硕士学位论文-司法ADR在我国海事处理程序中的应用.doc

上海海事大学硕士学位论文 司法ADR在我国海事处理程序中的应用目 录引 言1第一章 我国目前海事纠纷解决机制3第一节 海事仲裁3第二节 调解与和解5第三节 海事诉讼8第二章 “替代性纠纷解决方法”的概念与性质12第一节 替代性纠纷解决方法的概念12第二节 司法ADR的含义13第三节 司法ADR下的程序选择权14第三章 我国海事法院引入司法ADR的必要性与可行性25第一节 引入ADR的必要性25第二节 引入ADR的可行性26第三节 引入ADR存在的问题29第四章 美、英、日三国司法ADR的考察31第一节 美、英、日三国司法ADR的特点31第二节 美、英、日三国司法ADR对架构我国替代性纠纷解决机制的启示37第五章 司法ADR在我国海事处理程序中的应用41第一节 海事司法ADR的类型41第二节 海事调解人、仲裁员的选任43第三节 构建“海事大调解”43结 论47参考文献49致 谢51引 言胡锦涛总书记于2006年参加全国人大上海代表团活动时明确提出上海要实现“四个率先”，大力推进“四个中心”建设。近年来上海逐渐突出国际金融和航运中心建设两个重点，并希望以航运服务业的发展促进国际金融中心建设。上海国际航运中心建设是国家战略发展的一个重要组成部分，只有海纳百川的胸怀，才能达到资源配置的最佳状态，才能实现宏伟目标。2008年7月5日，国务院总理温家宝在视察上海洋山港时指出，上海要紧紧围绕建成东北亚国际枢纽港的目标，大力发展现代航运服务体系，着力打造航运服务资源集聚中心，加快上海国际航运中心建设。中国航运业的发展自改革开放以来，取得了巨大成就，目前共有1430个港口，港口吞吐量和集装箱吞吐量均位居世界第一。中国已成为世界海运发展的主要推动力，是世界海运需求总量最大的国家。同时，海运物流、海上保险、货运代理等服务产业的蓬勃发展，又大大推进了现代港口和综合物流业的发展，保证了航运经济的不断繁荣。中国航运经济的快速发展，也为解决海事纠纷能力的历练提供了前所未有的契机需要更好更多的海商海事法律服务作用于航运经济的发展。中国现有的海事纠纷解决方式主要有诉讼、仲裁、调解及和解等。而海事纠纷案件具有二元结构特征，当事人主体身份多元，诉请内容多样。既有大量涉及船公司、货主等市场主体权益的纠纷，又有许多涉及船员、渔民等弱势群体权益的纠纷。海事法院正在积极探索化解海事纠纷的方法，根据审判纠纷发生的特点和海事纠纷解决的多元机制，拓宽有效化解海事纠纷的途径。在这一过程中综合运用裁判、调解等司法手段，充分发挥海事诉讼特别程序在海事纠纷解决中的作用，突出海事诉讼制度的特色，使大量海事纠纷在进入诉讼审理之前，通过海事强制令、海事公示催告等海事特别程序制度得到化解。上海海事法院院长郑肇芳指出：“我们着力建设以司法为主导，同时引入社会力量参与海事纠纷解决的工作机制，开展审前调解、委托行业协会调解、加强与海事行政部门及其他港航单位协作解决纠纷等工作。”上海海事法院院长郑肇芳在2009年11月13至15日于上海召开的第七届海商法国际研讨会上的讲话。目前上海海事法院已经与货运代理协会、船东协会建立诉前委托调解工作机制。海事仲裁与调解的作用日益为人们所重视。上海海事局举办的2008年第二期海事法官知识更新培训班，专门增加了仲裁和调解的内容，邀请海仲上海分会秘书长蔡鸿达讲课。蔡秘书长介绍了中国海事仲裁的发展历史和海事仲裁的特点，以及上海海事调解中心的工作情况。课后还与学员探讨了如何深入做好这项工作的问题。上海海事调解中心成立以来，已经多次举办调解员培训班，海事仲裁与调解的工作大有起色。这次上海海事局在业务培训活动中又增加了仲裁与调解内容，对进一步推动海事调解工作具有重要意义。郑院长在接受记者采访时指出，国际航运市场的波动、调整以至金融危机的发生蔓延，都会带来船舶建造、租用、货物运输等需求的起落，引发航运、货代企业破产、毁约、逃债问题，激化航运市场中的矛盾纠纷。由于现代运输方式和造船技术的发展，海上运输、海上保险、货代、船舶等方面的法律关系日趋复杂，新的法律问题层出不穷。上海海事法院院长郑肇芳在中国法学会审判理论研究会海事海商审判理论专业委员会与上海市高级人民法院于2009年10月16日在上海海事法院举行“现代航运经济发展与海事司法应对研讨会”期间接受记者采访时的讲话。今年年初的一起案子让广州海事法院副院长詹思敏记忆犹新。广州市百砺船舶制造有限公司诉五华县华胜船舶工程技术服务部，原告将造船合同的部分工程发包给被告，被告因资金困难，无法按时完成工程，负责人下落不明，并拖欠其雇请的70多名农民工几个月工资，导致这部分农民工因领不到工资而聚众闹事，严重影响了原告的正常生产秩序和员工的人身安全。詹院长表示“海事法院作为服务海上运输和对外贸易的专门法院，需妥善应对国际金融危机给我国航运和对外贸易带来的不利影响，引导航运企业积极探索转“危”为“机”的有效途径。”广州海事法院副院长詹思敏在中国法学会审判理论研究会海事海商审判理论专业委员会与上海市高级人民法院于2009年10月16日在上海海事法院举行“现代航运经济发展与海事司法应对研讨会”期间接受记者采访时的讲话。由此可见，我国海商海事的纠纷解决机制的发展方向和民事纠纷解决机制的发展方向有很多相似之处，都朝着国际接轨的方向发展：多元化、现代化、程序化、正当化等。而随着我国航运业的发展，海商海事案件的数量必将上升，在这种形势下，我国不可能再走发达国家由繁到简的路线，而应该构建一个以海事诉讼、海事调解及海事仲裁相互之间衔接畅通的海事纠纷解决机制，在海事领域积极引入司法ADR，实现诉讼低成本高效率，更好地为上海国际航运中心的建设提供良好的法律软环境。52第一章 我国目前海事纠纷解决机制 第一节 海事仲裁在海事审判之外，同样引人注目的是海事仲裁在海商事纠纷解决中的重要作用。为配合上海国际航运中心建设的国家发展战略规划，中国海事仲裁委员会（以下称为海仲）于2003年1月7日将上海办事处升格为上海分会。六年来，在上海市政府的大力支持下，海仲上海分会努力宣传推广海事仲裁，对海事仲裁员进行业务培训，多次召开海事海商争议解决研讨会，出版双月刊海事仲裁（上海）通讯，营造并逐渐形成上海海事仲裁的文化氛围。海仲上海分会积极参与国际海事仲裁的业务交流活动，多次派员参加国际海事仲裁员大会并作专题演讲，组团对希腊、英国等十多个航运发达国家宣传上海国际航运中心软环境建设的新发展。海仲上海分会还深入港口码头和长江三角洲沿江沿海海事部门、渔政部门和航运企业，充分发挥海事仲裁的主观能动性，有利于海仲及时调整发展规划，制定适应市场经济发展需要的有效工作计划。特别是近年来，参加了上海市政府组织的国际航运中心法律软环境建设的课题研究活动。这些努力使得上海海事仲裁品牌在国内外航运法律界产生了较大影响。目前上海海事仲裁工作已经出现了良好的发展势头。海仲上海分会成立以来受理了150多个海事海商案件，争议标的达10亿人民币，受案量及争议标的逐年上升，去年加上北京总会受案量达到六十件，创海仲历史上收案数之最，主要涉及修造船、船舶买卖、船舶碰撞、货物运输、租船、货代、保险、物流、渔业、船员劳务等纠纷。/tx/09-06-04.htm 登录时间 2010年3月7日由于海事争议范围面窄、专业性强，案件数量在整个民商事案件中所占比例很小，例如上海海事法院2008年受案量为1200多件，而上海当年整个民商事案件为210000件，海事仲裁与普通商事仲裁受案量不具有可比性。就国际海事仲裁案件而言，除了伦敦海事仲裁员协会每年有1000多件海事仲裁案件外，有影响的美国纽约海事仲裁员协会每年也就几十件，海事仲裁有其自己的特殊性，不是一蹴而就的事情。因此可以说，近年来上海海事仲裁工作取得了一定成绩。同时，据上海海事部门统计，每年上海港地区发生的船舶碰撞事故就有100多起，其他航运、物流、船舶交易、码头工程、船舶及货物保险等争议也比较多地集中在上海及长江三角洲地区，航运界对快捷便利的海事仲裁及其调解方式的需求是紧迫的，上海海事仲裁发展的潜力也是巨大的。经中国贸促会批准，海仲上海分会2009年1月8日起同时启用“上海海事仲裁院”名称，以进一步明确上海分会的工作定位，大力支持上海国际航运中心软环境建设。海仲上海分会于2009年6月16日在北外滩召开关于推进上海海事仲裁工作暨上海海事仲裁院揭牌仪式。上海市副市长沈骏与中国贸促会董松根副会长为“上海海事仲裁院”共同揭牌。专家学者和其他与会者热烈讨论如何发扬中国海事仲裁委员会50年的不断创新精神，发挥海事仲裁在上海国际航运中心建设中的作用，打造上海为亚太地区海事仲裁中心等深层次问题，并达成了很多共识。制约中国海事仲裁发展的因素主要有：1、海事争议的特殊性；2、国际老牌仲裁机构的制约；3、国内海事法院的制约。此外，当前我国航运企业普遍忽视合同中争议解决条款的作用，照搬外国仲裁条款或订立不规范的仲裁条款，也是限制海事仲裁在上海发展的主要因素之一。由于国际航运格式合同制定权掌握在西方航运强国手中，并且这些格式合同的世界普及性，我国航运企业在采用这些格式合同时，对其中的伦敦、纽约仲裁条款照搬无误，选择在国外仲裁。这不仅导致仲裁费用、律师费用的外流，另外由于语言文化和证据规则的差异，也影响到自己权利的保护。单靠一家民间机构的宣传，能力毕竟有限。根据“国务院办公厅关于贯彻实施中华人民共和国仲裁法需要明确的几个问题的通知（国办发199622号文）”的精神，有关行政机关应对标准（格式）合同、合同示范文本中合同争议解决方式条款依照仲裁法的规定予以修订。因此，有必要由政府相关部门（如上海工商局、建交委、港口局、海事局）牵头，协调航运协会组织，制订航运格式合同、规范各类航运合同，推荐上海海事仲裁条款，供合同当事人选择，这也是上海发展海事仲裁最直接最有效的办法。上海船东协会于2009年8月完成了关于“上海国际航运中心未来发展面临的主要问题及对策”的研究课题。韩正市长对该研究报告十分重视，要求发改委、建交委等有关政府部门一项一项分析研究，并提出落实措施。2009年9月26日下午，上海市建交委邀请有关政府部门、海仲上海分会以及航运企事业单位等对该研究报进行评估。研究报告认为，随着上海国际航运中心建设的深入推进，在港口基础建设和货物吞吐量取得重大突破后，航运服务功能开发与软环境建设相对滞后的问题已成为上海国际航运中心发展的主要矛盾和瓶颈。研究报告指出，应当对海事法律与仲裁等高端法律服务业进行重点开发，完善海事仲裁和法律咨询服务，鼓励并支持中介组织、港航行业协会制定并推广行业标准合同，参考国际标准格式，选用仲裁条款。海仲上海分会派员参加了此次评估会议，肯定了研究报告对海事仲裁重要性的认识以及对发展海事仲裁提出的建议，并就政策建议完善及具体实施提出了进一步设想。推动上海海事仲裁的发展，应当由政府有关部门牵头，借助行业协会的影响力，规范各类航运合同，推荐上海海事仲裁条款。具体实施上，应当在海事各领域有计划、分步骤地规范各类航运合同。据中国海商法协会秘书长、中国海事仲裁委员会副主任于健龙介绍，海仲通过不断完善和修改规则、加强仲裁员培训及交流等多方面措施，在化解纠纷方面的能力上广受认同，成绩显著。2008年10月12日至10月17日，国际海事委员会（CMI）在希腊雅典召开了第39届大会，来自30多个国家代表团的300多位海商界人士参加了此次大会。中国海商法协会召集有关单位人员组成中国代表团全程出席了大会。2008年10月25日，海仲上海分会接待了伦敦海事仲裁员协会主席John Tsatsas的来访。海仲上海分会秘书长蔡鸿达向其介绍了海事仲裁在中国的发展状况以及中国海事仲裁委员会近年来的工作情况。Tsatsas先生介绍了伦敦海事仲裁员协会的近况，据他估计伦敦每年海事仲裁的实际数量大概是1,000多件。他指出，海事仲裁的案件数量全球都处于萎缩状态。在金融危机的冲击下，航运市场急剧下滑，在不久的将来海事争议纠纷可能会有所增加。第二节 调解与和解我国首个海事调解中心中国海事仲裁委员会上海海事调解中心于2006年在沪成立，成为上海国际航运中心建设新的重要“软件”。上海海事调解中心充分发挥了海事调解便利、快捷、权威的特点，为纠纷双方当事人提供有法律保障的解决民事纠纷的有效途径，有助于公正、高效解决海上 交通事故等引起的海事纠纷，有助于促进调查的独立性和公正性，推动我国海事调查体系更好地与国际接轨，改善上海国际航运中心的法律环境。海仲在中国海事仲裁委员会内成立海事调解中心，并制定了调解规则和调解员守则。2006年8月和2009年3月，海仲上海海事调解中心和海仲江苏调解中心分别在上海和江苏成立，调解员由中国国际商会聘任，大多来自于海事局，他们长期从事海上事故行政调查处理工作，具有解决纠纷的丰富经验；还有一些则是具有专业知识或技能的律师、教授和仲裁员等。上海海事调解中心作为首个试点单位成立以来，先后受理了“飞跃”轮与“福星8号”轮船舶碰撞案、“豫梅盛3698号”轮与“Star Mariner”轮船舶碰撞案、“永泰16号”轮与“北仑海7号”轮船舶碰撞案等8起海事调解案件，争议标的额达人民币6300多万元。/gnxw/200911/t20091117_283652.html 登录时间 2010年4月1日多数案件在两三个月的时间里得以成功解决，受到了当事人甚至国外保赔协会的好评。江苏海事调解中心是继2006年在上海首次开展“民间调解”及“调解与仲裁相结合”模式以来成立的第二家海事调解专业机构。江苏海事局辖区水域通航环境复杂多变，船舶密度大，一直是事故多发的水域。长期以来，江苏海事局为解决当事人之间的纠纷、化解矛盾投入了大量人力和物力，一定程度上影响了海事监管工作的正常开展。江苏海事调解中心成立后，将繁重的调解工作交给调解中心来做，必将对加强江苏海事监管工作产生积极的影响。当然，海事调解中心的工作，也需要海事部门的支持与配合。江苏海事局也会加强与海仲、贸促会等单位的沟通与联系，积极为当事人服务，共同努力将调解中心的工作做好、做扎实，为以后在沿海沿江成立海事调解中心作一个好的示范。 上海海事调解中心三年多的实践表明，海事调解与仲裁相结合的方式，既最大限度发挥了民间调解的独立公正性，突出了一线专业人员办案的技术性，又以仲裁裁决书的形式赋予了海事调解法律约束力，较好地弥补了以往海事行政调解不具备法律约束力的弊端，更符合国际航运惯例和我国依法治国的方针。/news/090319news.htm 登录时间 2010年4月1日据上海海事调解中心运行近三年来的实际情况看，海事调解中心发挥自身的优势，所开展的工作已经得到了社会的认可。中国海事局作为“调解与仲裁相结合”模式改革的积极倡导者，希望新的模式尽快得以推广，让海事调解真正做到独立于海事调查之外，以保证海事调查的独立性与公正性，促进我国航运事业健康发展。中国海事仲裁委员会的一个重要特色是仲裁庭在仲裁过程中可以根据双方当事人的愿意，以灵活的方式促使当事人达成和解协议，并根据和解协议作出裁决书，该裁决书能得到法院的执行；或者申请人在和解协议得到被申请人的自动履行或提供担保后，申请撤案。现行的海事仲裁规则中有9个条款具体规定仲裁与调解相结合的内容。在海事仲裁实践中，调解员为仲裁庭的仲裁员，这是仲裁与调解相结合区别于单纯调解的主要特点之一，也有别于西方国家仲裁员与调解员不能同时兼任的规定，具有中国的特色；仲裁与调解相结合必须根据当事人的要求，不得含有任何强迫因素，调解不是仲裁的必经程序；调解不成，仲裁庭应立即恢复仲裁程序，继续审理。实践证明仲裁与调解相结合具有很多优势： 1、节省时间和费用。当事人不必为调解另付费用，调解成功，仲裁程序不再进行；2、调解成功率高。由于仲裁员在调解开始前已经将事实与法律问题基本弄清，在此基础上仲裁员作为调解员促使双方当事人和解的可能性较单纯调解更大；3、和解协议有保障。单纯调解程序中产生的和解协议很难得到法院的强制执行，只能靠当事人的自动履行，而由仲裁庭以裁决书形式作出的和解协议能够得到法院的强制执行。 仲裁与调解相结合在中国海事仲裁中受到了当事人的欢迎。许多案情简单、标的数额小、当事人愿意调解的，多数采用了这种方式解决问题；即使有些复杂的仲裁案，当事人也愿意在事实与法律问题基本清楚的情况下，要求仲裁庭进行调解。双方当事人在仲裁前一般很难直接协商解决争议，其主要原因是在某种程度上他们不可能弄清事实和法律问题，每一方当事人不明白自己在案件中的优势与劣势。而在仲裁程序中通过仲裁庭主持下的调解，有可能使事实与法律问题搞得较为清楚，在此基础上的调解有可能成功地促使双方当事人各自作出适当的妥协，最终达成和解协议。仲裁庭自调解开始至终了的一切努力都在于鼓励双方当事人达成和解协议。仲裁庭主持的调解具有灵活性，可以是仲裁庭与双方当事人共同进行调解，或者由仲裁庭分别与每一方当事人作调解工作，也可以双方当事人自己相互交换意见。如果双方当事人在开庭审理后要求调解的，仲裁庭也可以用书面方式进行调解。仲裁与调解相结合解决海事争议的方式，不仅可以由仲裁庭主持下进行调解，而且还可以在仲裁程序进行的任何阶段，由当事人自行和解。在一些案情比较清楚，争议标的不大的情况下，被申请人往往权衡利弊，在仲裁庭开庭审理后，或者在开庭前主动与申请人进行和解，达成赔付协议，由申请人向仲裁庭提出撤案请求。这种情况不失为仲裁与调解相结合的另一种表现形式，其前提是作为债权人的申请人必须向仲裁委员会申请仲裁，否则没有法律的保障，也就未必能取得这种谈判的优势。中国海事仲裁委员会近几年结案数中，由当事人自行调解成功而申请撤案解决争议的约占三分之一，反映了当前航运界日趋成熟地运用仲裁及时有效解决争议的一种新趋势。第三节 海事诉讼1984年根据全国人大常委会和最高人民法院的决定，在我国部分沿海城市设立海事法院。上海海事法院主要管辖上海、江苏沿海海域和长江口以下水域范围内的海事侵权、海商合同、海事请求保全、海事执行及其他海事海商纠纷案件。上海海事法院设有立案庭、海事庭、海商庭、执行庭等9个部门，并在连云港市设立派出法庭/cjris/fzpd/fyjj/201005/979.html 登录时间 2010年4月2日。最高人民法院颁布的关于海事法院受理案件范围的若干规定对海事法院收案范围进一步作出明确规定，确定了四大类六十三种案件类型，其中包括海事行政案件和海事行政赔偿案件。从近年来的收案情况来看，排在前几位的案件类型分别为海上、沿海货物运输合同纠纷、货运代理合同纠纷、船舶碰撞侵权损害赔偿纠纷、海上人身伤亡损害赔偿纠纷，此外还有租船合同纠纷，船员劳务合同纠纷、港口作业纠纷、船舶污染海域损害赔偿纠纷集装箱租赁使用纠纷等案件。审理上述案件适用的法律主要包括海商法、合同法和民诉法、海诉法及行政诉讼法等。目前中国已成为世界上航运贸易经济最为发达、航运要素最为集中，也是航运纠纷发生最为频繁的地区之一，中国海事法院审理的海事海商案件数量及案件类型均居世界首位。长期以来，海上人身损害赔偿案件，始终是制约海事法院执行工作的一大瓶颈，牵涉海事法院大量精力、人力和物力。执行效率低，成本高；当事人对抗心理强，执行阻力大，矛盾易激化；处理稍有不慎，即酿成冲突，或者涉法信访，影响社会稳定。下面通过对宁波海事法院近几年来海上人身损害赔偿执行案件的分析，疏理此类案件执行的特点和难点，并有针对性地谈几点看法和建议。宁波海事法院近五年来（统计到2009年8月止）海上人身损害赔偿案件执行基本情况如下：图11 海上人身损害赔偿案件执行情况年度执行收案数收案标的结案标的结案方式强制执行执行和解程序终结实体终结200543316.64203.62221137200641313.41215.66218111200730304.64168.6913107200826250.07200.77101042200918120.6032.74731图12 执行庭、各派出法庭执行海上人身损害赔偿案件年度执行庭温州舟山台州20052451420062831020072192008132742009549图13 海上人身损害赔偿案件执行比例年度执行总收案海上人身损害赔偿审理案件海上人身损害赔偿执行案件占执行总收案比例（）进入强制执行比例（）20054121044310.441.7200649582418.3502007397131307.622.9200845491265.728.62009379107184.716.8宁波海事法院海上人身损害赔偿案件的执行，从上述统计数据中，可以归纳以下几点（因执行存在时间上的滞后性，2009年度数据会有一定的偏差）：1、近五年来，各类执行总收案数变化幅度不大，涉及海上人身损害赔偿的一审海事案件略有波动，但进入执行程序的案件数量呈减少态势。最大原因可能得益于最近几年一、二审对此类案件调解工作的重视，是个可喜的变化。2、区域上，院执行庭和舟山法庭执行的海上人身损害赔偿案件居多，而温州法庭相对较少，与各庭各年度总收案数相称，也从一个侧面反映出各地区航运、渔业发展以及海上人身伤亡事故发生的大概情况。3、执行到位率，2005年和2006年约70，2007年仅55，而2008年则达到80。仅从数据上看，除个别年份外，执行到位率不算太低，但相对于申请执行人对生命或健康遭受损害的结果预期，尚有较大的差距。4、结案方式上看，通过强制措施执行到位的，一半或不足一半，大量案件以和解或者终结方式结案。一方面，体现了调解在执行工作中的份量。另一方面，也说明此类案件及时执结的困难程度，尤其部分和解或程序性终结的案件，往往多次反复执行。面对如此困境，笔者认为应该加强诉调衔接、审执结合，有效化解矛盾和冲突。从某种意义上讲，与其在执行中费力和解，还不如争取将矛盾和冲突化解在诉前和诉讼阶段。浙江省高级人民法院和浙江省司法厅已于近期联合发文，要求加强诉讼和人民调解的有效衔接，推进诉讼和非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制，及时有效解决矛盾，促进社会和谐，规定人身损害赔偿纠纷应当经过人民调解委员会的调解。与此同时，加强调解工作，减轻执行压力。前述省高院和省司法厅联合文件同时要求各级法院应将诉讼调解贯穿于立案、审判、执行各个环节，贯彻于一审、二审、再审、信访的全过程。从宁波海事法院近五年来海上人身损害赔偿执行收案可以看出，加强立案和审判阶段的调解工作已收到了一些实效，一定程度上降低了此类案件进入执行程序的比例。有些案件即使无法全案调解，也可以尽量在诉讼过程中促使双方求同存异，缩小争议范围，把情理说透，争取当事人服判息诉，避免将矛盾和不满带入执行阶段。许多案件执行受到严重阻挠，与当事人对判决不满不无很大的关系。涉及海上人身损害赔偿的案件，为今后顺利执行着想，可不拘泥于当事人争议点的限制，尽量将相关事实调查清楚。此外，还应该讲究执行方法和手段，动员社会各种力量予以配合。海上人身损害赔偿案件的执行，更要讲究执行方法和手段，多管齐下。如果被执行人有船舶或者船舶股份的，无疑是比较可行的选择，船舶扣押和拍卖也是海事法院最常见的执行措施；冻结和划拨被执行人的存款，既便利又见效快，而且有必要将范围扩大到被执行人共同生活的成员。房屋查封，则往往因地处偏僻，很少能收到实效。提取收入一般也很难得到有效的配合。执行过程中，尽量多作说服工作，取得双方当事人的理解和配合，慎用人身强制和容易引起聚众阻挠的措施，避免矛盾和冲突升级，导致执行进退两难。法院执行是项系统性的工作，任何时候，都离不开基层组织、当地政府和有关部门的支持和配合，海上人身损害赔偿案件的执行，更是如此。一是可以取得有关单位和群众的理解，减轻不信任带来的压力。二是可以争取社会各种力量平息矛盾和冲突。三是可以促使执行双方当事人理性对待法院的执行。第二章 “替代性纠纷解决方法”的概念与性质第一节 替代性纠纷解决方法的概念替代性纠纷解决方法（AlternativeDisputeResolution，简称ADR），原来特指美国现代的代替性纠纷解决方式，现已引申为世界各国普遍存在的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式的总称。泛而言之，它是一切诉讼外纠纷解决方法的总称。当今世界，不少西方国家正在进行民事司法改革，这些改革具有一个共同特征，即ADR受到了普遍关注，并在不同程度上被纳入民事司法改革的总体架构。20世纪90年代中期开始的英国民事司法改革，因其改革理念先进、制度设计精巧而广受重视，对ADR的吸纳就是其中重要的一环。ADR 只是一个概括性的概念，它实质上是一组供当事人任意选择用来避免对抗性诉讼的办法，各国对ADR 应当包括哪些程序制度的认识并不相同。一般而言，ADR 可被看做是通过第三方的介入提供了一个恢复当事人自治的机会，相对于诉讼得到的判决，处于这一最后阶段之前的任何纠纷解决方式都可称为ADR；因此，ADR 既包括当事人借助中介力量达成的和解，也包括专门的纠纷解决机构的处理；既包括传统的调解，也包括行政机关进行的裁定和决定。同诉讼相比较，ADR 具有非正式化、非法律化、非职业化和民间化的特征，这种特征表明，当事人的意图和意愿在ADR中起着关键作用。ADR 的优点在于：其一，在法院诉讼积压、程序迟延、费用高昂的情况下，ADR 可以相对迅速、低廉和简便地解决纠纷；其二，ADR是以妥协的方式解决纠纷，能缓和当事人之间的对立，有助于维护商业关系和人际关系；其三，ADR有可能保守个人隐私和商业秘密；其四，允许当事人根据自主原则选择适用的法规，具有极大的灵活性和适应性。范愉主编，蔡从燕副主编：adr原理与实务，厦门大学出版社2002年版，第7页在我国，尽管迄今为止的民事司法改革主战场在于诉讼制度，但这并不意味着我国没有ADR方法，相反，我国的调解、国际商事仲裁等ADR实践还相当成功，享有较高的声誉。特别是，新近最高人民法院和司法部在推进中国的ADR实践方面有了重大举措，前者颁布了关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定，规定了人民调解委员会主持下达成的调解协议的效力，后者通过了人民调解工作若干规定，对人民调解委员会主持下的调解，特别是调解组织、调解程序问题作了规定，这表明最高司法审判机关与司法行政机关在推进ADR实践方面的态度有了重大变化，必将把ADR实践推向一个全新的阶段。第二节 司法ADR的含义根据主持纠纷解决主体的不同，ADR主要可分为：(1)民间机构的ADR，如各国的仲裁机构的仲裁、我国的人民调解、日本的交通事故纷争处理中心、美国的邻里司法中心等；(2)行政机构批准的ADR，如消费者协会所设ADR、劳动争议仲裁等；(3)司法ADR，即虽不同于审判，但与诉讼程序相关联，或在法院主持下的纠纷解决制度，如美国各种法院附设的ADR、日本的家事调停、英国的可选择程序等。范愉著：非诉讼程序教程，中国人民大学出版社2002年版，第27页司法ADR，又称为法院附设ADR(Court annexed ADR)，是指20世纪70年代始，逐渐形成于英美法系国家，特别是在美国一些州的法院内附设的仲裁和调解等第三人解决纠纷的制度，即将ADR作为诉讼程序的一环引入，形成了司法ADR制度。司法ADR构成了司法体系的一部分，是纠纷进入法院后的非审判解决途径，它与审判相辅相成，共同承担着解决纠纷的司法职能。司法ADR是一种有一定公共权力参与的纠纷解决方式，但这种公共权力的参与程度相较于审判而言又是不完全的，所以从本质上讲，司法ADR是一种具有准司法性质的程序。司法ADR是一种替代性争端解决机制，具有准司法性质,它能在某种程度上弥补诉讼固有的缺陷，具有缓解当事人与法院、当事人与当事人之间矛盾，降低诉讼成本，提高诉讼效率，节约司法资源等优点。本文通过介绍美国、英国、日本等三国司法ADR特点，结合我国国情和法院审判实际，以求借鉴，推进我国非诉争端解决机制的构建，为建设和谐社会服务。作为司法ADR最为发达的国家，美国法院附设ADR的种类最为丰富。主要有：(1)法院附设调解根据一份由联邦司法中心和公共资源中心在1996年所作的关于联邦法院的报告，调解已经成为最为普遍的司法ADR。在1996年，超过一半的联邦地区法院，或独立提供，或与法院外ADR服务团体联合提供ADR服务。法院附设调解主要适用于家事案件，还计划应用在公害案件中。(2)至1999年，33个州和22个联邦地区法院提供法院附设仲裁服务。联邦法院一般不强迫当事人参加法院附设仲裁，而州法院则相反。(3)其它形式的ADR如简易陪审团审判，包含了在法官或陪审团面前的简易举证和辩论，可作出无约束性的裁决。其优点在于使当事人能够在较好的信息沟通下进行和解谈判。与之相似，在诉讼进行之前由中立方与当事人开会评估各方的优势，即早期中立评价，有助于使和解谈判更为合乎实际。同时，法院也在尝试使用小型审判以及和解方面的专家。最后，在审前阶段举行由法官主持的强制性司法和解会议，现在已经成为许多法院的常规程序。第三节 司法ADR下的程序选择权一、对程序选择权的基本认知在公正和效率成为司法主题的今天，面对社会生活多样化、快速化、资讯化及价值观多元化的需求，应当如何重新审视我们的民事程序法学理论，如何改革民事程序法制并健全其相应的实务运作，是摆在广大民诉法学人面前的一个重要课题。可以说，在司法公正至上的前提下，我们已经进人了一个追求司法效率的时代。在具体的民事司法领域，在纷争的处理和解决过程中，最大限度的节约司法资源，实现司法效率的最大化，使纷争当事人及其代理人程序制度运作者在劳力、时间、费用等方面最大限度的节省或避免付出，自然在民事程序法学上具有重要作用和现实意义，“没有理由认为，在正常情况下，冲突主体愿意用较高的物质耗费通过诉讼去赢得较低的裁判上的利益”。/html/25/171/1583.html 登录时间 2010年4月8日论柔性诉权的可争议性及为多元化纠纷解决机制下的立案工作辩护为了实现民事司法效率最大化的目标，三个要素必须同时具备，即民事法律制度设计科学合理、法院（或法官）在解决纷争时运作良好且高效、纠纷当事人在纠纷解决中的决策合理、参与充分且行为适当。由于纷争结果的直接承载主体是当事人，因此当事人利益的最大化实现是至关重要的环节，而这又要求当事人必须在客观条件和主观行为决策方面同时达到优化，这种客观条件就是指民事程序制度设计所赋予当事人的各种权利和可供选择的制度方式，如起诉权、辩论权、处分权等，还包括已经隐含于制度设计中但却没有明确宣示的程序选择权。程序选择权是指纠纷当事人在纷争发生时选择利用（或者不利用）现有司法制度和其他纠纷解决方式（行政处理、仲裁、诉讼等）的权利，以及在程序运行过程中对行为（是否举证、和解、调解等）进行决策的权利，其目的是实现当事人利益的最大化。谢鸿飞.论程序选择权（M）法律出版社 2008年笔者肯定程序选择权的存在是基于下述思考：首先，从民事程序制度的目的上看，在利用民事程序制度以实现私权。解决纷争时，人们有两种主要观点，即发现真实（获取实体利益）与促进程序（获取程序利益）。由于二者往往处于二律背反或紧张而互为消长的关系，所以必然有所选择和取舍。以诉讼程序的运作为例，诉讼当事人即程序主体不仅可请求受诉法院实现其实体利益；亦可请求法院维护其程序利益。也就是说，法院的审理活动应以能兼顾满足发现真实与促进诉讼两个基本要求为追求的理想目标。为此，受诉法院对于当事人一方面应赋予发现真实的机会，一方面则应同时赋予其有促进诉讼追求程序利益的机会。其次，从纠纷的解决过程上看，自由心证主义自1877年经德国引进其民事诉讼法中，其后被各国民事诉讼法广泛采纳。但是关于法官心证的形成过程、事实认定过程的研究，至今仍然很不充分。可以肯定的是，在适用自由心证主义进行审判的过程中，经验法则常常发挥决定性的作用，即经验法则虽非法律，却在解释、适用法规、阐明法的概念中，发挥着结合法规（大前提）与事实（小前提）的重要作用。张鹏.经验法则在民事审判中的运用（D）中国人民大学法学院http:/www.yadian.cc/paper/75958/ 登录时间2010年3月8日在事实认定过程中，就主要事实、间接事实的推定、证据方法的取舍、证据资料所具证明力的判断等场合，经验法则均发挥至关重要的作用。我国虽然没有引进自由心证主义的证据方法，但是也不能否定经验法则在裁判过程以及在法的寻求、发现、适用过程中的作用，这就需要为当事人提供相当的参与机会和选择机会，使之在法院（或者其他纠纷解决机关）裁判的形成过程中起到重要的影响作用。另一方面，在适用法律进行裁判的过程中，经常出现法律与事实相互牵连，难以分辨的情况，这就要求受诉法院必须一面解释实体法，一面认定事实而同时适用法律。并且在审判过程中，法官往往必须利用间接事实（如情况证据）才能推定主要事实（要件事实）是否存在或阻止其推定。因此，受诉法院在审理案件时除必须掌握上述要件事实外，同时也必须掌握与之关联的间接事实，否则就不能作出迅速、正确的裁判。随着社会生活的复杂化，现代型诉讼案件日益增多，相关的间接事实已经呈现多样化的形态，很难对其准确认定，因此造成程序上不利益的情况在所难免。为了防止、减轻这种情况损害当事人的财产权、自由权，也必须赋予当事人程序选择权。再次 ，从民事程序制度的功能上分析，民事程序制度的功能是解纷止争。而随着社会经济情势的变迁，民事纷争本身亦今非昔比，并且在形态、内容上趋于多样化、复杂化，新类型案件大量增多。这一方面扩大了纷争解决过程的困难，另一方面由于民众的维权意识增强，使得民事诉讼案件的数量激增，从而加重了法院的业务负荷。为了将有限的司法资源公平分配于各种大量存在的民事事件，合理减轻法官的工作负担，避免权利人因为程序制度的选用不当而蒙受的不利益，就需要针对不同案件类型的特性、需求，分别建构和完善相应的程序制度，赋予当事人最大的选择空间，使之能够选用针对不同案件所适合的程序制度和程序法理。同时，民事程序制度除解纷止争的功能外，还应当要求民事裁判发挥发挥一定程度的政策形成功能，以使程序实现功能自治。传统观念认为，民事司法必须以实体法为依据，法官的作用只是通过适用法律宣示实体法的观点和内容，其审理方式原则上就是遵循三段论的模式，由当事人主张、举证实体法规定的要件事实（主要事实），法官在双方当事人争执的范围内，确定争点事实，进行裁判。但现在司法的传统模式已被打破，程序法的独立价值得到昭示并日益得到重视和承认。而要很好的实现程序法的这种政策形成功能，程序制度的完善就显得相当重要，因为就现代诉讼案件而言，由于其相关事证的收集多有困难或需较大的成本投人，其对于争点事实的掌握或裁判的形成，如果不能选用可以获得诸多相关间接事实或有助于节约成本的程序制度，就很可能导致程序上的不利益，程序的功能自治也必将成为空谈。最后，从提高司法信用角度考虑。也许有人认为，司法裁判本身就是在双方当事人之间存有对立的利害或者互不相容的主张的前提下，通过驳斥一方当事人支持另一方当事人的利益主张做出的。在这种制度构造下，纵使一方当事人对裁判有不满现象，也是理所当然的。但是，如果整个社会对司法的评价和认知度都呈下降趋势，则与司法不公、缺乏效率、司法腐败以及司法制度本身的缺陷密不可分。事实上，对于裁判制度感到不满，必将导致对司法制度逃避使用。这种现象的增多，必将阻碍裁判制度的健全发展，最终造成解决纷争功能萎缩、法院的存在意义逐渐减低或丧失等结果。所以，为了提高裁判制度或其他纷争解决制度的使用者对裁判或纷争处理过程及其结果的信服度、接纳度，并使程序制度充分发挥其应有的机能，并且最大化的实现其理想目标，人们应当关注裁判形成过程，以便更深入了解程序制度使用者对裁判的满足度，同时，我们也应该以实践的观点，认真检视传统的程序制度是否存在未能充分获得程序制度的使用者信赖的缺陷，进而予以弥补，并完善有益于促使当事人信赖的诉讼程序、内容及其它纷争解决方式，使程序选择权充分发挥其制度功能。曹兴华.论民事程序选择权 /article_print.asp?articleid=31140 登录时间2010年4月21日二、程序选择权的性质和特点（一）程序选择权是一种宪法性权利各国宪法通常保障国民享有自由权、诉讼权、财产权及生存权。依据宪法对于公民基本权利的保障规定，论诉权的宪政保护/article/info/19857.htm 登录时间2009年12月底在一定范围内，应当肯定国民的法的主体性，也就是说，应当肯定当事人及程序利害关系人享有程序主体权（程序主体地位），这就是著名的“程序主体性原则”，是立法者从事立法活动、法官运用现行法及程序关系人（含诉讼当事人）为程序上行为时，必须遵循的指导性原则。依据此原则，程序当事人或者利害关系人在进行诉讼活动或参与其他纠纷解决活动时，不应被视为法院（或其他纠纷解决者）审理活动所支配的客体，而是应当赋予对程序进行有利害关系者相当的程序保障，就涉及其利益、地位、责任或权利义务的纠纷解决程序，应当从实质上保障其有参与该程序以影响裁判形成的程序上的基本权利。在裁判做成以前，应保障该利害关系人能够适时提出资料、陈述意见或者进行辩论的机会，在未被赋予这种机会的情况下所收集的事实及证据，均不能成为法院裁判的基础。许建添.证据契约初探（上）http:/www.yadian.cc/paper/65401/ 登录时间2009年4月25日上述程序主体性原则因其法理基础具有基本权性，除应适用于建构诉讼审理方式以外，同时也应据以设计、运作其他纷争解决制度，如其他代替性纠纷解决方式就是以当事人的自主合意和选择为基础。依据上述国民的法的主体性、程序主体性原则及程序主体权等原理，纷争、程序当事人不但是参与形成、发现及适用“法”的主体，同时也应当是受适时审判请求权及公正程序运作请求权的保障。立法者及法官均应对于程序关系人，就关涉该人利益、地位、责任或权利义务的程序利用及程序进行，赋予相当的程序参与权及程序选择权，并据以实现、保障程序关系人的实体利益和程序利益。程序制度的制订者（立法者）及运作者（如：法官），不仅应致力于保障程序关系的实体利益，也应防止对其造成程序上不利益，使其有平衡追求实体利益和程序利益的机会，避免发生减损其系争财产权、系争标的外的财产权或其他限制当事人自由权的情况。陈先超.浅议美国“辩诉交易”及其移植/faxuelilun/100506/16223190.html 登录时间2009年4月25日因此，程序选择权的赋予，实际上是实现宪法保障基本权利的必然要求。（二）程序选择权本质上是一种诉权从广义上讲，诉权可以被看作是当事人在发生纷争时利用民事程序法律制度，请求司法或其他权利保护的一种基本权利，本质上是一种纠纷解决请求权。现行法上的种种制度设计，均有对上述广义上的诉权保护的内容，即实际上尊重当事人的程序选择权，只是没有得到明确昭示和充分认同。如以仲裁制度的设计为例，就赋予了纷争当事人有合意选用仲裁制度或诉讼制度的机会，即实际上保障当事人可以选择诉讼程序或仲裁程序查明案情。与在未赋予该项保障的情况下，当事人诉讼程序所寻得的真实比较起来，程序上的付出和耗费更少，结果的公信度和当事人的信服度却可能更高，这是因为因利用仲裁程序所寻得的纠纷解决是以当事人选择程序的意愿为基础，更能平衡兼顾当事人的实体利益和程序利益，从而有助于强化当事人的程序主体地位，保障当事人适时、适式行使诉权。诉权内涵有程序选择权的意义，同时程序选择权又与处分权紧密相联。同样以仲裁为例，一般当事人之所以选择仲裁程序而放弃诉讼程序解决纷争，常常是由于仲裁具有较切合、较能满足其个案需求的功能，从而有助于追求程序利益或得到较合目的性、妥当性的判断。当事人为达成仲裁合意，实际上已经先行比较仲裁程序与诉讼程序所涉实体利益和程序利益的大小轻重，在有所取舍的基础上作出的决定。这种选择合意兼以程序的选择、处分为对象内容，含有处分程序的性质，作用，并非仅以系争标的财产权为处分对象。这种舍诉讼而取仲裁为解决纷争手段的行为，在民事诉讼法采用处分权主义并就程序的开始承认当事人进行主义的制度设计，符合无诉讼即无裁判、无诉求即无法官的原理。一方面当事人将相争的法律关系交付仲裁判断，以追求实体利益；另一方面，当事人也试图提高仲裁程序的效率，避免蒙受因利用诉讼程序所可能造成的程序上不利益，可以说，仲裁契约的制度设计是基于上述意义的程序处分权及程序选择权。因此，作为程序主体的当事人不仅享有实体法上的处分权，同时也享有相当的程序法处分权，处分权主义不仅是基于私法自治原则的贯彻，具有处分实体权利的意义，而且也应当是基于程序主体权的原则，具有处分程序权利的含义，程序利益与实体利益存在不可分割的关系。传统处分权主义理论至少存在两点不足：第一，认为处分权主义是根据于私法自治原则，认为其不应及于宪法上财产权、自由权；第二，忽视处分权主义应当兼顾财产权、自由权的保护的必要性，忽视上述程序利益的追求和保护、程序上不利益的避免的重要性。论公民基本权利限制的正当性与限制原则/Article_Detail.asp?ArticleID=31402 登录时间2010年1月28日笔者认为，应当全面理解处分权主义的内涵，兼顾程序关系人的实体利益和程序利益，赋予当事人有平衡追求两种利益的机会，在现阶段，应当特别注重对当事人程序选择权的保护，对程序选择权这种重要的诉权予以充分认识和尊重。（三）程序选择权不等同于处分权在肯定程序选择权与处分权存在紧密的内在联系的同时，也应当指出，程序选择权与处分权，特别是与程序处分权并非相同的两个概念。首先，程序选择权是一种宪法层面的理论思考，涉及整个民事程序制度的设计和运作，是贯彻程序主体性原