法学本科毕业论文-期待可能性理论探析.doc

AbstractAs the reason of the extralegal hindering,expectant possibility is quite popular to civil law countries,not only researched by the academic circles, but also acknowledged and adopted by the criminal justice practice.The theory of expectant possibility shows solicitude for human frailty,concern for human nature, carries certain scientificalness and philosophy,and can be used as a source of reference to a large extent.The full text is divided into four parts:In the first part,it analyzes the theory of expectant possibilitys promotion to the criminal legislation justice practice of China,and acknowledges the necessity of the expectant possibility.In the second part, the paper explores the theorys development progress at home and abroad, points out the limitations of Chinas criminal law regulations.In the third part,the text illustrates the rationality of the expectant possibility in the view that it contains humanity and philosophy.And the fourth part, according to the reality in China,suggests some measures for China to absorb and utilize the expectant possibility.Key words: Expectant Possibility;Humanity;Philosophy期待可能性理论探析期待可能性理论探析期待可能性，指从实施行为时的具体条件和所处的具体环境看，行为人是否具有选择实施合法行为而不采取违法行为的可能性。如果行为人具有多种选择实施合法行为的可能性，为具有期待可能性；如果行为人别无选择，不能够期待行为人作出适法行为而只能采取违法行为，则为无期待可能性。当行为人具有期待可能性而最终违反了此期待，选择了实施违法行为，就应当承担相应的刑事责任。期待可能性高，所负的刑事责任高；期待可能性低，所负刑事责任低；当行为人无期待可能性，迫于无奈而实施了违法行为，则无需负刑事责任。期待可能性理论，彰显对人性的关怀，体现刑法谦抑、公正的精神，蕴含哲理性和人道性。引进期待可能性理论，有助于我国刑事立法、司法的完善，因此，探讨期待可能性理论具有十分重要的意义。一、引进期待可能性理论的必要性期待可能性理论发展已逾百年历史，对以德国和日本为代表的大陆法系国家有着深厚的影响，但在我国仍处于探索阶段。随着社会的不断变化发展，我国当下的法治环境及现实生活中产生的矛盾日益显现。引进期待可能性理论，不但有助于我国刑事立法的进一步完善，而且对我国刑事司法活动有指导作用。（一）有助于我国刑事立法的进一步完善引进期待可能性理论有助于促进刑事立法的合理化。重刑主义在我国古代刑法中一直发挥着重要的作用，即使到了社会文明高度发达的今天，仍具有一定的影响力。近年来，见危不救的事件时有发生，如云南一局长以车内已无座位为由拒绝了车祸伤者家属求救事件，该局长冷漠无情，见危不救的表现，在人民群众中造成了极坏的影响，对此，有学者主张将见危不救入罪。笔者认为，将见危不救入罪缺乏现实性。在现实社会中，并不是每个人都认同舍己救人、见义勇为的价值观，对此，刑事立法应当予以充分的考量。期待可能性理论，尊重人性的弱点，引进该理论能更多的考虑到社会的现实，促进刑事立法的合理化。虽然我国现行刑法已体现了期待可能性思想，但刑法中的一些规定并不符合期待可能性的理念，如第310条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”该罪的犯罪主体包括了近亲属。虽然该规定有利于案件的早日侦破，但从另一个角度看，该罪的规定没有考虑到人性的本质，不利于和谐社会的构建。亲属间的互相隐匿和包庇的行为基于伦理，大义灭亲将对家庭生活造成严重的影响。震惊一时的文强涉黑案，其妻子得知文强糜烂的生活作风后，便主动向侦查机关揭露了文强藏于鱼塘的巨款；满文军夫妇聚众吸毒案中，满文军当庭指认其妻子组织并参与了吸毒，其妻子听后即泪流满面。可见，亲属间迫于法律的指证将对家庭生活造成巨大伤害，进而在一定程度上影响社会的安定。因此，该规定备受质疑。期待可能性理论体现了对人性的关怀，合乎社会伦理，在立法中应对此有充分的考虑，不能忽视人性的弱点。（二）对我国刑事司法活动有指导作用1.引进期待可能性理论有助于促进刑事司法的公正公正是刑法追求的首要价值，期待可能性理论体现了公正性。法律公正分为一般公正和个别公正，即立法公正和司法公正。立法公正是司法公正的前提、基础，司法公正则是立法公正得以实现的切实保障。所以，如果一个社会的司法不公，那么这个社会就不能实现法律的公正。国家总理温家宝于第十一届全国人民代表大会第三次会议作政府工作报告时，在结尾部分提出“所做的一切都是要让人民生活得更加幸福、更有尊严，让社会更加公正、更加和谐。”为此，要实现公正、和谐的社会，必须实现刑事司法的公正，提高司法工作人员的办案质量和办案效率。期待可能性理论与罪责刑相适应原则有一致性，引进期待可能性理论，把期待可能性作为定罪量刑的考量因素，能对司法工作人员产生积极地影响，办案的质量和效率也将得以提高,实现我国刑事的司法公正。2.引进期待可能性理论有助于寻找法与情、理的平衡点法律是国家意志的体现，在司法实践中，必须严格遵守法律规定，不能出现情大于法的现象。但公正的司法并不意味着法律应是死板的、教条的，在一些情况下，法与情、理之间并非格格不入。在司法实践中，一些对因遭受长期家庭暴力而杀害配偶案件所作的判决便体现了法与情、理的相容。如在厦门市，李秀田在受到丈夫长达23年的虐待后，用扁担敲死了丈夫。被害人亲属及上百名村民纷纷上书请求司法机关从宽处罚，后法院判处李秀田3年有期徒刑、缓期5年执行，当庭释放。对于一个长期受尽虐待的弱势方来说，期待弱势方不实施反抗行为而继续逆来顺受的可能性小，且主观恶性比施暴者要小得多，因此在法官自由裁量的限度内从轻或减轻刑罚更符合人性、合民意。可见，在个案处理中引入期待可能性理论，体恤人性的脆弱，尽可能地达到法与情、理得平衡，才能产生良好的社会效果，真正实现人民的法治。3.引进期待可能性理论可以对“社会危害性”进行解释社会危害性是犯罪的本质，我国以社会危害性的大小来衡量行为人的刑事责任，但其定义没有标准化,非常的笼统,以致在司法实践的运用中显得难以掌控。如一乞讨者，居无定所，还带着年迈多病的母亲四处乞讨，生活窘迫。在饥寒交迫的冬天，他母亲患了重病，为了照顾母亲，他砸了商铺的玻璃窗，偷来了御寒的棉被，还从药铺中偷了一些药。这正如一些学者认为的行为人的行为虽然具有客观的社会危害性，但是追究行为人的刑事责任确实不合理，而要减轻或免除其刑事责任又没有一个合理的根据。若将期待可能性作为刑事责任减轻或免除的依据，则可以很好的解决这个问题。在该例中，该乞讨者在其母亲病危而自己没有能力为母亲提供治疗的情况下，无法期待他会任其母亲的病情恶化而不实施违法行为，应当减轻或免除他的刑事责任，适应刑法的谦抑性。由此可见，期待可能性理论能很好地解释刑事立法中的“社会危害性”这一模糊规定，以人为本，确有引进的必要性。二、期待可能性理论的发展沿革（一）期待可能性理论在我国的适用情况在我国，虽然期待可能性理论并非产自本土，但古代司法中关于容隐制度的规定已体现了期待可能性思想，如秦律的“子为父隐”、汉朝的亲属相隐原则、唐朝的“同居相隐不为罪”等；在现行刑法中，尽管没有明确提到期待可能性理论，但刑法中的相关规定蕴含了期待可能性的思想，如：1.关于正当防卫、防卫过当的规定我国刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属正当防卫，行为人不负刑事责任。”当行为人在面临外来的不法侵害而国家公权力无法提供及时的救助时，无法期待行为人任凭不法侵害人实施侵害行为，行为人可以在合理的范围内对不法侵害人采取一定的防卫手段来保护国家、本人或他人的合法权益。法律对这种行为不认定为犯罪，不追究其刑事责任。该规定体现了对弱者的关怀，符合人性，蕴含了期待可能性思想。防卫过当规定于上述条文第2款：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”行为人故意使其防卫行为超出一定限度，具有主观上的罪过，就使行为因期待适度可能性的存在具有了可罚性，而量刑上应当减轻或者免除处罚则体现了期待可能性。王娟期待可能性理论在我国刑法司法实践中的可行性分析EB/OL 2008-10-15http;//public/detail.php?id=3254212009-12-27在“邓玉娇案”中，被告人邓玉娇为了保护自己的人身权利免受邓贵大正在进行的不法侵害，采取了用水果刀伤害侵害人的方法予以制止。邓贵大侵害的不是重大的人身权利，被告人邓玉娇却用刀防卫造成不法侵害人伤害致死，其防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，因而认定构成防卫过当。法院考虑到包括防卫过当在量刑上应当减轻或者免除处罚在内的情节，对其免予处罚。该案的判决表达了对人性的关怀，很好的体现了期待可能性思想。2.关于紧急避险的规定期待可能性理论在我国刑法关于紧急避险的规定中得到了充分体现。我国刑法第21条规定了紧急避险，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”在紧急情况下，行为人的意志受到一定的限制，为保全较大的利益而实施了在通常情况下法律所禁止的某种行为，以致较小利益受到了损害，对此，刑法予以保护。如一男子在公路边的树荫下乘凉时，发现公路的东边及西边均有汽车急速驶来，为避免在路中间玩耍的两个小孩发生危险，该男子快步上前，一左一右把两小孩都推进路边的水沟里。两个小孩都幸免于难，但其中一个小孩由于碰到沟里的一块石头，经诊断，得了严重的脑震荡，并留下了后遗症。事后，小孩的父母以故意伤害罪将该男子告上法庭。该案中，这名男子的行为是迫不得已的，在当时的紧急情况下，其意志受到了限制，不具有主观恶性，缺乏期待可能性，不应当追究其刑事责任。由此可见，紧急避险体现了期待可能性思想。3.关于胁从犯的规定依据我国刑法第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”。对于因胁迫而参加犯罪的行为人，在当时的具体情况下，其人身和意志受到了一定程度上的强制，虽然最终决定是否参加犯罪的是行为人本身，但较主犯等其他罪犯而言，其主观恶性较小，因而期待可能性较低，相应的刑事责任就小，处罚也就较轻。由此可见，该规定充分地体现了期待可能性理论的思想。虽然我国的相关规定体现了期待可能性理论的思想，但我国现行刑法的一些规定如包庇罪、窝藏罪、伪证罪等，将犯罪嫌疑人、被告人的近亲属纳入犯罪主体之内，与人的本性相悖，不符合期待可能性的理念，应将近亲属排除在犯罪主体之外。（二）期待可能性理论在国外的发展状况期待可能性理论发展至今已有一百多年，对以德国和日本为代表的大陆法系国家的刑事立法和司法都有着深刻的影响。1.德国关于期待可能性理论的主要内容期待可能性理论，通常认为源于德意志帝国法院第四刑事部在1897年3月23日所作的“癖马案”判决。该判决结果让人出乎意料，引起了迈耶尔、弗兰克、格尔德施米特等德国学者的普遍关注。经过以上学者的相继论述，使期待可能性理论在20世纪20年代的德国成为了通说，司法实践及理论学说都承认无期待可能性理论可以成为超法规的责任阻却事由。但从德国当前的司法实践和理论学说来看，他们对期待可能性的承认和适用均显得十分谨慎。学者认为，不可期待性这一超法规的免责事由，无论是从主观上还是从客观上加以理解，均会削弱刑法的一般预防效果，导致法律适用的不平等现象，因为所谓的不可期待性，并不是可适用的标准。免责事由根据法律明确的体系表明了例外规定，这些例外规定不能被扩大适用。王政勋论期待可能性理论的合理性基于言伴语境理论的考察J法律科学(西北政法大学学报)，2008(4)：75可见，期待可能性在德国司法实践中的地位已大不如前，仅能在法律有明文规定的情况下予以适用。2.日本关于期待可能性理论的主要内容期待可能性理论在日本有着广泛的影响。1928年，著名刑法学家木村龟二将期待可能性学说带到日本，学界对此进行广泛的研究，后经过左伯千仞等的努力，逐渐为日本刑法学界所接受。第二次世界大战后该理论在日本成为通说，日本学者承认在特定的情况下将期待可能性作为超法规的阻却责任事由。从当前的日本理论界上看，日本学者对期待可能性理论仍持肯定态度，反观日本实务界，部分司法判例反映了法院在期待可能性理论的运用上显得较为保守。尽管二战后初期有部分下级法院的判例肯定期待可能性作为超法规的责任阻却事由是成立的，但并不具有普遍性，日本的最高法院即在承认期待可能性可以作为一种超法规的责任阻却事由的同时，并不彻底坚持在案件审理中普遍适用，而是谨慎运用该理论作为判案依据。高巍罪刑法定原则视野中的期待可能性理论J云南师范大学学报(哲学科学版)，2009(41，2)：95可见，虽然期待可能性理论在日本的理论界仍备受推崇，但其在司法实务中的表现说明其已过兴盛期。综上所述，我国刑法的相关规定体现了一定的期待可能性思想，虽从德国当前的司法实践、学界和日本当前的司法实践来看，期待可能性理论存在不足，但这并不意味着期待可能性毫无价值，不应忽视该理论的合理性。三、期待可能性理论的合理性（一）期待可能性理论蕴含人道性及哲理性1.期待可能性理论体现人道性刑法的人道性，指刑法的制定和适用应当以人为本，对人性的弱点尽可能采取合理的宽容态度。在现实的社会生活中，法律不能过分、盲目地期待行为人会不惜牺牲较大的利益甚至是生命的代价去迎合较小的利益。如一身患重病，不及时治疗就会死亡的人，在走投无路的情况下偷了他人的钱财。在这危急关头，行为人难以自保，人的生命权远远大于财产权，不能苛刻地期待行为人作出适法行为，放弃一线生机。因为这种期待与人情、人性相悖，不仅达不到刑法预期的效果，反而会令人们对刑法的精神和机能产生怀疑，制造公众与法律的仇隙。杨国章论期待可能性理论在我国的借鉴J法治研究，2008(9)：65期待可能性理论认为，只有对行为人可能实施的行为才能追究其刑事责任，理应对对人性的脆弱表示相当的尊重，体现法不强人所难。在提倡以人为本的今天，期待可能性理论的提出满足了法顺人情的需要，很好地协调法与现实社会的矛盾。2.期待可能性理论蕴含哲理性期待可能性理论蕴含哲理性。辩证唯物主义认为，物质决定意识，意识具有能动的反作用。人们能够认识和利用客观规律，给外部世界以积极地影响。辩证唯物主义的相对意志自由论是期待可能性理论的哲学基础，该理论既承认人的意志受客观环境、自身素质等的影响，同时又承认人具有主观能动性，在一定条件下具有按照自己的意志选择行为的自由。郑丽萍期待可能性理论与我国刑法理论之吸收和借鉴EB/OL 2006-12-4http;//list.asp?unid=34122009-12-20因而，在一定的客观情形下，当行为人具有不实施犯罪行为的意志自由却实施犯罪行为时，行为人具有主观恶性，理应承担相应的刑事责任；当行为人丧失了意志自由而无法作出适法行为时，行为人不具有主观恶性，不需受到法律的谴责。期待可能性理论蕴含哲理性，这有利于人们更好的遵守法律。 （二）期待可能性理论体现刑法谦抑和公正的精神刑法是保护社会权利最得力的工具，但也是法律制裁体系中最严厉的手段，常可能侵犯个人权利。因此，刑法对社会生活的介入必须严加控制，并且要坚持刑法谦抑和公正的精神，而期待可能性理论正好体现着刑法的这两种精神：1.期待可能性理论体现刑法的谦抑性刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。即刑罚应在必要及合理的范围内予以适用，抑制刑罚权的扩张。赵秉志，魏昌东刑法哲学专题整理M北京：中国人民公安大学出版社，2007221作为国家保护法益与维护社会秩序的最严厉的手段，刑法的具体适用必须秉持谦抑与宽容的精神，严格适用。期待可能性理论认为，对行为人在不具有期待可能性的情况下作出的行为不以犯罪论处，免于刑事追究；在期待可能性低的情况下做出的行为，则处以较低的刑罚，体现了刑法的谦抑精神。法不强人所难，期待可能性理论的存在，避免了对无期待可能性行为人刑事责任的追究，体现了刑法的谦抑与宽容的精神，防止了国家刑罚权的扩张。2.期待可能性理论体现了刑法的公正原则公正，又称公平、正义，是刑法追求的价值目标。在社会生活中，公正意识对社会政治、经济、法律等方面的决策和制定有着很大的作用，而公平、正义是否贯穿于社会生活，也是判定一个国家、一个社会的文明程度和社会进步与否的重要标志。刑法，作为保障公民权益的最后一道防线，应在立法和司法上体现公正原则。有学者认为，立法所确立的是一般公正，司法体现的是个别公正，在一般公正个别化的过程中，个别情况下会出现不公正的结果。相应的在刑法领域中，也会出现个别不公正结果的情况。 冯卫国期待可能性理论的中国式图景价值解读与路径选择J金陵法律评论，2008(1)：76我国刑法第264条规定“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，该法条适用于所有触犯盗窃罪的行为，为立法所确立的一般公正。而在司法实践中，行为人因生活所迫而实施的盗窃行为与因贪图享乐而实施的盗窃行为，前者的刑事责任常常轻于后者，这正是因为前者实施合法行为的期待可能性弱于后者，维护了个别公正。因此，只有在一般公正与个别公正均得以实现的情况下，才有利于更好地维护刑事司法的尊严，在社会中树立爱法、守法的风气。（三）期待可能性理论与罪责刑相适应原则具有一致性从最早的“以血还血、以眼还眼、以牙还牙”的等量报复到当今世界各国刑事立法中的相关规定，均体现了罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则，要求行为人所受刑罚的轻重应与其所犯之罪的大小相一致，做到无罪不罚，轻罪轻罚，重罪重罚，罪刑相称。期待可能性理论认为，期待可能性程度高的，承担的刑事责任重，相反，期待可能性程度低的，承担的刑事责任轻。由此可见，期待可能性理论体现了罪责刑相适应原则，二者具有一致性。在司法实践中，根据行为人实施行为的具体情况来确定其罪名、刑罚幅度，能在更大程度上为社会公众所接受。四、结合我国实际情况吸收和借鉴期待可能性理论（一）积极地引入期待可能性理论期待可能性理论蕴含人道性、哲理性，体现了刑法谦抑、公正的精神，与罪责刑相适应原则相一致。吸收和借鉴期待可能性理论，有助于我国刑事立法、司法的完善，我国应当积极引进期待可能性理论。1.刑事立法应以期待可能性理论作为指导法治的实现，需要有良好的法律且为大多数人所遵守，而能为大多数人所遵守的法律必须符合善良风俗。期待可能性理论体恤人性的脆弱，有利于培养公众对法的认同，提高我国的法治程度，因此，在刑事立法活动中，应将期待可能性理论作为立法指导，借鉴期待可能性理论的精神，具体有以下措施：第一，新制定的法律应尽可能地体现期待可能性思想。在制定法律时，应以人为本，对人性的脆弱予以充分的考虑。第二，将现行的与期待可能性理念相悖的规定予以修改。对现行刑法中的相关规定包庇罪、窝藏罪等进行修改，使得刑法更加符合社会伦常。第三，在刑法总则中增加一个能体现期待可能性理论的一般性条款。由于我国现行刑法的条文，并未发现有“期待可能性”字样，为此有学者建议，可在刑法总则中增设一般性条款，如“行为人依其行为当时的具体情状，若不能或难以期待其作出适法行为的，得免除或减轻处罚。”王婷论期待可能性理论对我国刑法的借鉴意义初探J法学研究，2009(10)：126第四，在刑法分则中增加有关期待可能性理论的专门性条款。在司法实践中，将遇到的无期待可能性的事由进行总结，在刑法的分则部分中对常见的无期待可能性事由予以体现。2.在刑事司法活动中运用期待可能性理论我国刑法中的相关规定如“社会危害性”作为衡量刑事责任大小的因素，定义并不明确，而法官的自由裁量权较大，所以容易导致一些案情相同判决结果却不一致的情况发生。因而，在刑事司法活动中将期待可能性的有无、大小作为定罪量刑的考量因素，对行为人在实施行为时的具体情况予以全面考虑，包括所处的社会环境、被害人在行为人实施行为前的表现等，这样才能更好地实现司法公正，找到法与情、理之间的平衡点。当出现社会动荡或被害人在行为人实施行为前向行为人进行挑衅等情况时，会在一定程度上诱发行为人最终实施违法行为，期待行为人实施适法行为的可能性较低。若忽略这些情况，则可能导致司法不公。可见，在刑事司法活动中运用期待可能性理论，关注个案的特殊性，将有利于促进司法的公正，提高司法工作人员的办案质量和办案效率，做出让社会公众信服的判决。（二）慎重地确定期待可能性理论的适用范围由于我国的犯罪构成要件与大陆法系国家的犯罪构成要件不一致，因而，积极引进期待可能性理论，并不意味着生搬硬套，应从我国的实际情况出发，慎重地确定期待可能性理论的适用范围。1.关于期待可能性的标准在刑事立法中，立法者无法将所有影响期待可能性有无的因素都具体化，在刑