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摘要 摘要 刑法中的义务冲突是指行为人同时被要求履行两个或两个以上互不相容的 义务，由于履行其中的一个义务而不得不侵犯刑事义务，以致可能遭到刑法的 否定评价的义务抵触状态。这种状态的产生有法律设置上的矛盾与客观事实上 的履行不能两方面的客观原因，是行为人不能回避、不能解决的矛盾。因此， 义务中突下的正确选择的行为的法律性质应当界定为超法规的阻却违法事由， 具体到我国的犯罪理论体系界定为超法规的正当化事由为宜。对于义务冲突中 的义务，笔者从被履行的义务和被侵害的义务两个方面来阐述，同时联系不作 为犯中的义务来源进一步说明被侵害的刑事义务，对被履行的义务的来源的界 定除了法律义务还包括关涉人的生命和身体的重大道德义务，因为研究刑法中 的义务冲突的目的就是，为了保护比较重要的法益，将表面上符合犯罪构成要 件但实质上不具有社会危害性的行为排除在犯罪圈以外。对于义务冲突法律性 质的根据，大陆刑法学界有法益衡量说、社会目的说、社会相当性说的争论， 以上学说并非是矛盾的。社会相当说是在法益衡量说和社会目的说的基础上发 展和完善起来的学说，它不仅克服了法衡量说无法论证同价值和价值无法衡量 的义务冲突的行为选择的正当性和社会目的说的判断标准的模糊性的缺点，同 时吸收借鉴了法益衡量说的衡量标准的客观性和社会目的说重视行为价值的优 点，强调目的和手段的正当性，有力地成为论证义务冲突的超法规的正当性事 由的根据。面对刑法中的义务冲突，在行为人选择履行高阶义务而放弃低阶义 务时，或者行为人面临同价值的冲突义务和价值无法衡量的冲突义务而任选一 义务时，行为应当基于社会相当性而予以排除犯罪性。即使是行为人做出了错 误的选择，也应当与完全不履行义务的行为相区别，从而相应减免其刑罚。 关键词：义务冲突义务来源正当化行为 a b s t r a c t a b s t r a c t o b l i g a t i o nc o n f l i c ti nt h ec r i m i n a ll a wi st h a tw h e n t h ea c t o ri sa s k e dt op e r f o r m t w oo rm o r et h a nt w oi n c o m p a t i b l eo b l i g a t i o n s ，p e r f o r m i n go n eo b l i g a t i o n i n e v i t a b l e l yh a st oi n f r i n g ec r i m i n a lc o m p u l s o r y , s ot h a ti tm a ys u f f e rac o n t r a d i c t e d o b l i g a t i o ns t a t eo fn e g a t i v ee v a l u a t i o no fc r i m i n a ll a w t h eo b j e c t i v er e a s o n so f t h i s s t a t e se m e r g e n c ea l et h ec o n t r a d i c t i o no ft h el e g a ls e t t i n g sa n dt h ei m p o s s i b i l i t yo f p e r f o r m a n c e ，i ti sac o n t r a d i t i o nt h a tt h ea c t o rc a n n o ts o l v eo ra v o i d s o ，t h el e g a l c h a r a c t e ro ft h ec o r r e c tc h o i c eo fb e h a v i o r su n d e ro b l i g a t i o nc o n f l i c ts h o u l d b e d e f i n e da si l l e g a lg r o u n df o re l i m i n a t i o n ，s p e c i f i ct ot h et h e o r yo fo u rc o u n t r y s s y s t e mo fc r i m i n a ll a w si sd e f i n e da st h el e g i t i m a t es u p e rg r o u n da p p r o p r i a t e n e s s a b o u tt h eo b l i g a t i o ni nt h eo b l i g a t i o nc o n f l i c t ，t h ea u t h o rs t a t e st h ei d e a sf r o mt w o a s p e c t so fp e r f o r m e da n di n f r i n g e do b l i g a t i o n s ，m e a n w h i l em a k ec o n t a c tw i t ht h e o b l i g a t i o n w h i c hi sn o ta sc o m m i t t e dt of u r t h e re x p l a i nt h es o u r c eo fc r i m i n a l o b l i g a t i o n s t h a th a v eb e e ni n f r i n g e d t h ed e f i n i t i o no ft h es o u r c eo fp e r f o r m e d o b l i g a t i o ni s a l s oi n v o l v e di nm a j o rp h y s i c a la n dm o r a lo b l i g a t i o n si na d d i t i o nt o l e g a lo b l i g a t i o n sb e c a u s et h ep u r p o s eo fs t u d y i n gt h eo b l i g a t i o nc o n f l i c t i nt h e c r i m i n a ll a wi st op r o t e c tt h em o r ei m p o r t a n tl e g a li n t e r e s t sa n dl e tt h eb e h a v i o r w h i c hm e e t st h ee k e u m s t a n c e so fac r i m eb u ti nf a c tt h eb e h a v i o ri sn o th a r m f u lt o t h es o c i e t yg e tr i do ft h ec r i m er i n g a sf o rt h eb a s i so fl e g a lc h a r a c t e ro fo b l i g a t i o n c o n f l i c t ，t h e r ea r ed i s c u s s i o n sa m o n gt h e o r yo fm e a s u r eo ft h el e g a li n t e r e s t s ，t h e t h e o r yo fs o c i a lp u r p o s e sa n dt h et h e o r yo fs o c i a lc o r r e s p o n d e n c ei n c o n t i n e n t a l c r i m i n a ll a ws c h o l a r s ，a n dn o ta l lt h e s et h e o r i e sa r ec o n t r a d i c t e dt oe a c ho t h e r t h e t h e o r yo fs o c i a lc o r r e s p o n d e n c ei sd e v e l p o i n go nt h eb a s i so ft h e o r yo fm e a s u r eo f t h e l e g a l i n t e r e s t sa n dt h et h e o r yo fs o c i a l p u r p o s e s ，i t n o to n l yo v e r c o m et h e d i s a d v a n t a g et h a tt h et h e o r yo f m e a s u r eo ft h el e g a li n t e r e s t sc a nn o td e m o n s t r a t et h e p o l i t i c a lp a r t ys p i r i to f t h ev a l u ea n dt h ev a l u eo ft h eo b l i g a t i o n sc o n f l i c tt h a tc a nn o t b em e a s u r e dw i t ha n dt h ei n d i s t i n c t i o no fj u d g i n gs t a n d a r d so ft h et h e o r yo fs o c i a l p u r p o s e ，b u ta l s ob o r r o wi d e a sf r o mt h eo b j e c t i v i t yo f t h ej u d d i n gs t a n d a r d si nt h e i i a b s t r a c t t h e o r yo fm e a s l l r eo f t h el e g a li n t e r e s t sa n dt h ea d v a n t a g eo fh i g h l yb e h a v i o r a lv a l u e i i lt h et h e o r yo fs o c i a lp u r p o s e ，e m p h a s i z i n gt h el e q i t i m a c yo fp u r p o s e sa n dm e t h o d s ， f i r m l yb e c o m i n gt h ep r o o f o fd e m o n s t r a i n gl e g i t i m a t ee v e n to fs u p e rr e g u l a t i o n si n o b l i g a t i o nc o n f l i c t i nf a c eo ft h eo b l i g a t i o nc o n f l i c ti nc r i m i n a ll a w , w h e nt h ea c t o r c h o o s e sh i g hd u t yi n s t e a do fl o wd u t y , o rw h e nt h ea c t o rf a c e st h eo b l i g a t i o nc o n f l i c t o fe q u a lv a l u ea n dt h eo b l i g a t i o nc o n f l i c tt h a tc a n tb ev a l u e d ，t h eb e h a v i o rs h o u l d c h o s e no nt h eb a s i so fs o c i a lc o r r e s p o n d e n c er a t h e rt h a nc r i m i n a l e v e ni ft h ea c t o r c h o o s e si m p r o p e r l y , h es h o u l dm a k ei td i s t i n c tf r o mn o n 。p e r f o r m a n c ei n o r d e rt o r e d u c et h es e n t e n c e k e yw o r d s ：o b l i g a t i o n c o n f l i c ts o u r c eo f o b l i g a t i o n sp r o p e rb e h a v i o r i i i i 刑法中义务冲突的概述 引言 1 、研究的目的和意义 由于法律规范的庞杂和人类理性的有限以及社会资源的短缺，义务冲突无 论是在逻辑上还是在现在生活中都是不以人的主观意志为转移而客观存在的， 有冲突就要有应对或解决冲突的办法。义务冲突不同于紧急避险，正当防卫等， 具有独立研究价值，它作为排除犯罪性的正当化事由之一，成为大陆法系国家 刑法理论研究的热点问题；但在我国的刑法理论中的却很少提及，近年有学者 开始重视这个方面的研究，比如刘明祥教授、冯军博士、李兰英教授、钱大军 博士等，并形成了对实践有一定指导意义的成果。但还存在对义务冲突概念、 存在价值、法律性质、正当化根据、选择标准等方面的认识不一，笔者觉得有 必要深挖义务冲突理论引入我国刑法理论体系的原因和价值，并迸一步厘清以 上的问题，统一标准，指导司法实践。同时认为研究义务冲突的目的更重要的 应该是引导行为人面对多方义务如何进行一个对社会有益的理性选择，同时通 过追问这种选择的范围又有多大，正确选择的后果在我国刑法体系下如何界定 其性质，正当化的理论根据又是什么等问题的答案，来引起人们把刑法中义务 冲突的研究作为人权保障的出罪理由的不可替代的作用的重视。 2 、问题的提出与选题背景 刑法中的义务冲突是指行为人同时被要求履行两个或两个以上互不相容的 义务，由于履行其中的一个义务而不得不侵犯刑事义务，以致可能遭到刑法的 否定评价的义务抵触状态。由于法律规范的庞杂和人类理性的有限以及社会资 源的短缺，义务冲突无论是在逻辑上还是在现在生活中都是不以人的主观意志 为转移而客观存在的。义务人面对相互冲突的义务，左右为难，艰难地进行着 选择，而且无法预见到所做的选择是否会导致不利的法律后果或者承担否定性 评价，承担相冲突的义务的行为人的处境可谓如履薄冰。执法者在面临义务冲 突的问题时，又何尝不是左右为难，罚与不罚，体现着社会公认的伦理价值与 道德倾向，它也拷问着执法者处理这类问题时的公平与公正，反映着法律的权 威与伦理道德的碰撞。如何将这些人从艰难的困境中解救出来，给予行为人面 临义务冲突时做出的正确选择行为一个正当化的法律定性，正是刑法学者研究 义务冲突的初衷。 刑法中的义务冲突理论作为刑法中的阻却犯罪事由在德日刑法中的研究比 1 刑法中义务冲突的概述 较深入，但在我国的刑法理论中的却很少提及，近年有学者开始重视这个方面 的研究，比如刘明祥教授、冯军博士、李兰英教授、钱大军博士等，并形成了 对实践有一定指导意义的成果。但还存在对义务冲突概念、存在价值、法律性 质、正当化根据、选择标准等方面的认识不一。笔者试图通过比较研究，结合 我国刑法理论，阐释出义务冲突理论的存在目的和意义，提出笔者自己的对待 和处理这一冲突的积极建设性意见。 3 、文献综述与研究方法 德日刑法中这方面的专著和论文很多，如：德国学者耶赛克著徐久生译德 国刑法教科书( 总论) ，德国学者伊昂森教授撰写了专著刑法中的义务冲突， 芒格奇斯教授撰写了专著作为刑法界限的义务冲突、格拉斯教授撰写了专著 作为责任阻却事由的义务冲突等；日本学者大鸣一泰教授发表了论文义 务冲突、阿部纯二教授发表了论文刑法中的义务冲突等等，但因笔者局限 找到的外文资料不多，多是从国内学者翻译的著作及相关论文，或者通过国内 学者的论述中了解。目前国内关于刑法中的义务冲突的专著还没有，但吉林大 学钱大军博士所著的法律义务研究论纲、冯军所著刑事责任论和田宏杰 著刑法中的正当化行为中对刑法中的义务冲突研究较为全面和深刻，这些 著作主要围绕义务冲突的概念和种类、构成要件、产生原因、和解决原则等方 面进行论述。除这些专著外，还有一些著作对刑法中的义务冲突有所提及，但 着墨不多，这些著作分别是张明楷著外国刑法纲要和刑法格言的展开， 刘明祥的紧急避险研究以及马克昌著比较刑法原理。论文方面的资料， 除了李兰英义务冲突下的正确选择、简永发的略论刑法中义务冲突法律性 质的根据，王充的义务冲突三论等文章，本文还主要参考了以下四篇优秀 硕士论文：张帆刑法上的义务冲突研究，宁利昂义务冲突研究以作为 义务为基础，曾姗姗刑法中的义务冲突研究，陈贵芳刑法中的义务冲突 研究，这些优秀的论文对义务冲突的概念、类型、法律性质、构成要件、处理 原则及正当化根据均有所论述。笔者认真研读了这些文献资料，并从中受到很 大启发，为本文的最终完成奠定了基础。对于文献中所存在的争议问题，笔者 进行了分析、加以取舍，并在此基础上提出了本文的观点。 在研究方法上，本文主要采用了文献研究和比较分析的方法。理论界对于 刑法中的义务冲突的概念、法律性质、构成要件以及正当化根据存在着诸多不 同的观点，笔者对这些不同的观点加以分析，并在此基础上提出了笔者对刑法 2 1 刑法中义务冲突的概述 中的义务冲突的概念、构成要件、法律性质等问题的界定，并结合我国的刑法 理论把刑法中的义务冲突的正确选择行为界定为超法规的正当化事由，并结合 我国的司法实践根据行为人面对刑法中的义务冲突所做的不同选择给出不同的 定性和量刑建议。 4 、论文结构安排 第一章：刑法中的义务冲突的概述。肯定了概念存在的价值，界定了刑法 中的义务冲突的概念，分析了发生的原因，肯定了存在的价值，解析了其构成 要件，界定了其超法规的正当化事由的法律性质。 第二章：阐明义务冲突中“义务 的来源。根据功效的不同，将问题分为“被 侵害义务的来源 与“被履行义务的来源两个方面除了包括刑法中明文规定 的不作为义务外，密切联系不作为犯中的作为义务来源考察被侵害义务的范围 和种类，对被履行的义务，除了法律义务，笔者从法益的角度出发，认为关涉生 命或身体的重大的道德义务能成为被履行的义务。 第三章：刑法中的义务冲突的正当化根据。是解释义务冲突下行为人的正 确选择行为为什么不受刑事处罚，介绍了关于义务冲突行为的正当化根据的三 种具有代表性的观点，即法益权衡说、社会目的说和社会相当说，通过分析比 较，笔者认为社会相当说作为刑法中义务冲突的正当化根据更加合理。 第四章：刑法中义务冲突的选择及法律效果。为使人们能够在义务冲突的 两难境地下作出合理合法的选择，为行为人提供一个正确的选择方案。另外本 章还针对义务冲突下错误选择行为以及不选择行为的客观表现与主观方面，提 出了笔者对其定罪量刑的建议。 1 刑法中义务冲突的概述 1 刑法中义务冲突的概述 1 1 刑法中义务冲突的概念界定 1 1 1 义务冲突概念存在价值与否的评析与界定 义务冲突概念在刑法中是否存在即有没有存在的价值? 理论界对此主要有 两种主张截然相反的主张。大部分学者认为刑法中的义务冲突有其存在的必要， 如张明楷教授认为，义务冲突是“紧急时无法律”的一个适例，是克服成文法局 限性和解决社会生活中复杂问题的有效方式 。n 1 冯军博士认为“义务冲突问题 从理论上来说是难以否认的 。乜1 刘明祥教授认为“法律规定的庞杂和多样易导 致各规定之间发生冲突，人类生活本身的丰富多彩可能导致人们同时负有多种 义务，单个人甚至整个人类能力的有限性导致人们难以在同一时间履行不同的 义务，在刑法领域引入义务冲突理论正是要解决以上原因引起的刑事责任难 题”。口1 但是，德国刑法学者兹奥尔否定义务冲突的概念在刑法中研究的必要 性。他认为“冲突只会发生在利益与利益之间，在权利与权利、义务与义务之 间不存在冲突。在义务冲突中，实际上只存在一个义务，两个义务中由法秩序 评价为更重要的义务才是真正的义务。 h 1 笔者认为，不能否认义务冲突的在刑法上的存在和研究价值。德国学者兹 奥尔认为义务冲突中实际只存在一个义务的观点是不成立的。因为义务冲突是 一种客观存在的社会现象，它不会因人们的不承认而消失。诚然，相互冲突的 义务有重要与次要之分，但不能说次要的义务就不是真正的义务，每个义务的 存在是客观的，不在于人们怎么评价它。如一个值班医生面对两个同时接收的 急诊病人甲和乙，其中甲的病情是若得不到救治就可能死去，乙的病情是若得 不到及时救治就可能致残。根据生命利益高于身体利益的原则，很显然医生应 该先救助甲，但我们不能说这时候医生对乙就没有救助义务。况且，某些情形 之下两个法益的价值等同或无法衡量，比如上例中若甲和乙如果得不到及时救 助都会面临死亡的危险，那么根据人的生命无法比较的原理，我们能说哪一个 义务才是更重要的义务呢? 还存在不同法秩序下的义务冲突，如德国学者宾丁 所举的事例，具有双重国籍的人，在两国间发生战争时，同时被两个国家要求 去服兵役，也无法衡量哪个义务更优先，价值更大。我们目前要做的就是，在 4 l 刑法中义务冲突的概述 。 充分肯定这种现象的基础上，为人们处在义务冲突两难境地的情况下，怎样正 确选择提供一个法律的标准，为人们的不作为行为提供一个不触犯刑法的理由。 如2 0 0 7 年最具争议的“男子拒绝签字导致的孕妇死亡事件 中，医生一方面负 有救治病人生命的作为义务，同时又有尊重病人或病人家属的意愿，即在病人 或病人的家属拒绝签字时停止救治的不作为义务，在医生面临的这种既做又不 做的义务冲突中，如果赋予医生在紧急情况下，救治生命是不作为免责的理由， 恐怕不会出现母子双亡的悲剧。因此，否定义务冲突概念存在价值的说法是不 成立的，研究义务冲突的理论构造，对于完善刑法中的正当化行为理论体系， 具有重要的理论意义，同时对于刑事司法实践具有指导意义。 1 1 2 刑法中冲突义务的概念界定 对义务冲突概念的界定存在冲突义务的来源和数量的分歧。日本学者阿部 纯二则认为，义务冲突是“某人被迫同时履行互不相容的两个义务，陷入进退 两难的境地 。哺3 德国学者扬森这样描述义务冲突，“在同时存在两项义务的情 况下，通过刑法规范至少推导出，只有一项义务能够得到履行，且这个义务的履 行必需以通过不履行另一项义务为条件”。我国的刘明祥教授认为“义务冲突又 称义务的抵触、义务紧急状态，是指同时存在数个不兼容的法律义务，履 行其中一方的义务，就必定不能履行他方的义务，从而使他方利益受损的情形 1 。张明楷教授认为义务冲突“是指存在两个以上不相容的法律上的义务，为 了履行其中的某种义务，而不得已不履行其他义务的情况”。口3 而冯军教授则认 为，义务冲突是指“存在两个以上并存的义务，只有其中一个义务有被履行的 可能，履行一个义务必然不能履行其他义务的情形 。聃1 可见中外学者的观点 主要存在两方面的分歧：一、相互冲突的义务的数量是局限在两个义务之间还 是可以突破到两个或两个以上；二、义务冲突中的“义务”除法律义务，可否 包括道德义务。 笔者认为，相互冲突的义务为两个义务之间的冲突比较典型，但也不排除 三个或更多的义务之间的冲突。比如一个父亲面临自己两个同时落水的孩子会 发生同时救助的义务冲突，那么面临自己三个孩子同时落水同样会发生三个救 助义务的冲突。需要交待的是，笔者在下文的论述中，对刑法中义务冲突的讨 论仅以两个义务之间的冲突为模型，因为多个义务之间的冲突和两个义务之间 的冲突相比，仅有数量上的变化而没有性质上的不同。关于冲突义务的来源问 5 1 刑法中义务冲突的概述 题，笔者将在下章从被侵害的义务和被履行的义务两个角度分别讨论，详细阐 述被侵害的义务一定是刑事义务，而被履行的义务除了法律义务外还可以是与 生命和身体相关的重大道德义务。 基于以上分析，刑法中的义务冲突的概念可以概括为：刑法中的义务冲突 是指行为人同时被要求履行两个或两个以上互不相容的义务，由于履行其中的 一个义务而不得不侵犯刑事义务，以致可能遭到刑法的否定评价的义务抵触状 态。 1 2 刑法中的义务冲突的构成要件 通过上文对刑法中的义务冲突的概念的分析和界定，可见并不是所有的义 务冲突都能进入刑法的视野。通说认为，义务冲突的成立应该具备三个基本的 要件：同时存在数个互不相容的义务；冲突状况的出现不能归责予行为人；为 了履行一方义务不得不侵害他方义务。阳1 虽然通说如此，但笔者认为有补充的 必要，现就刑法中义务冲突的构成要件主张如下。 1 2 1 行为人同时负有数个互不相容的义务为前提条件 首先，义务从数量上必须为两个或两个以上，如果仅存一个义务，便谈不 上义务冲突；其次，义务从性质上具有不相容性，此为义务冲突成立的实质要 件。不相容的义务表现在时间上数个义务必须同时存在，如果有轻重缓急之分， 就不叫义务冲突，只需先履行紧急义务，然后再履行其他义务便可，不存在耽 误义务履行的情况，就不属于义务冲突的范畴。例如，若值班医生先后遇到三 位急诊病人，可以先后为他们进行治疗，这种情况下便不是义务冲突。不相容 还体现在履行这个义务除了牺牲其他同时并存的义务，别无他法，即不存在其 他替代办法，牺牲其他同时并存的义务是不得已的，是最后的选择，别无他法。 如果存在其他替代措施，使义务人能够在履行其中一项义务的同时不至于侵害 其他义务，则不成立义务冲突。如值班医生甲遇到两个急诊病人，病情都非常 危急，医生甲自己仅能救治一名，但甲却可以打电话通知医生乙及时赶到，共 同抢救病人，则此种情况不属于义务冲突。 1 2 2 行为人履行一方义务懈怠履行的是刑事义务为必要条件 义务冲突可能发生在实定法与实定法之间、实定法与非实定法、非实定法 6 l 刑法中义务冲突的概述 与非实定法之间，我们这里探讨的是刑法中的义务冲突，这里的义务冲突是实 定法与实定法之间的义务冲突，要想与刑法学发生关系，构成刑法上的正当化 事由，其不履行的一方义务必然是刑事义务。“因为如果没有前者义务的履行， 则该义务懈怠行为必然构成犯罪。这样就不会产生对该行为是否具有可罚性的 问题的讨论，该行为在刑法上就没有评价的必要，因其行为之两面性：一为依 法履行义务的行为，一为非罪行为，与刑法都毫不相干 。【l 蚰 1 2 3 义务冲突的发生以不能归责于义务人为限制条件 只有义务冲突情形的发生不能归责于行为人时，才会涉及运用义务冲突规 则解决行为人的行为是否构成犯罪和是否应当追究刑事责任的问题。如果义务 冲突情形的发生是由于行为人的故意或过失而造成的，自己将自己置于两难的 境地中，则不能以义务冲突理论排除其行为的犯罪性。比如，行为人在房间里边 看电视边烧开水，不小心睡着了，以致没有及时关掉厨房烧开水的煤气引起了 火灾，使其两个幼儿陷身于火海，行为人竭尽全力也只能救出两者中的一个的 情形，便不能用刑法中的义务冲突理论排除行为人的过失责任。 1 2 4 冲突中的义务的先后顺序没有被法律规定为补充条件 因为一旦冲突中的义务的先后顺序被法律条文或原则所规定，法律对相互 冲突的义务有了明确的指引，义务人只需根据法律的规定进行义务的选择就可 以了，就不存在义务人陷入不知如何选择的“进退两难、万般无奈 的境地， 义务冲突也无就从成立了。比如在逻辑的义务冲突的情况，由于法律体系的庞 杂，以致于法律与法律之间或不同法条间出现竞合。但是，如果相互冲突的法 律分别由一般法和特殊法规定，它就会被“特别法优于普通法的原则所化解。 1 3 刑法中义务冲突的法律性质 在刑法学上，对义务冲突的解决，为什么履行其中一个义务是不履行另一 个义务的正当理由，多是从探讨义务冲突的法律性质入手。即刑法中的义务冲突 的法律性质是阻却责任，还是阻却违法? 由于对义务冲突性质的认识和理解不 同，就会导致因违背其中的一个义务所要遭受谴责和非难的程度存在差异。关于 刑法中的义务冲突的法律性质问题，刑法学界众说纷纭，莫衷一是，概括起来 主要有阻却违法、阻却责任以及二分说三类，其中，阻却违法说又可分为特别 1 刑法中义务冲突的概述 紧急避险说、依法令行为说、不作为犯中独立的违法阻却事由说和超法规违法 阻却事由说四种观点。笔者试详述以上各家之言并加以分析。 1 3 1 违法阻却事由说 1 3 1 1 特别紧急避险说 该说认为义务冲突行为是行为人在紧急事态下，不得已实施的一种侵害行 为，它是紧急避险的一种特殊形式。德国的宾丁和日本的木村龟二是此说的支 持者。宾丁认为：“所谓紧急避难就是只有通过某个被禁止的行为才能救护遭受 危难的法益或者才可能维持某法律义务的人的状态。”这样，宾丁通过扩大紧急 避难的概念，把“义务”也纳入到紧急避难的“难 之中，使义务冲突成了紧 急避难的一种特殊情形。n 妇日本学者木村龟二认为“所谓义务冲突，就是同时存 在两个不相容的义务，为了履行其中的一方就必须放弃另一方的紧急状态下，放 弃其中的一方而履行另一方的情况，可以被理解为紧急避险的特别情况。 n 2 】 我国学者高铭喧教授也持这一观点，他认为：“义务的冲突行为符合紧急避险 条件，可以按照紧急避险论处 。n 3 1 可以肯定的是义务冲突与紧急避险最相类似，二者有很多相似之处：( 1 ) 从 时间上来说，二者都是发生在情况紧急之下。紧急避险是紧急状态下实施的行 为，义务冲突也是发生在行为人面临两个不相容义务顾此失彼的紧急情况下。 ( 2 ) 从本质上来说，二者都是利益的冲突。紧急避险面临的是两种合法利益不 能同时保全的冲突，通过损害一方保全另一方；义务冲突是在两方义务不能同 时履行时，履行一方义务保护一方利益，势必侵犯另一方义务所保护的利益， 可见也是两种利益的冲突。( 3 ) 从发生的情形上来说，二者都是出于不得已， 除了牺牲他方利益，没有其他可以替代的办法。紧急避险情况下强调紧急情况 下避险行为是在不对他人造成损害的其他手段无法排除的情况下才能实施，义 务冲突也是如果不履行其他义务能够实现义务的履行，则不成立义务冲突。 然而，我们也明显地看到，义务冲突与紧急避险也有很多不同之处：( 1 ) 行为主体对紧急状态的容忍程度不同。在紧急避险的场合，行为人可以采取避 险行为而忍受危险损害，这种行为不但不处罚，反而要受到社会的褒扬；而在 义务冲突的场合，行为人必须做出选择履行一方的义务，不然要受到法律的惩 罚；( 2 ) 行为方式不同。紧急避险行为是以作为的方式积极侵害了他人的利益， 1 刑法中义务冲突的概述 而义务冲突损害他人利益的行为通常是不作为；( 3 ) 行为主体不同。义务冲突 中，承担义务的主体往往具有某种特殊身份( 如父亲、律师、医生等) ，而实施紧 急避险的主体是一般主体，通常不具有特别的法律地位。n 劬( 4 ) 行为程度不同。 紧急避险行为对他人权益造成的损害，必须小于所避免的损害，而不得等于所 避免的损害；但义务冲突时，履行一方义务所保全的利益可以等于不履行他方 义务所损害的利益；( 5 ) 实定法规定没有包括之意。我国刑法第2 1 条规定， 紧急避险是为了免受正在发生的危险中，并无为了履行一方义务之意。由此可 见，认为义务冲突是紧急避险的一种情形的观点，不仅在理论上有缺陷，而且 与我国刑法的规定不符。 1 3 1 2 不作为犯中独立的违法阻却事由说 不作为犯中独立的违法阻却事由说是从义务冲突的成立范围出发，即将义 务冲突限定为作为义务与作为义务之间的冲突。义务冲突的成立范围是否仅限 于作为义务与作为义务之间的冲突，作为义务和不作为义务之间是否存在冲突? 刑法学界存在肯定说和否定说两种主张。 日本学者大塬仁、德国学者耶赛克和我国学者张明楷都持肯定的观点。大 塬仁教授举例说：“律师在刑法上的义务是不泄露其业务上得知的他人秘密，而 维护被告人的利益是刑事诉讼法上的义务，上述义务相互冲突。”n 朝德国学者 耶赛克主张：“一作为义务，能够与一不作为义务发生冲突。例如，医生对于患 者负有职务上的保密义务( 不作为义务) ，为了防止被传染而警告( 作为义务) 其他 患者，因此而泄露此等秘密便属于该种情形。 n 6 1 我国学者张明楷教授也认为， 义务冲突“可能表现为作为义务与不作为义务的冲突，但在这种情况下，原则 上只能是不同法益之间的冲突。 7 1 日本学者内藤谦教授和我国学者刘明祥教授则持否定说，主张刑法上的义 务冲突仅以作为义务与作为义务之间的冲突的例子。如内藤谦教授同样举律师、 医生之间的保密义务与证人作证义务之间的冲突为例，指出作为义务与不作为 义务之间只是在法律规定的层面上相抵触或有矛盾，仅仅是一种“论理的义务 冲突，并非刑法上的义务冲突。刘明祥教授认为：“就某一具体事件而言，某人 要么是做，要么是不做，不可能既做又不做。法律不能要求公民既做某事又不 做某事，否则就会让人感到无所适从。律师及医生提供证言的义务与保守秘密 的义务不可能同时并存，只能是其中之一，这便不会发生义务冲突的问题了。 9 1 刑法中义务冲突的概述 笔者赞成肯定说，即义务冲突不仅限定在作为义务之间，还可能发生在作 为义务和不作为义务之间。首先，在实践中确实存在作为义务和不作为义务的 情形，比如我们所举的家庭医生得知夫妻一方有艾滋病，作为家庭医生他既有 保密的不作为义务，又有预防夫妻另一方感染的告知作为义务。家庭医生履行 一项必然怠于履行另一项义务，它就符合义务冲突的构成要件。其次，从冲突 原因来看，表面上是因为法律规范的设置的原因，即属于论理的义务冲突，其 实则不然，它是因为行为人在特定情形下的身份冲突，比如律师的保密义务和 作证义务的冲突，是由于行为人基于律师和证人的不同身份而造成的。最后， 学者以作为义务和不作为义务之间的冲突属于论理的义务冲突从而否认它属于 刑法中的义务冲突也不合适，因为义务冲突的发生原因其中一项就是法律规范 的设置不合理，即由于存在论理的义务冲突，当它见之于实践时就是实际的义 务冲突了，所以作为义务和不作为义务的冲突也是义务冲突的类型的一种，我 们不可否认之。 综上，笔者认为不作为犯中独立的违法阻却事由说把义务冲突仅限在作为 义务之间的冲突，缩小了义务冲突的成立范围。 1 3 1 3 依法令行为说 所谓依法令行为，是指直接根据成文法律、法令的规定，实施权利或者承 担义务的行为。钔该说认为，义务冲突下的正当化行为可以视为依据法令的行 为的一种表现形式，阻却违法性。意大利刑法典第5 l 条第l 款明确规定：“行 使权利和履行法律规范或公共权力机关合法命令规定的义务，排除可罚性j 意 大利刑法学界由此认为，“与行使合法权利完全相似，履行义务行为合法性的根 据，在于避免主体因身负相互冲突的义务而无所适从的局面”。啪， 笔者认为，义务冲突与依法令行为都是通过履行义务的方式这一点上存在 相似之处，但二者也存在很大的差别：首先，义务冲突并不是单纯的义务履行， 而是为了履行一方义务而不得不放弃履行另一义务的情形；其次，依法令行为 违法阻却的范围仅限于成文法上的义务，而义务冲突中的义务不仅是成文法上 的义务，它还包括从整个法秩序和法精神推导出的法律义务以及重大的道德义 务。由此可见，把刑法中的义务冲突简单地归为依法令行为，从而得出排除违 法性的法律性质是不科学的。 1 0 1 刑法中义务冲突的概述 1 3 1 4 超法规的违法阻却事由说 此说认为，义务冲突是不依附于紧急避险而独立存在的刑法中正当化事由 中的一种，也就是说，当满足义务冲突的成立条件，并且行为人选择了正确的 义务进行履行，就可直接依义务冲突理论阻却违法性，这一学说在理论界也是 通说。日本学者大缘仁教授、山中敬一、德国学者芒革奇斯、我国的刘明祥教 授分别持这一观点，大壕仁教授认为：“在义务冲突的场合，行为人比较义务的 轻重，为了履行高度的、更重要的义务而违反了程度低的义务时，或者为了履 行程度相同的义务的一项而懈怠了他项时，其行为是合法的 。【2 门山中敬一 教授认为：“对于义务冲突的性质存在依法令行为和特别紧急避险说等观点。但 是，通过分析义务冲突与依法令行为和紧急避险的不同，得出不得不将义务冲 突理解为是超法规的违法阻却事由了。口2 1 芒革奇斯认为：“对于义务冲突，法 律不应宣称没有履行义务就是错误，而应当把选择履行义务的权利委于行为人。 只要行为人的选择符合义务衡量原则，他的行为就是合法的。，我国学者 刘明祥教授也主张：“把义务冲突时行为人按义务冲突的处理原则合理选择的行 为视为违法是没有道理的。口们 笔者对违法阻却说持赞成观点，因为在义务冲突的场合，行为人不得不违 反两个义务中的一个，他面对的不是义务履行的问题，而是选择哪个义务履行 适法的问题。在价值可以衡量的冲突中，履行价值高的义务，符合法秩序的精 神和要求，在价值相同的场合，因为行为入主观上没有罪过，客观上存在着不 能同时履行的情况，根据“不可能履行的义务就不是义务的原理，价值相同 的义务发生冲突，义务人只能选择其一，所以应阻却义务人对其他义务的未履 行行为的违法性。在价值不可衡量的冲突中，因为价值的不可衡量性，所以行 为人无法选择，我们不能要求行为人面对无法衡量的义务作出正确的选择，所 以，在这样情况下正确的做法应该是把价值上无法衡量的义务拟定为同价值的 义务，即无论行为人作出何种选择，都应该排除其违法性，承认其正当性。相 反，如果在价值相同和价值无法衡量的义务冲突中行为人的选择行为定性为阻 却责任，那么就是把一种不可能的责任强加给行为人。正如冯军博士所说：“如 果认为义务冲突不是一个使行为合法化的原因，而只是免除责任的理由，就实 际上等于把一个本来不可能履行的义务强加给行为人，然后在行为人没能履行 时，免除行为人的责任，以示法律对处于两难境地的可怜行为人的慈悲。 【2 5 】 由于正当防卫和紧急避险作为违法阻却事由在各国法律中大多都进行了明确的 1 刑法中义务冲突的概述 规定，而义务冲突作为阻却违法事由无论是在大陆法系还是英美法系都仅在理 论层面进行探讨，都没有在法律中加以明文规定，所以只能把它定性为超法规 的违法阻却事由。 1 3 2 阻却责任说 该种学说认为，义务冲突下的行为，虽说不能说是合法的，但是可以成为阻 却刑事责任的事由。它试图将期待可能性这一理论运用到义务冲突领域，认为 在义务冲突的场合，虽然两方义务只能履行一方，但对没有履行的一方义务是 违法的，行为人不负责任的根据在于缺乏期待可能性，行为人基于良心的决断 乃是阻却责任的依据。德国学者格拉斯认为：“法规范的本质是当为，是对人的 外部及内部的评价。站在强调法规范的评价机能的客观的违法论的立场上，义 务冲突中的侵犯行为仍然是违法的，只是行为人基于自己的良心进行了选择， 其行为尽管违法，也是无责任的”。 笔者认为，将义务冲突下的行为正当化的理由归之于期待可能性是有失妥 当的。首先，不可期待性是在大陆法系的犯罪构成三要件理论中的第三个要件 即阻却有责性的理由，运用到义务冲突的理论中，有越过违法性判断直接进行 有责性判断之嫌。其次，以责任阻却事由说的观点，义务冲突下正确选择行为 只能以没有期待可能性为由阻却责任，而不能阻却违法，这便与“法不强人所 难”的精神相违背。最后，基于不可期待性的责任阻却事由说不利于刑法社会 效果的发挥。因为行为人在义务冲突之下无论做出了正确的选择还是错误的选 择，都会因缺乏期待可能性而阻却责任，则不利于促进行为人在义务冲突下做 出正确的行为选择。 1 3 3 区别情况说 此说认为，义务冲突应该和紧急避险一样分情况讨论，即分为违法阻却事 由的冲突和责任阻却事由的冲突，这其中又包括两种不同的观点：一种认为： 在不同的价值义务发生冲突时，履行价值较高的义务而不履行价值较低的义务 阻却违法性，但在同价值义务冲突时，不履行其中的任何一个都是违法的，可 见在这种情况下，它只不过是因为阻却责任而不构成犯罪。正如，我国学者李 海东所主张：“在义务冲突下情况下，如果行为人为了履行较大的法益而不履行 冲突义务、导致较小的法益受到了损害，则该行为应当是合法的行为；但是， 1 2 1 刑法中义务冲突的概述 如果义务冲突中两个法益是等同的或者两个法益的高低是无法决定的，此时行 为人的选择行为不是正当的，仅能视为超法规的免责事由。”昭7 1 另一种观点认 为：在履行价值较高义务而违反价值较低的义务和同价值义务冲突的场合履行 任一义务都阻却违法，而在象生命与生命的价值无法衡量价值的场合，仅履行 一方义务是违法的，基于不具有期待可能性理论阻却责任。如德国学者耶赛克 将义务冲突分为合法化的义务冲突与作为超法规免责事由的义务冲突两种情 形，对于后者，耶赛克认为：“由于人命的价值具有不可比性，任何一种纯量的 和质的差异均被排除，所以，为了救助多数人的生命或认为较重要的人的生命 而牺牲他人的生命，无论该价值维护的倾向如何，该行为是非法的。因此，这 种情况下只成立责任阻却 。啪1 区别情况说中的两种意见均认可不同价值义 务冲突下的选择高价值义务的行为阻却违法性，差别在于对于相同价值义务冲 突的场合，第一种意见认为阻却责任，第二种意见认为阻却违法性，同时认为 在价值无法衡量的场合义务冲突的选择行为视为阻却责任。 笔者认为，将相同价值和无法衡量的义务冲突的行为人的无法选择行为定 性阻却责任而不是阻却违法性，无疑是把客观上不可解决的矛盾强加给行为人， 得出给于行为人的否定的违法性判断。正如有的学者所说，在不排除同价值义 务冲突的选择行为的违法性的情况下，则可以针对行为人进行正当防卫，这无 异于雪上加霜。四1 综合以上各种学说和分析，笔者认为，义务冲突下的正确选择行为的法律 性质是一元的而不是二元的，是阻却违法而不是阻却责任，是独立于紧急避险、 依法令行为和不作为犯理论之外的正当化事由。同时，由于各国刑法对义务冲 突作为正当化事由的法律地位尚未有明文的规定，所以应当将其界定为超法规 的违法阻却事由。 1 4 我国刑法中义务冲突的法律性质界定 由于德日刑法犯罪成立条件与我国刑法存在根本的区别，讨论义务冲突的 法律性质应当立足于中国刑法理论的实际。由于我国刑法中的犯罪构成是耦合 式的平面结构，由犯罪主体、主观方面、客体、客观方面构成，对犯罪的违法 性和有责性是一次性评价而完成的。因而，不需要区分义务冲突行为是阻却违 法还是阻却责任，对义务冲突的行为是否构成犯罪要看它是否符合犯罪的四个 1 刑法中义务冲突的概述 构成要件，采取主客观相符合的原理。 从主观上看，行为