必须先接 受系统的法律教育在当时也成为贵族阶级不得不接受的共识。大批法学家和在大 学接受了法律教育的毕业生从事法官和律师职业，这支由法律职业者阶层组成的 社会力量在资产阶级革命前夕的第三等级中占据了绝大多数。1 9 法律职业团体初 具规模。 通过考察可以发现，西方近现代意义的法律职业团体是在法律教育已经相当 发达的情况下形成的，法律职业者在从业资格、职业伦理等方面都有一致的标准， 所以，这个团体一开始就具有高度的同质性，法律职业者团体实际就是一个事业 共同体。 ”由嵘主编：外田法制史，第2 0 9 页。 ”由嵘主编：外周法制史，第2 1 0 页。 以法因为侧，i7 8 9 年5 月开幕的三级会议中，第三等级共有代表5 8 2 人，其中律师2 1 2 人，存与会的第 ，等级符阶层代表中人数是最多的。参见( 发) 米涅法国革命史从1 7 8 9 年到1 8 1 4 年，北京编译社 i 辛，商务e 书馆1 9 7 7 年版，第2 0 一2 1 负。咀美国为例，1 7 7 6 年关国宣布独立时，签署独立宣言者有 5 6 人，j c 中2 5 人是律师。参见宋冰主编读本；美国与德国的司法制度及司法程序，第3 4 页。 一1 8 第二章中国的法律教育和法律职业的历史与现状 存古代中国，由于历史上的家天下的格局从未被打破，法律教育是道德教育、 政治教育的附庸，所以法律职业一直未形成一个独立的职业者阶层。辛亥革命以 后，幽民党政府借鉴英美法律教育模式，移植西方法律职业者培训制度，初步形 成了号门化的法律职业团体。但是随着新中国的建立，国民党政府的伪宪法和伪 法统被废除，国民党时期的旧法律职业者遭到排斥，而建国前革命根据地基本没 有法律教育，造成法律人才奇缺的窘迫局面。十年“文革”更是使法制造到了严 重践踏。1 9 7 8 年以后，“建设社会主义法制”的方针得以确立，法律教育有了发 展的态势。但与西方发达国家相比，还有一段不短的距离。 一、中国古代法律教育和法律职业 中国的法律教育最早可以追溯到公元前2 世纪左右。据古史记载，那时就有 人要求“以法为教”。2 0 秦统一六国以后，李斯劝始阜焚书坑儒，实行极端的文 化蒙昧主义政策，其时小民欲学，只有“以吏为师”，学习国家的法律条文。汉 代儒家经学倍受推崇，而自董仲舒首畅“春秋决狱”、引经入律以后，儒家经学 大师们即创立了律学，但律学实际只是经学的附庸，并未形成法学的自治领域。 两汉、魏时，律学十分发达，习法律的人地位相当高，做大官者不乏其人，以刀 笔吏出身位至九卿的大有人在。“但后代法学渐衰，唐、宋试士虽有明法一 科，为六科之一，但不为时人所重。明、清以八股取士，更无人读律”。“总 而言之，传统中国法律教育始终是作为道德教育、政治教育的附庸，科举制度兴 起之后更逐步沦为术流。究其原因，一来传统中国自秦汉专制政治制度成型以后， 家天下格局从未打破，没有形成发达的私法体系，更没有形成制约君权的多元社 会力量，法律始终被视为治下手段，始终没有脱离政治的束缚，因此“行政命令 和法律规则之间并无明确界限，没有摆脱统治者顾问身份的可辨认的法律职业， 没有置身于道德和政策论据之外的特殊的法律推理模式”；2 2 其次商品经济不发 韩盯了五盘。 1 1 犯讯：犯祖法学论著集，第4 1 2 负。 ! ! ( 爻) 昂格尔：珧代礼会中的法律，第9 2 页。 一1 9 达，社会分工水平很低，没有形成发达的私法体系；再者儒家文化传统对工具性 的技艺也一直持轻视态度。孔子认为君子只要具备德性的修养就可明万事万物之 理，自然就能从容不迫的处世，就能“齐家治国平天下“，而无需学习作为旁门 左道的实际技巧，所谓“君子不器”。2 3 儒家的政治思想核心即是以道德代表法 律，“法律的解释和执行离不开传统的伦理”，只要熟读儒家的经义并刻苦修身， 就可以正确处理各种人际的纠纷，“在有识见的司法官之前，无不能决断的案件”。 2 4 传统中国也从未形成职业的法律家阶层，习法律的人地位很低，政治上无出 路，只能作为书吏、师爷这些卑贱的工作，或是从事不正当的讼师职业，为人所 轻视。在古代的文学作品中，刀笔吏、讼师往往是以舞文弄墨、歪曲法律、颠倒 黑白、为虎作伥的丑恶面目出现。“在中国的家长制的司法中，西方观念中的律 师，根本无法占有一席之地”。” 萨是由于中国历史上就缺乏一种法律职业专门化、一元化的思想，使得中国 的法律教育和法律职业长时间地在无知与蒙昧之间徘徊。历史悠久的封建社会中 实行的是司法与行政不分，法律职业者在社会上没有地位。法律教育和法律文化 的缺失的负面影响堪称深远，使得在我国确立司法权威任重而道远。 二、中国近代法律教育制度的变革 中国近代的法律教育是在1 9 世纪后期随着西方的法律和教育的传入而出现 的，是中国近代法律制度发生变革和近代学制确立以后的产物。近代法律教育思 想的萌芽最早可以追溯到1 9 世纪7 0 年代兴起对外交涉事务的公法的时代。 在最早接触西方知识的一些洋务大臣的言论中，就己粗略的显露出了对于近代法 律人才认识上的某些思想萌芽。1 8 7 7 年李鸿章见到刚刚从英国留学回国的伍庭 2 3 丸秦时贵族所受教育中武化教育与文化教育并重，包括礼、乐、射、御、书、数六艺。伞春秋末年孔子 兴私人办学之风，文化教育逐渐亚到r 武化教育。孔门弟子学习诗书礼易春秋五经，但 道德教育却足j # 中的核心，做人才是根本，修身、修德是教育的终极目的，并一i 学习辩论、交际这些实用 的技巧，就连史学也被视为是次要的游戏之道。孔门荥手巾子游、子夏有文采，子路擅