毕业设计（论文）-论债务免除性质.doc

摘要论债务免除的性质摘 要债务免除是消灭债的原因之一最早可以追溯到罗马法时代近代各国的法律中也都有关于债务免除的规定但是对债务免除的性质无论是从理论上还是在实践上都存在较大的分歧本文的构思就是源于对于这种分歧的重新认识本文试图通过制度源流考察与学术现状梳理从债的关系的整体出发来研究债务免除的性质本论文由引言正文和结论三部分组成引言部分主要介绍论文写作的背景和意义 主要包括了本文的研究对象研究目的研究思路论文的写作方法以及实践上的意义引言部分是对自己的研究作一个整体性的说明正文由五部分组成第一部分债务免除的一般界定通过对比学术界对债务免除的两种界定方式本文分析了学术界在一般界定上的分歧与共识其中的分歧反映了学者们对债务免除性质的两种不同认识单方行为或双方行为此外为了避免先入为主本文没有对债务免除的概念作出一般界定的性质而是转入对其制度的源流进行考察进而来分析债务免除第二部分债务免除制度源流考察本部分首先对大陆法系和英美法系主要国家对于债务免除的立法规定进行源流梳理和对比考察进而总结出了关于债务免除的性质有三种立法模式即双方行为说单方行为说及其单方行为修正说第三部分 债务免除性质分析 在对立法模式进行考察的基础上详细梳理了关于债务免除性质的三种学说及其理由并指出了目前学术研究上的成绩及其不足在此基础上本部分对债务免除性质进行了较为详细的基础分析主要从债之关系的整体性分析债务免除立法模式分析和债的关系与物权关系的区别性分析等方面展开最后得出债务免除双方法律行为的性质乃逻辑之必然的结论此外针对单方行为说存在的不足基于基础分析本文也提出了支持观点的其他理由1中国政法大学硕士学位论文论债务免除的性质第四部分债务免除的构成在从理论上详细论证了债务免除的双方法律行为性质的基础上 本部分分析了债务免除的一般构成要件即需要同时具备债权人抛弃债权的意思表示和债务人接受抛弃的意思表示此外本部分也介绍了债务免除的一般法律特征即为给予行为 非要式行为和无因行为第五部分 我国债务免除立法的问题与完善本部分梳理了我国债务免除的法律规定及其不同解读此外对于民法典起草过程中的专家建议稿和民法典草案的相关规定及其不足进行了比较分析基于对债务免除性质的基础分析提出了完善债务免除相关规定的建议最后总结全篇论文概括中心内容 强调本文结论关键词债务免除双方行为单方行为债的关系2引引言言本文主要研究的是债法上的债务免除制度 债务免除是债消灭的原因之一 各国法律均有规定1关于债务免除的规定可以追溯到罗马法时期罗马法上确认了债务免除的双方法律行为的性质即须同时具有债权人免除的意思和债务人接受的意思方能发生债务免除的法律效力近现代法律同样保留了免除制度且不出罗马法的原则与范围2然而 罗马法之后的近代各国对于债务免除的具体制度安排却发生了变化 出现了两种相互对立的立法模式反映出对债务免除性质在认识上的分歧学者们对于债务免除的法律性质提出了三种学说即双方行为说单方行为说以及对单方行为进行纠正的单方行为修正说值得注意的是在日本俄罗斯等国对于债务免除性质的制度安排都经历了一个根本的转变即由早期的采双方行为说转而该采单方行为说 这种安排的一个重要理由被解释为 实务上的便利受日本影响我国清末民国时期的民事立法也采取了单方行为说在采取双方行为说的国家学者们对于债务免除性质在认识上并没有较大争议而在采取单方行为说的国家和地区存在着激烈的争论我国合同法对于债务免除的规定不是十分明确尽管通说认为我国也是采取了单方行为说的立法模式但是也有许多学者提出了相反的解释从债务免除性质的立法和理论发展的历史来看 单方行为说以 权利行使之自由和债务人因此而获益为理论基础主要是立足于实务上效果和实际上便利与否双方行为说虽然注意到了债务免除这种处分行为涉及到的是债务关系的整体但是既没有深入研究债务关系的本质也没有从债的法律关系的内部构造来进行梳理和解释 更难以触及债务免除的历史变迁及其背后的法理基础 此外作为免除的处分行为其客体结构如何对债务免除的性质有何影响也没有学者对此进行详细论述 从某种意义而言 对债务免除性质的认识分歧和激烈争论反映了学术界对债务免除制度的注意不够和学力不足因此通过学术界在债务免除的一般界定中的共识与分歧 在对债务免除制度的源流进行比较考察的基础上深入到债的关系的整体把握债的关系的本质进而通过对债务免除的基础分析来研究和讨论债务免除的性质具有及其重要的理1柳经纬著债的免除之第三条路收于氏著 感悟民法人民法院出版社 2006 年 11 月第 1 版 第 264页2江平米健著罗马法基础中国政法大学出版社 2004 年 8 月第 1 版1中国政法大学硕士学位论文论债务免除的性质论意义此外通过基础分析我们也可以进一步准确认识债务免除的性质进而对债务免除的一般构成要件和法律特征进行初步分析在此基础上通过全面检讨我国合同法上的规定和相关草案的安排的缺失笔者也对我国债务免除的制度设计提出了相应的建议正确把握债务免除的性质无论是对于债的体系的整体上的和谐一致还是对于债的消灭的制度设计及其法律实践都具有重要的意义2一债务免除的一般界定一债务免除的一般界定一债务免除的一般界定由于立足点不同 对于债务免除的一般界定 目前学者并没有形成统一的意见主要存在两种表述方式第一种方式是在概念中明确指出债务免除是单方行为如免除谓以债权之消灭为内容之债权人之单独行为因以使债权消灭为目的之意思表示而成立 故为法律行为 不以债务人承诺为必要 故为单独行为3指债权人为抛弃债权而对债务人为一方意思表示并发生债务消灭效力的单独行为4是指债权人抛弃债权从而全部或部分终止合同关系的单方行为5所谓债务免除是指债权人抛弃对债务人的债权而使债权债务关系消灭的单方行为又称债权的抛弃6是指债权人抛弃债权 从而全部或部分终止合同关系的单方行为7免除 是指债权人为抛弃债权而对债务人为一方意思表示进而发生债务消灭效力的单独行为就债权人而言是债权的抛弃就债务人而言则因此而免除其给付义务因而免除是从债务人角度使用的用语8第二种方式是在概念中不明确指明债务免除是否是单方行为如债权人不受领代价而无偿豁免债务人给付之义务 是谓债之免除 其发生消灭债权之效果与清偿同9免除是债权人以债的消灭为目的而抛弃债权的意思表示10是债权人以债消灭为目的而抛弃债权的意思表示因债权人抛弃债权债务人得免除清偿义务11债务免除是指债权人免除债务人的部分或全部债务以使合同部分或者全部终止的行为12免除 Erlass乃债权人向债务人表示免除其债务之意思而使债之关系消灭13免除者债权之抛弃亦即债权人对债务人所为抛弃之一方的意思表示免除系就债务人之角度而言须债权人有抛弃债权之意思始生效力14345史尚宽著张广兴著崔建远主编债法总论债法总论合同法中国政法大学出版社 2000 年 1 月第 1 版 第 873 页法律出版社 1997 年 7 月第 1 版 第 280 页法律出版社 2000 年 4 月第 1 版 第 231 页6梁慧星教授担任课题组负责人的中国民法典立法研究课题组编著中国民法典草案建议稿附理由 债权总则编法律出版社 2006 年 10 月第 1 版 第 194 页7魏振瀛主编民法北京大学出版社 2000 年 9 月第 1 版 第 377 页8韩世远著合同法总论法律出版社 2004 年 4 月第 1 版 第 668 页9陈朝璧著米健等校罗马法原理法律出版社 2006 年 9 月第 1 版 第 189 页10江平主编民法学中国政法大学出版社 2000 年 1 月第 1 版 第 540 页11张俊浩主编民法学原理下册中国政法大学出版社 2000 年修订第 3 版 第 719 页12李开国主编合同法法律出版社 2002 年 9 月第 1 版 第 237 页13黄立著民法债编总论中国政法大学出版社 2002 年 4 月第 1 版 第 718 页14邱聪智著新订民法债编通则下册辅仁大学法学丛书编辑委员会 2003 年 3 月新订 1 版 2 刷 第 3723中国政法大学硕士学位论文论债务免除的性质二债务免除界定中的共识与分歧根据上述对债务免除的一般界定 可以看到 学者们对债务免除的认识 有共识也有分歧就共识而言首先学者们都认为债务免除包含了债权人抛弃债权的内容是债权人对债权的一种处分其次债务免除包含了债务人免除其给付义务的内容最后债务免除的结果是债的关系消灭需要指出的是上述一般界定中的共识仅仅是就每一方面而言的 其内在逻辑关系如何 整体结构如何是否需要债务人的意思参与都无法从中得到答案就分歧而言学者们对债务免除的一般界定的主要分歧是是否明确指出其是单方行为这反映了学者们对债务免除性质的两种不同认识单方行为还是双方行为一般而言凡是在一般界定中明确指出债务免除是单方行为或单独行为的则认为债务免除的性质是单方行为而在一般界定中没有明确指出债务免除是单方行为或单独行为的部分学者认为其性质是单方行为15有待于进一步深入探讨三小结而部分学者认为其是双方行为还有学者认为其性质由上文可知 在债务免除概念的一般界定中 学者们在某些方面取得了一定程度的共识但仍然缺乏整体上的一致论述这种不一致恰恰反映了学者们对债务免除性质的两种不同认识单方行为或双方行为正是由于对债务免除在性质上是单方行为还是双方行为的观点不同因此对于债务免除的概念很难在表述上达成一致 实际上免除 只不过是债之法律关系当事人的意思表示 不论是一方的还是双方的的法律后果而已仅仅通过某一制度的法律后果来界定该制度的内涵有可能不够全面上述关于债务免除的一般界定中 往往把它等同于债权之抛弃 这样的处理方式仅仅是从债权人的角度来界定债务免除而债务免除作为一种消灭债的方式不能忽略债的关系之另一方当事人债务人 因此将债务免除等同于债权抛弃虽然有其合理的一面但也有其有失偏颇的一面由于债的关系的特殊性及其债权本身的特点16在债法上放弃债权并不当然发生债的消灭效果17因此将债务免页15参见黄立著民法债编总论中国政法大学出版社 2002 年 4 月第 1 版 第 718 页 邱聪智著新订民法债编通则下册辅仁大学法学丛书编辑委员会 2003 年 3 月新订 1 版 2 刷 第 372 页 江平主编 民法学中国政法大学出版社 2000 年 1 月第 1 版 第 540 页 李开国主编合同法法律出版社 2002 年 9 月第 1 版 第 237 页 张俊浩主编民法学原理下册中国政法大学出版社 2000 年修订第 3 版 第 719页16关于这一点笔者将在下文进行详细论述17参见龙卫球著债的本质研究以债务人关系为起点载于中国法学2005 年第 6 期 第 91 页4一债务免除的一般界定除直接等于债权之抛弃并不一定准确 有待进行深入的分析论证此外 由于 人们总是可能站在不同的角度观察法律或法律现象 也就不可避免出现分歧见解根据现代哲学和解释学的揭示 定义的可靠性是非常有限的因为任何对于变化中的复杂现象的抽象探寻都是有限的18因此笔者将放弃给债务免除下普适性定义的尝试转而试图对债务免除制度追根溯源梳理其历史变迁 由此来深入对其性质的探讨18参见龙卫球著民法总论中国法制出版社 2000 年 4 月北京第 1 版 第 1 页5中国政法大学硕士学位论文二债务免除制度源流考察论债务免除的性质作为债务消灭的一种方式 债务免除制度最早可以追溯到罗马法时代 近现代法律保留的免除制度 不出罗马法的原则与范围19并且 罗马法遗风所及 近世各国多以免除为契约说20然而尽管多数国家都规定免除为双方行为也有少数一些国家将免除规定为单方行为其中尤其值得我们注意的是日本俄罗斯的民法一改以往的双方法律行为说转而采取单方法律行为说因此有必要从罗马法出发 追根溯源地对债务免除的两种主要立法模式进行历史的比较和考察从中归纳出各国在债务免除制度设计上所考虑的因素并且检讨其合理性通过源流考察我们试图发现决定债务免除性质的本质要素此外笔者还对英美法契约法中的债务免除制度做了简要梳理务免除制度的全貌以期有助于我们的考察能够尽量接近债一大陆法系1罗马法罗马法时期就已经明确规定 免除 是债的一种消灭方式 近世大陆法系国家的民法典中关于债务免除的规定无一例外地受到了罗马法的影响但是作为债的消灭方式之一种的债务免除近现代法律制度中的规定与罗马法时代相比已经发生了很大的变化因此探讨债务免除的性质追本溯源需要系统梳理罗马法上的债务免除制度罗马法上关于免除的规定主要有三种形式一是acceptilatio” 被译为 假象受领 或 正式免除21是市民法上的债务免除方法 二是 acceptilatio Aquiliana被译为 略式免除22是万民法上的债务免除方法 三是 legatum liberationis被译为 债务免除遗赠23是以受遗赠人所欠债务为标的对受遗赠人 债务人 所作遗赠而致的免除19江平米健著罗马法基础中国政法大学出版社 2004 年 8 月第 1 版20张谷著论债务免除的性质载法律科学 (西北政法学院学报) 2003 年第 2 期 第 79 页21同样是翻译优士丁尼皇帝的法学总论张企泰将其译为假象受领而徐国栋将其译为正式免除参见古罗马查士丁尼著法学总论法学阶梯张企泰译本商务印书馆 1989 年 12 月第 1 版 第187 页 徐国栋译本中国政法大学出版社 2005 年 6 月第 2 版 第 411 页 当然正式免除并不是徐国栋首创的事实上在该译本之前学者们就已经用 正式免除的译法22江平米健著罗马法基础中国政法大学出版社 2004 年 8 月第 1 版 第 305 页23周枏著罗马法原论商务印书馆 1994 年 6 月第 1 版 第 602 页6二债务免除制度源流考察1正式免除acceptilatio正式免除acceptilatio 又称市民法上的免除是古罗马时期采用的与产生债权同一但相反的方法来消灭债的方式 非常注重形式 如在优士丁尼 法学总论中就举例来说明正式免除对于形式的特别要求口头债务 他可以让债务人向他提出下列问句铁提为了免除债务人对他所负的我所承诺给予你的东西 你受领了没有铁提答道我受领了24经过这样严格的程序 则债务完全免除 债的关系从而得以消灭即使债权人虽于实际上未受清偿而采用了这种方式就与已受清偿相同相反如果不采取这种方式虽债务人实际上已经履行但是债务仍然未消灭 所以有学者也称 acceptilatio 为一种假象的受领 虚拟的清偿由于正式免除严格要求采用与产生债权相对的方式而为相反的意思表示 因此对于债务口约 nexum25要式口约 stipulazione26等口头契约和文字契约27等可以通过采取相反的意思表示以相对的方式正式免除但是对于实物契约合意契约准契约私犯和准私犯等所生的债因不能采取相反的方式进行故无法用市民法上方法免除 为了解决这一问题 公元前 65 年 裁判官 Aquilius Gallus28发明了一种变通的方法 凡非依要式口约创设的债务 可以先用要式口约将其 更改为口约之债然后再以问答程序免除之这种更改方法被称为阿奎利亚那要式口约(stipulatio aquiliana) 于是过去不能用市民法方式免除的债务均可用此法以达到目的但市民法上的免除不得附加条件和期限因债权人确认债务已完全清偿故此项免除与清偿发生同样的效力29到了优士丁尼时代口头受领契约(acceptilatio verbis)被保留下来作为债务免除之方式于是债务创设与债务免除之方法乃分而为二矣30作为市民法上的债务消灭方式 正式免除具有以下特征 第一 正式免除须债权人债务人以问答程序为之拘泥于一定的形式第二正式免除不得附条件和期限第三正式免除是假象的受领虚拟的清偿发生与清偿同样的效力因此主债务免除的保证人也得免除其责人连带债权人中的一人为免除将导致其24查士丁尼著法学总论法学阶梯张企泰译商务印书馆 1989 年 12 月第 1 版 第 187 188 页25债务口约是一种在形式上同要式买卖 相对应的适法行为同要式买卖一样也采用铜和秤5 名见证人 司秤和秤铜块的仪式加以缔结参见 意彼德罗彭梵德著罗马法教科书黄风译中国政法大学出版社 1992 年版 9 月第 1 版 第 353 354 页26要式口约是在罗马的贸易中为设立债的关系而普遍采用的要式契约其庄重性完全表现为对未来债权人的对话和未来债务人的对应回答参见意 彼德罗彭梵德著罗马法教科书黄风译中国政法大学出版社 1992 年版 9 月第 1 版 第 355 358 页27依文书契约创设债务的免除时要求记入该情事于账簿28Aquilius Gallus有多种译法如阿奎利乌斯加路斯周枏著罗马法原论商务印书馆 1994年 6 月第 1 版加卢阿几里古罗马 查士丁尼著法学总论法学阶梯张企泰译商务印书馆 1989 年 12 月第 1 版加路斯阿奎流斯古罗马优士丁尼著法学阶梯徐国栋译中国政法大学出版社 2005 年版阿奎里 加卢意 彼德罗 彭梵德著罗马法教科书黄风译 中国政法大学出版社 1992 年版 等使人甚感使用不便因此有感于法学著作翻译之规范实有必要29参见周枏著罗马法原论商务印书馆 1994 年 6 月第 1 版 第 915 916 页30张谷著论债务免除的性质载法律科学 (西北政法学院学报) 2003 年第 2 期 第 78 页7中国政法大学硕士学位论文他连带债权人的债权也因而丧失债务人的债务也得免除的效力论债务免除的性质连带债务人中一人接受免除的会产生其他连带2略式免除acceptilatio Aquiliana略式免除acceptilatio Aquiliana又称非正式免除万民法上的免除大法官法上的免除 系由裁判官 Aquilius Gallus 创制 略式免除与市民法上的正式免除不同不要求遵循严格的程序和方式只需债权人与债务人达成简单的口头约定pactum de non petendopactum de non petendo 可以译为 不索债的简约不要求的简约不请求之约束债权不行使契约等有此简约债权人允诺不要求债务人给付 也就是免除他所负的债务由于pactum de non petendo 不是按照正式免除的程序达成的未采取市民法上的方式 略式免除在市民法上当然不生效力31 债权人往往在免除后反悔 又向债务人请求给付大法官为维护诚信原则因而规定只要当事人具备免除债务和受领免除债务的能力又曾同意免除的如债权人事后反悔债务人可提起已有简约的抗辩exceptio pacti conventi拒绝其请求32与正式免除相比 略式免除具有以下特征 第一 略式免除不拘泥于严格的程序和方式比较灵活方便第二这种免除可以附加条件和期限既可以为部分免除也可以为全部免除第三凡市民法上的免除因不符合规定而无效的如当事人确有免除的意思均可发生大法官法上免除的效力但这种免除不消灭债的本身而仅予债务人以永久的抗辩权债务人且不负自然债的责任第四略式免除可以是对人的 pactum in personam ne prrtam也可以是对物的 pactum inrem ne a te petampactum in personamne prrtam 仅在订立简约的当事人间发生效力 效力不移转于双方的继承人pactum in remne a te petam 则不仅对当事人及双方的继承人生效如从债务人的利益考虑必须使第三人也可以享受免除的利益时则该第三人亦受免除的利益连带债务人中一人与债权人订立简约从而使债务得以免除时其他连带债务人就在该连带债务人应分担的范围内享受免除的利益但连带债权人中一人与债务人订立简约从而使债务人免于清偿时则仅该订立简约的债权人不得对债务人再进行追索其他连带债权人仍可向债务人请求全部的给付3331略式免除不具有当然消灭债的效力 参见意彼德罗彭梵德著罗马法教科书黄风译中国政法大学出版社 1992 年 9 月第 1 版 第 327 页32参见周枏著罗马法原论商务印书馆 1994 年 6 月第 1 版第 915 916 页33参见周枏著罗马法原论商务印书馆 1994 年 6 月第 1 版第 915 916 页 陈朝璧著米健等校罗马法原理法律出版社 2006 年 9 月第 1 版 第 189 190 页意彼德罗彭梵德著罗马法教科书黄风译中国政法大学出版社 1992 年 9 月第 1 版 第 327 页8二债务免除制度源流考察3债务免除遗赠legatum liberationis债务免除遗赠 legatum liberationis即遗赠人以免除受遗赠人所欠债务为标的对受遗赠人 债务人 所作的遗赠34其结果是使受遗赠人摆脱债务 债务免除的遗赠 根据受遗赠人的债权人不同 不一定与遗赠人为同一人可以分为三种情形的债务13免除受遗赠人欠遗赠人本人的债务免除受遗赠人欠第三人的债务2免除受遗赠人欠遗赠负担人在第一种情形 遗嘱人以免除债务的方式向债务人遗赠 遗赠是有效的 继承人既不得对债务人本人也不得对他的继承人或处于继承人地位的任何人请求清偿35受遗赠人还可以在遗赠负担人接受继承后 要求其交还债务证书或受领证书在遭到拒绝时债务人可以对继承人起诉要求其免除债务在第二种情形 免除受遗赠人所欠遗赠负担人的债务遗赠 其结果并不当然消灭原来的债务 仅在遗赠负担人对受遗赠人起诉追偿债务时 受遗赠人得提出 欺诈之抗辩以这笔债务已由遗赠人遗赠给他为由 请求判决原告败诉36在第三种情形 免除受遗赠人所欠第三人债务的遗赠 涉及到四方当事人 遗赠人 受遗赠人 遗赠负担人 第三人 受遗赠人的债权人遗赠的结果是受遗赠人有权请求遗赠负担人代其清偿债务从而得以受益对于受遗赠人的债权人而言不仅可以向受遗赠人要求履行给付而且可以向遗赠负担人要求清偿从而使该债权得到担保有利于债权的实现所以该受遗赠人的债权人实际上也是这种债务遗赠的受益人因此在这种免除债务的遗赠情形受益人实际上是两人 一是受遗赠人二是受遗赠人的债权人由罗马法上的三种免除方式可知 它们与现代法律制度中的免除有着较大的差别其中正式免除和略式免除属于债法上消灭债的方式要求以双方法律行为为之 当事人之间必须遵循严格的形式和仪式 第三种为继承领域的特殊免除方式由于是遗赠人以遗嘱的形式对债务人所作的遗赠 而遗赠又是继承人的一项负担因此往往要求先指定继承人然后再附加继承人负担遗赠的义务否则无效而罗马法视债为法锁或法律上的锁链把债的关系视为人身关系债务人不履行债务债权人就可以拘押债务人从而以人身作为债的担保37因此这种免除方式虽然是遗赠人单方做出但确等于在继承人与债务人之间又形成了新的权利义务关系而在此关系中债务人居于主导地位34周枏著罗马法原论商务印书馆 1994 年 6 月第 1 版 第 602 页35古罗马查士丁尼著法学总论法学阶梯张企泰译商务印书馆 1989 年 12 月第 1 版 第 105页36周枏著罗马法原论商务印书馆 1994 年 6 月第 1 版 第 602 页37参见周枏著罗马法原论商务印书馆 1994 年 6 月第 1 版 第 592 677 页9中国政法大学硕士学位论文论债务免除的性质2其他国家和地区1法国法国民法典第 1282 至 1288 条规定了 债务的免除38其中 第 1285 条规定债权人为连带债务人中的一人的利益而以契约免除或解除其债务时其他连带债务人的债务亦被免除或解除 但债权人明示保留其对其他连带债务人的权利者不在此限第 1287 条规定债权人以契约免除或解除其债务人的债务者 亦解除保证人的债义务如对保证人以契约免除或解除其义务时并不解除主债务人的义务的义务如对保证人中的一人以契约免除或解除其义务时并不解除其他保证人法国民法典第 1285 条1287 条明确规定免除应当以契约的方式为之 此外还规定了一些具体的规则 对 契约的方式 进行解释 如第 1282 条规定 债权人自愿以私人署名的证书原本交还于债务人者 即证明免除其债务 第 1283 条规定 债权人自愿以证书的大字抄本交付于债务人者 推定为债务已免除或已清偿但有相反的证明者 不在此限 第 1284 条规定 债权人自愿以私人署名的证书原本或大字抄本交付于连带债务人中的一人者 对于其他债务人亦有同样的效力由法国民法典的规定可以看出自愿免除 的作为