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欧盟并购司法审查制度论析 绪论 在国际贸易法律上，反倾销是指针对进口商品倾销的状况而采取的一种政府 行为，主要是指进口国为了保护本国经济利益或者本国生产企业的利益，采取增 加关税等措施对进口国的倾销行为进行限制的行为。WTO反倾销协议就如何界定 构成倾销作了进一步细化，并就各国如何采取反倾销措施予以了规范。从GATT 到WTO，倾销与反倾销都被认定为是国际贸易的专用法律概念。在国际贸易活动 中，倾销应具有三个条件，即:进口价格如果低于正常价值；对有关国家相关产 品的工业生产造成实质性损害，或存在此种威胁，或对某一工业的新建造成实质 性阻碍;低于正常价值的销售与损害之间存在因果关系。假如这三个条件同时具 备，则可对倾销产品征收反倾销税，即不超过倾销幅度的特别关税。显而易见,在 各国倾销与反倾销的问题上,已经成为了当代国际经济贸易研究中的一个重要 课题。 美国、欧盟是实施反倾销最早的国家，反倾销历史悠久，其反倾销司法审查 制度为世界各国所效仿，对世界贸易组织反倾销司法审查制度的影响很大。1921 年美国制定了新的反倾销法，经过1974年贸易法、(1979年贸易协定法)、 (1984年贸易法、(1988年综合贸易与竞争法、乌拉圭回合协定法等多次 修改。从法律渊源上看，美国反倾销法由三个部分组成:第一，美国国会通过贸 易法中所包括的有关反倾销条款，如1930年关税法、(1979年贸易协定法、 (1988年综合贸易与竞争法等;第二，美国行政机构如商务部等根据贸易法的 授权条款指定的反倾销实施细则等条款;第三，司法判例，如美国国际贸易法院 审理不服商务部等行政机构裁决的反倾销上诉案，并作出判决的判例。 为了在反倾销中能得到一个非歧视的、公允的判断，我们需要耐心地、客观 地向外国朋友介绍中国经济快速转轨的进展情况，帮助外国朋友认识中国是一个 市场经济国家，中国的企业是在市场经济条件下运行的企业。本文就是就是这样 一份通过对国内外反倾销的法律条例的对比让世界了解中国对世界上反倾销法 抱着包容，接纳融合的心理。这是笔者为此花时间去了解世界各国反倾销发展的 意义所在。 司法审查，是指一国法院对其他国家机关行使公共权力的行为进行审查，救 济公民权利的法律制度，它的功能是通过司法权对立法权和行政权的监督、制约， 保障法律符合宪法，行政行为符合宪法和法律。总的来讲，它是一项公法领域内 的制度，是现代民主政治国家的一项重要法律制度。从法学角度上讲，它是一个 宪法学与行政学上的概念。 笔者采用对比研究法、文献研究法以及理论研究法等方法，从反倾销立法的 历史发展，立法原因，是有关部门在反倾销上做出的决定,采取的措施，适用的 程序等等不服而决定进行立法。本文还在国内外先进的立法及司法实践经验上， 通过对相关学者的优秀学说进行探析，立足于我国反倾销立法的客观现状，从法 学经济学的角度出发，步步铺垫，层层递进，将先进观点和理论与我国现行法律 制度进行比较，这样一来，不仅有利于发现我国反倾销法适用方面的不足，并且 能对其不断的进行完善，还能提高相关的司法实践水平。ct)和在1990年通过的 国际证券执行合作法（InternationalSecuritiesEnforcementCooperationAct)， 以专门立法的形式对证券管制的国际合作进行了规范；在海牙国际私法会议引导 下制定了一系列有关证券权益法律适用的公约从而为证券跨国交易活动时处理 纠纷提供依据；1983年成立的国际证监会组织以及世界贸易组织等也都对证券 管制的国际间合作起着极为重要的促进作用。 与国外关于证券管制域外适用的大量研究成效相比，我国关于这个方面的立 法现状是：除了国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定的 第29条、证券法的第238条、239条的规定和最高人民法院颁布的关于 审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定的第8条之外，几 乎就没有其他的了，严重缺乏证券管制立法域外适用的理论基础，情况让人堪忧。 笔者采用对比研究法、文献研究法以及理论研究法等方法，从证券管制立法 域外适用的概念、合理原则等一般原则对证券管制立法域外适用采取的一些具体 做法以及状况和我国证劵管制立法域外适用的现状及不足等方面对我国证券管 制立法域外适用方面展开研究和探讨。本文还在国内外先进的立法及司法实践经 验上，通过对相关学者的优秀学说进行探析，立足于我国证券市场的客观现状， 从法学、金融发展史和经济学的角度出发，步步铺垫，层层递进，将先进观点和 理论与我国现行法律制度进行比较，这样一来，不仅有利于发现我国证劵管制立 法域外适用方面的不足，并且能对其不断的进行完善，还能提高相关的司法实践 水平。 一、概论 （一）司法审查的含义及其制度背景 1.司法审查的含义 亦称“违宪审查”，是西方国家通过司法程序来审查、裁决立法和行政机关 是否违宪的一种基本制度。司法审查制度的理论依据是：宪法是国家的根本大法， 具有最高法律效力，是（议会、政府）立法执法的基础和根据，宪法至上，法律 和法令从形式到内容都不得同宪法条文相抵触；司法机关（主要是最高法院或宪 法院）是保障宪法的机关，对宪法有最后的解释权，议会、政府的法律、法令如 果违反宪法，司法机关可以裁决该项法律、法令违宪而无效。 2.司法审查的制度背景 司法审查制度于西方国家，以英美为代表。英国有司法审查的传统。在 传统上，作为英国不成文宪法上的一个基本制度，司法审查是国王特权的反映。 英国高等法院的分院可以用国王的名义，对下级的法院和行政机关行驶监督权， 维持法律秩序。同时，根据议会至上的原则，不存在违宪的审查制度。假如政府 的行为在议会法律规定的权限范围以内，普通法院是无权审查的。与其他欧洲国 家不同，英国的法律发展比较平稳，现代的英国法律体系比较传统。虽然1973 年英国加入了欧共体，1950年欧洲议会制定的人权公约也宣布了基本人权应该 缔约国的国内法加以保护或者引用，但是英国实际上还是在坚持议会至上的原 则。 美国的司法审查机制也是在英国的审查制度上继承加以发展而来。早在美国 1787年宪法制定前，启蒙思想家汉密尔顿就提出了以分权制衡理论为重要组成 部分的新的司法审查制度。美国1787年宪法第3条明确规定了美国司法机关有 权管辖一切由宪法、法律、条约所引起的争执案件，而这种案件自然包括行政案 件，也即确立了美国司法机关对行政机关的行政行为有审查权。1803年联邦最 高法院在“马伯里诉麦迪逊”案中宣布联邦国会立法违宪的裁决，使得联邦最高 法院和各州的法院取得了对国会立法行为的违宪审查权。从而，在美国确立了包 含两种制度的司法审查权，即既有违宪审查制度，又有司法复审制度，体现了司 法至上的原则。亚伯拉罕林肯曾说过:“事关全体人民的重要的政府决策不可 变地是由最高法院所确定的。”甚至有一些美国学者称最高法院所行使的是“堪 与国王匹敌的职权”。在“水门事件”中，联邦最高法院明确提出“在任何情况 下，总统都不享有绝对的不受限制的行政特权”，裁定当时的总统尼克松必须交 出录音带，这成为了导致尼克松引咎辞职的重要因素。在美国司法审查制度的发 展过程中，违宪审查得到了坚持，司法复审在制度上得到了完善。 随着以英、美为代表的西方国家的政治影响力的扩大，这一制度在世界范 围内逐渐传播开来。许多西方法学家将之作为实现宪法的保障和立法、司法、行 政三机关“牵制和制衡”原则的体现。特别是在第二次世界大战以后，世界许多 国家纷纷建立了司法审查制度。 （二）反倾销司法审查 1.反倾销司法审查的概念 所谓反倾销司法审查，又称反倾销诉讼，是指在进口国当局对进口商品的倾 销行为决定采取或不采取各种反倾销措施后，利害关系人不服，向该国的司法机 关起诉，司法机关对案件进行审理并作出判决的活动。对于我国来说，反倾销司 法审查就是指人民法院依照法律的有关规定，对反倾销行政行为的利害关系人不 服行政机构的反倾销行政行为而提起的诉讼，就其合法性进行审查并作出裁判的 活动。 2.反倾销司法审查的特点 反倾销司法审查是司法审查的一种类型,与一般司法审查相比既有共同性, 也有其特殊性，从共同性方面来说,主要体现在以下几个方面:1，无论是普通法 院,比如欧盟成员国的普通法院就可以进行反倾销司法审查,或者是专门法院,如 美国的国际贸易法院；2，司法审查主要是监督行政权力的合法运作。从特殊性 方面来说,反倾销司法审查有以下几个方面特征:1，从法院的法庭设置上具有特 殊要求；2,从受案范围上,主要针对有关部门在反倾销上做出的决定,采取的措 施，适用的程序等等不服而提起的；3，从程序上与普通程序有着比较大的差异； 4,从审查对象上,不同的国家有不同的规定；5,从审查结果上,与一般司法审查结 果不同，一般的司法审查存在着行政行为显失公正予以变更的判决，但是反倾销 司法审查中者不存在此种情况的判决。 3.反倾销司法审查制度的作用 随着商品经济的发展，出现商品生产者之间为争夺市场的价格竞争的现象， 低价销售成为了一种重要的策略手段。一些出口国基于本国利益出发，采取寄予 出口补贴，颁发优惠政策等形式支持出口商倾销。而进口国则常常采取反倾销措 施，来保护本国产业。随着工业革命的兴起，争夺市场的竞争日趋变的激烈，各 个工业先进的国家除了采取军事手段外，纷纷通过倾销开拓国外市场，通过关税、 非关税措施或对别国的倾销进行报复，保护本国市场。随着工业化在全世界的普 及，倾销行为的实施由最初少数几个先行的国家逐渐扩展到更多国家。比如1880 年，美国国务卿Evarts就建议棉制品厂商通过出口倾销以在国外市场建立贸易 联系。美国著名经济学家Viner说，“除去官方大量出口补贴引起的倾销外，倾 销只是到工业革命带来大规模生产并需要积极寻求更为广阔的市场时才流行起 来”。 为了阻止恶意倾销行为对市场秩序的破坏，一些国家开始制定本国的反倾销 法，国际联盟等国际组织也开始就倾销问题进行探讨获得解决方法。1914年以 前，世界上通过反倾销立法的只有4个国家，即加拿大、澳大利亚、新西兰和南 非联邦。美国于1916年制定了反倾销法。20世纪30年代，欧洲各国也相继制 定了反倾销法。 二、反倾销司法审查的现状 （一）国外 1.欧盟反倾销司法审查制度概述 与倾销法在对外经贸中所占地位相同，大量的反倾销实践使得反倾销司法审 查在欧盟司法实践中也同样扮演了十分重要的角色。 但是与其他国家反倾销法明文规定司法审查制度的做法不同的是，欧盟的反 没有专门关于司法审查的规定，而必须援引欧盟条约的有关条文。关于对欧共体 机构的行为的司法审查，主要规定在欧洲经济共同体条约(EECTreaty)第 173条、第175条、第178条、第184条(修改后现为欧洲经济共同体条约 第230条、第232条、第235条、第241条)中。欧洲经济共同体条约第173 条规定了“对欧洲共同体理事会和欧盟委员会所有法令(act)(不包括建议和意见) 进行司法审查的制度”1;第175条规定对欧洲共同体理事会和欧盟委员会在立 法或行政上的不作为(inaction)进行起诉的内容;第178条规定了“对欧洲共同 体机关和欧洲中央银行行政行为的合法性及其解释进行先决裁定的内容;第184 条规定了请求宣告欧洲共同体法令不合法的内容。”2 2.英美反倾销司法审查的演变影响 司法审查制度于西方国家，以英美为代表。英国有司法审查的传统。在 传统上，作为英国不成文宪法上的一个基本制度，司法审查是国王特权的反映。 英国高等法院的分院可以用国王的名义，对下级的法院和行政机关行驶监督权， 维持法律秩序。同时，根据议会至上的原则，不存在违宪的审查制度。假如政府 的行为在议会法律规定的权限范围以内，普通法院是无权审查的。与其他欧洲国 家不同，英国的法律发展比较平稳，现代的英国法律体系比较传统。虽然1973 年英国加入了欧共体，1950年欧洲议会制定的人权公约也宣布了基本人权应该 缔约国的国内法加以保护或者引用，但是英国实际上还是在坚持议会至上的原 则。 美国的司法审查机制也是在英国的审查制度上继承加以发展而来。早在美国 1787年宪法制定前，启蒙思想家汉密尔顿就提出了以分权制衡理论为重要组成 部分的新的司法审查制度。美国1787年宪法第3条明确规定了美国司法机关有 权管辖一切由宪法、法律、条约所引起的争执案件，而这种案件自然包括行政案 件，也即确立了美国司法机关对行政机关的行政行为有审查权。1803年联邦最 高法院在“马伯里诉麦迪逊”案中宣布联邦国会立法违宪的裁决，使得联邦最高 法院和各州的法院取得了对国会立法行为的违宪审查权。从而，在美国确立了包 . 外资并购国家安全审查制度比较研究 作者：孙福军 ：经济研究导刊xx年第32期 摘要：我国加入世界贸易组织以来，外资并购比例逐步升高，大量并购案件层出不穷。在全球经济一体化的今天，越来越多的人开始注意到外资并购中的国家安全问题。这一背景下，借鉴国外经验，就中国应该如何构建一套体系完整、内容明确的外资并购安全审查制度进行论述。 关键词：外资并购；安全；审查制度 ：F830.59文献标志码：A：1673-291X（xx）32-0177-02 在经济全球化的背景下，大量外资的不断进入成为我国经济发展的重要趋势。并购大案不断涌现，如红狮水泥被高盛并购、娃哈哈被达能并购、徐工被凯雷并购等等。这些重大并购事实提醒我们要更加重视外资并购中的国家安全问题。xx年8月起施行的中华人民共和国反垄断法第三十一条明确规定，“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”xx年2月我