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摘要 在任何社会中，价值冲突是普遍存在的，违法性认识问题本身所体现的强烈 的价值冲突使其成为中外刑法理论聚讼的焦点。在犯罪成立要件中，违法性认识 的“要”与“不要”归根到底取决于一国立法的价值选择。因此，违法性认识问 题，究其实质还是价值论问题。本文试图透过刑法机能的视角，拟以价值论为基 点研析刑法中违法性认识的一些基本问题。全文由四部分构成： 第一部分是违法性认识问题的提出。“不知法律不赦”是一条古老的罗马法 原则，起源于一概不允许认识错误的诺曼底时代的绝对责任。但是，站在责任论 的立场，这一原贝u 违背了刑法的公正价值；站在防卫论的立场，这一原则并不符 合刑法谦抑的价值追求。二战之后，“不知法律不赦”的铁则遭受质疑，各国的 司法判决对该原则提出了挑战。犯罪成立以违法性认识为必要是对机械客观责任 的修正，违法性认识不要说因此让位于折衷说甚至必要说。尽管违法性认识问题 已得到应有的关注，但是，外国刑法理论中对于违法性认识在犯罪成立中的地位 以及违法性认识的内容仍存在较大分歧，笔者通过对外国刑法理论中关于违法性 认识各种学说的逐一评析，以及对违法性认识价值蕴涵的探索，论证违法性认识 必要说的合理性及其历史必然性。 第二部分是对中国违法性认识疏议。违法性认识概念来源于外国刑事法语 境，因此，在中国刑法理论中尚未得到应有的关注。相反，社会危害性认识是我 国刑事法语境中特有的概念，并在犯罪论体系中处于核心地位。但是，违法性认 识与社会危害性认识有着内在的密切联系，同时在刑事法语境中存在着竞争性。 因此，笔者在对违法性认识在中国犯罪论体系中的地位予以论证的同时，试图从 认识论角度剖析两者的内在关系，以说明违法性认识取代社会危害性认识的合理 性，违法性认识应成为犯罪故意的必要构成要素。 第三部分，这是全文的重点。通过分析，从刑法机能的角度看，故意以违法 性认识为必要体现的是刑法的人权保障机能；反之，体现的是刑法的社会保护机 能。在违法性认识问题上所体现的人权保障与社会保护之间的价值冲突和损耗， 让刑法陷入了两难，如何在两者之间获得均衡? 立法又应如何作出选择? 笔者以 信息经济学中的博弈论为分析工具，建立犯罪人与国家之间的博弈模型，寻找两 者博弈的纳什均衡。在国家与行为人漫长博弈的过程中，经过多次“试错”的反 复博弈之后最终达成均衡，博弈的纳什均衡解是故意成立必须以违法性认识为必 要，国家不惩罚无违法性认识行为人，行为人提出无违法性认识抗辩理由。博弈 的将刑法的人权保障机能和社会保障机能平衡在一个合理的限度范围内。同时， 通过对刑法二元机能的逻辑演绎，笔者也论证了在一个法治的社会，刑法的人 权保障机能将优于刑法的社会保护机能，应得到适当的强调和倚重。因此，所带 来的社会保护的弱化是必要的，不得己的牺牲，这样才能最大限度地防止在价值 冲突中的价值丧失与耗损。笔者认为立法只有肯定违法性认识成为犯罪故意中的 必要因素，才符合现代法治对人权保障和自由价值的追求。 第四部分是对中国违法性认识的重构。笔者分别从理论、立法、司法三个领 域对中国的违法性认识问题进行了重构。在结合国外的经验以及中国实际的基础 上，笔者提出了立法与司法改革的建议。中国应在刑法典中对违法性认识问题作 出规定，并逐步完善违法性认识的司法认定与查明。 在权利本位的现代社会，行为人的犯罪故意必须以违法性认识为必要，只有 这样才符合责任主义的原则，同时也符合现代刑法的公正观念和宽容精神。从长 远来看，这是国家博弈的理性选择：从终极意义上看，更是刑法人权保障的必然 要求。法治是需要实现的，但是，以牺牲无辜者的利益为代价，无论如何都是不 应该、不道德的。刑罚的强制性、严厉性和最后手段性，要求刑法规范应体现出 社会对个体行为的最后容忍度，从而为个体自由划定最宽泛的尺度。自由也只有 因为自由的缘故才受限制。 关键词：违法性认识、社会危害性认识、博弈、刑法机能、立法完善 a b s t r a c t i na n ys o c i e t y ，m ev m u ec o n n i c ti gu b i 小l i t o u s 。r e c h s w i d r i n g eb e d e u t i m gi t s e l f e m b o d i e st h es 廿o n gv a l u ec o n 玎i c t ，w h i c hb e c o i n e s 山ef o c u s 廿l a tc h j n e s ea i l df o r e i g n c r i m i n a lla _ wt h e o r i e sp a ya t t e n t i o nt o hl i e so nt h ev a l u ew h j c ht h ec o l 】i l 时 l e g i s l a t i o nc h o o s e si n 也ef i n a la n a l y s i st h a tr e c h s w i 瞄n g eb e d e u t u n gs h o u j db e 廿l e s u b s t a n c eo fc r i l n i n a l i n t e m i o n w h 甜l e ro rn o t t h e r e f o r et 1 1 ei s s u eo f r e c h s 谢d 血g eb e d e u t u n gi s 吐l ci s s u eo fa ) 【i o l o g yi ne s s e n c e 。t h ea i r no f t l l i s 血e s i si s t oe x p l o r et h ei s s u eo fr e c h s w i 拍n g eb e d e u n m gt h r o u i l 昏t l l ev i s i o no fc r i m i n a l1 a w e n g i n e r yo nt h eb a s i co f a x i o l o g y t h ew h o l e t 1 1 e s i sc o m p r i s e sf o u rs e c t i o n s i np a no n e ，”i 弘。枷aj u r i sn e m i n e me x a c t a s ”i sa i la n c i e n ta n dw e l l k n o w n r o m el a wp r i n c i p l e ，o r i g i n 砷巴df i m m 也en o r i n a l l d y i m e so fa b s o l u t er e s p o n s i b i l i 辑 h o w e v e r ，n oc r e e di sn o ts h a k e n ，n od o c m n e 也a ti sp r a i s e df o rt ot 1 1 ef u l l e s te x t e n t h a sn o tm a n i f c s t e d 也ed o u b t m lp o i n t ，n o 如d m o nr e c e i v e dd o e sn o tt l r e a t e n e db y d i s i n t e g r a t i o n s t a i l d i n go nm er e s p o n s i b i l i t yt h e o r y ，m ep r i n c i p l eh a sv i o l a t e dt h ej u s t v a l u eo fc r i i n j n a ll a w o n 1 ep o s i t i o no fd e f e l l s et 1 1 e o 阱n l ep r i n c i p l ed o e sn o ta c c o r d 谢1 也ea b s t e n l i o u sv a l u et h a tt 1 1 ec r i m i n a ll a wt op u r s u e i ti st h er e v i s i o no ft 1 1 e m a c h i n e r yo b j e c t i v er e s p o l l s i b i l i q t 1 1 a tr e c h s 嘶捌n g eb e d e u 劬呜m u s tb ea i l e s s c n t i a lp a no fc t i m i n a di l l t e n t i o n 1 1 1 el y s e n k o i s mt h a tr e c h s w i 越n g eb e d e u n l n gi s n e c e s s a r yh a st a k e nt h ep l a c eo fn l eo p p o s i t eo n e t h 叫曲m c i s s u eo f r e c h s 谢d r i n g e b e d e u t l l n gh a s9 0 td u ec a r e ，血e r ei sb i f l l r c a t i o na b o u t 也es 讹so fr e c h s w i d r i n g e b e d e u t u n gi nc r i m ee s t a b l i s h m ga n dt 1 1 ec o n e n to fl k c h s w i d r i i 唱eb e d e u t u n ge t c t h ea u t h o r 、i l l 咖d ya 1 1 dd e d u c e o n e b y o n e i np a i tt w o ，i ti st h e 咒v i e wo f 也er e s e a r c ho nr e c h s w i d r i n g eb e d e u t u n gi n c l i n a t h ea u t h o ri n t m d u c e st h ec u r r e n ts i t l l a t i o no fr e c h s w i d r i n g eb e d e u t u i l gi no u r c o u n t 1 飞e r ei s c 1 0 s ec o n n e 而o nb e 俩e e nr e c h s 沥d r i n g eb e d e u t u n ga n dm e r e c o 鲫i 廿o no fs o c i a l h a 加f i l l n e s s ，a l s oc o m p e t i t i v e n e s si n t 1 1 el i n g u i s t i cc o n t e x to f c r i m i n a i l a wn sl u l a c c e p t a b l et ob r i n gt h cr c c o g n i t i o no fs o c i a l - h a 啪f u l n e s si n t ot l l e c o n t e n to f m e n sr e a t h e 砌l o r 拙m p t st oa i l a l y z e 出ei n h e r e n tr e l a 虹o no f t l l em oi n t e m l so fe p i s t e m 0 1 0 9 y ，s oa st op r o v et h er a t i o n a l i t y 廿1 a tr e c h s 谢d r i n g eb e d e u t u n g r e p i a c e st h er e c o g n i t i o no fs o c i a l h a m f l l l n c s s t h e r ea r en oa r g u m e n t sc a nt h r o w r e a s o n a b l ed o u b to nt h es t a n d p o i n tt ow h i c ht 1 1 ea u t h o rh o l d s p a r tt h r e e ， t 王l o s er e n e c t 也eh u m a nr i 曲t sg u a r a n t e e 劬c t i o no f t h ec r i m i n a l l a w t 1 1 a tr e c h s w i d r i n g eb e d e u t u n gb e c o m e san e c e s s a r yp a r to fc r i m i n a li n t c m i o n o nt h e c o 心a r y w h a tr e n e c t ei s 也e 觚t i o no fs o c i e t yp r o t e c t i o n t h ec r i m i 删l a wf a l l si n t o 3 独创性声明 y8 9 8 0 9 0 本人郑重声明：所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的 地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含 为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了谢意。 签名：蛊苤日期： 关于论文使用授权的说明 如年7 0 。诩 本人完全了解江西财经大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以 公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保 存论文。 ( 保密的论文在解密后遵守此规定) 签名：壹蕴导师签名： 社会应当对因为愚昧而彰显的人性弱点予以宽容。因为违法性认识的不可能而缺 乏违法性认识的行为应该得到原谅。从实然的角度看，任何社会的价值都是多元 的，利益是多元的，哪一种价值为立法所选择，哪一方的利益为立法所保护，是 利益集团多方博弈的结果。当然，这种选择和保护著不是单一的，更经常地体现 为哪一种为主导，哪一方为主要。 在一个走向权利的时代，法律不禁止的范围即是自由的。在法律禁止不可知 的范围内同样也应该是自由的。违法性认识问题自费尔巴哈提出以来，国内外学 者就此展开了长期激烈的争论，从而为刑事立法提供了理性指导。笔者得益于前 人的启发，在前人丰硕的研究基础上，提出自己粗浅的看法，以求教于刑法学界 以释惑。 2 刑法机能视野中的违法性认识研究 年的蓝波特一案中，法院事实上也承认了“不知法律”在特定情况下可以作为抗 辩理由。根据1 9 2 0 年洛杉矶市一项规定，“任何被判过刑的人在洛杉矶市逗留超 过五天，须向警察部门登记；其他公民，在一个月之内进入该市五次以上的，也 须登记。违反者应受到监禁和罚金的处罚。”被告人蓝波特夫人因此违反此项法 律而被定罪判刑。被告人以根本不可能知道有这项法律为辩护理由而上诉到联邦 最高法院。联邦最高法院以被告人不可能知道这项法律为由撤消了原审法院的判 决，发回重审。加利福尼亚州最高法院以洛杉矶市该项法律同州的有关法令相冲 突而裁定中止此案。作为“不允许不知法律”的例外，由于信赖法院的判例， 公务员的解释或者法律专家的意见，而误认为自己的行为合法被告人得以抗辩。 可是，美国允许例外的原因是什么呢? 日本刑法学者福田平认为，首先，“由于 行政机关非常发展，实际惯例上，行政机关的裁决在许多场合具有最终的决定力， 因此，行政机关成了在各自的部门里具有权限的机关，故应允许个人信赖行政机 关的解释。”其次，“由于社会经济的发展，商业生活复杂化，对于包含了现代商 业生活最复杂局面的法规，信赖其专业人员的意见所实施的行为，没有理由追究 行为人的责任。”最后，社会的复杂化等原因，使得法官对法律的见解发生了变 化，使行政宫与法官对法律的见解不同的情况增多。o 因信赖其中一方而实施的 行为不能予以责难。 在大陆法系国家，“不允许不知法律”、! 不知法律不免责”的原则也经历了 同样的转变，转变发生在二战之后。德国的旧大审法院所采取的态度是“刑罚法 规的错误不阻却故意，非刑罚法规的错误阻却故意。”但在二战之后，德国法院 面临着系列关于法律错误案件的难题。1 9 5 0 年1 2 月1 日，德国成立了联邦法院， 该联邦法院1 9 5 2 年3 月1 8 日刑事联合部的决定在解决法律的错误上具有重要意 义。该案中被告人律师x 在为妇女w 的刑事事件辩护时，当初没有就报酬额订 立契约，在第一次审判后，x 向w 要求了5 0 马克的报酬，并以不再帮助辩护相 要挟，使w 在4 0 0 马克的报酬单上签名。原审的地方法院认为x 的行为构成强 要罪，即使被告人相信对w 的上述要求是自己的权利，那也只是不需要考虑的 刑罚法规的错误。但是，联邦法院刑事联合部认为，禁止的错误在不能避免时阻 却责任，在能够避免时可以减轻责任。实际上否定了过去的大审法院在对待法 律错误上的强硬态度。在日本，二战以前采取的原则立场是，事实的错误阻却故 。储槐植：美国刑法，北京大学出版社，1 9 9 6 年版，第9 7 页。 o 张明楷：刑法格言的展开，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 0 3 、2 0 4 页。 o 冯军：刑事责任论，法律出版社，1 9 年版，第2 0 8 页。 3 刑法机能视野中的违法性认识研究 论，如果认识到犯罪事实，就会产生违法性认识，从而形成反对动机，从而实施 合法行为。对那些虽形成反对动机却实施违法行为的人，就可予以故意的责任的 非难。但在没有违法性认识期待可能或因不可避免而欠缺违法性认识的场合没 有非难可能。 由于规范责任论在很多国家处于通说，以规范责任论为基础的限制故意说也 类似于通说。尽管如此，仍有学者对该说提出批判。如木村龟二指出，在故意的 概念中掺进“认识的可能性”这一过失的要素，使本质上相排斥的故意与过失的 概念相结合，存在理论上的矛盾。此外，判断行为人有无违法性认识可能性的标 准是什么? 限制故意说也无法作出明确的回答。 3 ，责任说。责任说是对传统的大陆法系刑法犯罪论体系的解构和重塑。此 说，一方面认为故意限于对犯罪事实的认识，仅有故意并不必然导致责任的发生。 另一方面，违法性认识的可能性是独立于故意之外的独立的责任要素，在欠缺违 法性认识可能性，存在违法性错误时，仍然成立故意但阻却责任。根据此说，认 识犯罪事实而实旖违法行为，故意成立。但责任并不直接发生，需要更进一步判 断作为责任要素的违法性的认识的可能性，在没有违法性认识可能性的场合，阻 却责任，不可处罚；在有违法性认识可能性的场合，故意责任才成立。主张这种 学说的学者在日本有木村龟二、西原春夫，福田平等。 责任说以目的行为论为理论基础，并把构成犯罪的要素分为“评价之对象” 与“对象之评价。”事实性故意是评价的对象，违法性认识的可能性是对象的评 价，两者应严格区分开来，可不应该把后者作为前者的成立要素。在责任说那里， 故意是构成要件的子要素，违法性认识是责任的子要素，从而确立了违法性认识 在犯罪论体系中的独立的地位。应该说，责任说是建立在大陆法系国家刑法学关 于犯罪的成立具备构成要件符合性、违法性和有责性的理论基础之上的，因此， 根据我国的犯罪论体系责任说无法成立。但责任说与限制故意说在处理结果上实 际上是相同的。 1 2 2 违法性认识的价值蕴涵 欠缺违法性认识，是否阻却故意，或者成为减免刑事责任的理由呢? 若对任 何仅具备违法的外观而缺乏违法性认识的行为都不加区别地追究刑事责任，是否 符合刑法的公正价值? 对一个没有违法性认识而无违法之恶的人施加刑罚，是否 符合刑法的谦抑价值? 笔者认为，否定违法性认识有违刑法的公正性和谦抑性。 o 冯军：刑事责任论，法律出版社，1 9 9 6 年版，1 5 8 页。 。参见马克昌：比较刑法原理，武汉大学出版社2 0 0 2 年舨，第4 7 9 页 7 1 外国违法性认识实评 换句话说，肯定违法性认识的必要性符合刑法的公正、谦抑的价值蕴涵。 1 - 2 - 2 1 违法性认识的公正性 公正，又称正义，源出于拉丁语j u s t i t i 轧系由j u s 一词演衍而来，是刑法的首 要价值。美国学者罗尔斯指出：正义是社会制度的首要价值，正如真理是思想体 系的首要价值一样，一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须 加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效和有条理，只要它 们不正义，就必须加以改造或废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性， 这种不可侵犯性即使以社会整体利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许 多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。所以，在一个正义 的社会里，平等的公民自由是确实的，正义所保障的权利不受制于政治的交易或 社会利益的权衡。o 基于国家主义的立场，出于对公共利益的维护，违法性不要论成为历史的当 然选择。显然，这种选择违背了责任主义，不符合刑法的公正要求，正义所保障 的权利完全受制于社会利益的权衡。违法性认识问题的提出是1 7 1 8 世纪资产 阶级启蒙运动的产物。最早对传统观点提出异议的是德国学者费尔巴哈 ( a t f e u e r b a c h ) 。他从道义责任论的立场出发，主张故意之中包含有违法性的意 识。费氏的心理强制说认为，人人都有追求快乐、避免痛苦的本能。一个人之所 以犯罪，是要追求实施犯罪所带来的快乐；反之，一个人之所以控制自己不实施 犯罪，是因为知道犯罪之后要受到惩罚，而且惩罚带来的痛苦大于犯罪带来的快 乐。也就是说，期待行为人不实施犯罪必须以行为人知道刑法的规定或知道自己 的行为违法，才具有可能性。反过来说，如果行为人不知道刑法的规定，不知道 自己的行为违法，国家就不能惩罚行为人。“知法是行为可罚性的前提条件。”因 此，把违法性认识作为故意的要素，也就成为费尔巴哈的“心理强制说”的必然 结论。但与此同时，又认为可以广泛推定一般人都是知道法律的，因此，其思想 具有内在的矛盾性和不彻底性。 规范责任论站在古典学派的立场上，与道义责 任论相结合提出，责任的根据在于行为者违反“法的意思决定规范所要求的不得 决意为违法行为( 即违反义务) 而竟然为违法行为的决意。”犯罪的本质是对规 范的反抗，规范是赋予国家成员以义务的法律规定。 既然行为人确信自己的行 为不被规范所禁止，就不存在对规范的反抗和对规范中的义务的违反。故意的认 识内容的核心，不是事实的认识本身，而是违法的认识。有违法性认识就意味着 。i 期约翰罗尔斯：正义论，何怀宏等译，中国社会科学出版社1 9 9 8 年版，第l 页- 。刘明祥：刑法中的错误论，中国检察出版社2 0 0 4 年版，第8 页。 o 冯军：刑事责任论，法律出版社，1 9 9 6 年版，第1 2 8 页 8 刑法机能视野中的违法性认识研究 行为时存在着阻止行为人行为动机的反对动机，当行为人突破这个反对动机而决 意实施行为时，才产生对严重责任进行非难的根据。只有存在违法的认识，才能 够期待行为人形成不实施犯罪行为的反抗动机，正是因为行为人存在违法的认 识，却违背了法规的期待，实施了行为，才能够对行为人进行法律上的非难。对 没有认识到自己的行为在法律上是不被允许的人进行非难，是不当且苛酷的，无 益于行为人规范意识的觉醒。无论从道义责任论还是从规范责任论出发( 实际上 两者是同源的，团藤重光说：“规范责任论的故乡是道义责任论，仍须在其故乡 成长发育”。) 只有在违法性认识支配下实施的违反规范的行为，才是行为人对规 范的恶意违反，才能对其进行道义上的非难和谴责。而不知道法律的存在或不可 能知道法律的存在，就不可能期待行为人遵守法律。对无知者的惩罚当然也就是 违背正义的，违背责任主义的要求。 关于责任主义，这是古典学派倡导的一个重要刑法原则。责任主义在反对中 世纪刑罚的残酷和专横，限制刑罚权不当扩张，实现刑法的公正和正义，保障人 权等方面有着重要意义。责任主义的提出是对结果责任的否定。所谓结果责任， 也称客观责任，是指只根据行为的危害结果判刑，而不问其主观上是否有罪责。 毫无疑问，结果责任是刻板、机械的客观主义。它不尊重行为人的意志自由，无 视行为人的主观差异，对不同情形下的同一结果给予同一对待，这不是平等。恰 恰相反，忽视差异性的平等就是不平等，因而缺乏公正性。也就是说，对造成同 一危害结果的明知规范存在恶意违反规范的人和不知规范的存在无意违反规范 的人，给予同样的惩罚，是不平等的。因而也是不公正的。从这个角度看来，对 违法性认识的要求就是对结果责任的否定，也是对刑法公正的追求，更是对个人 权利的保障。不可否认，结果责任对于法益的保护、对于社会整体利益的维护是 有益的。但是，这种功利的追求不应当超越于正义之上，不应当以正义为代价， 因为只有正义才是刑法的首要价值。 1 2 2 2 违法性认识的谦抑性 刑法可以暂时地入睡，只要不死亡就行。这就是刑法谦抑精神的实质，即刑 法的宽容品性。 刑罚是一种恶，一种不得己的恶。然而，自古以来，对刑法的迷信又是各种 政治迷信中最根深蒂固的一种。当然，对这种迷信的警惕从来就没有间断过。德 国学者耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。” 刑罚作为最具有强制性、最严厉的刑罚方法，其消极作用也最为明显。刑罚的适 用应当是谨慎而有节制的，因此谦抑性就成为刑法的价值蕴涵。所谓谦抑性，是 9 1 外国违法性认识实评 指立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚( 而用其他刑罚替代措 施) ，获取最大的社会效益有效地预防和控制犯罪。我们在确定某一危害行 为是否应当舰定为犯罪并予以刑罚处罚时，一方面应当确定该行为具有相当程度 的社会危害：另一方面又应当确认，作为该行为的法律反应，刑罚具有无可避免 性。是否应浚对无违法性认识的行为人归责，是否应该对无违法性认识者科处刑 罚，应该看作为行为法律反应的刑罚是否可避免。所谓刑罚之无可避免性，一般 来说，具有下列三种情况之一的，就说明不具备刑罚之无可避免性：( 1 ) 无效果。 所谓无效果，就是指对某一危害行为来说，即使规定为犯罪，并且处以刑罚，也 不能达到预防与抗制之效果。( 2 ) 可替代。所谓可替代，就是指对于某一危害行 为来说，即使不运用刑罚手段，而运用其他社会的或者法律的手段，电足以预防 和抗制这一危害行为。( 3 ) 太昂贵。所谓太昂贵，是指通过刑罚所得到的效益要 小于其所产生的消极作用。法谚日，刑罚虽然能够帮助反对狂妄，但是无助于 反对愚蠢。也就是说，当违法性的认识是无法避免不可消除的时候，刑罚的科处 就显得尤为多余。边沁认为，刑法规定虽己确立，但未传达到它看来意欲对之起 作用的人，未被此人所知，惩罚必定无效。没有违法性的认识就没有违反法律规 范的恶意，刑罚个别威慑作用无法发挥，刑罚的适用没有效果，因而也就没必要， 因为无违法性认识的_ 般公民在知法之后是不可能再犯的，刑罚的一般威慑作用 足矣，此其一：其二，刑罚是可替代的，对于无违法性认识的行为来说，通过民 事赔偿手段、行政处罚手段也足矣预防和抗制。知法的公民一般都会遵守法律： 其三，刑罚太昂贵。如前所述，对无违法性认识的行为科处刑罚实际上是无效的， 但因此所产生的消极作用不可估量。既然无主观的违法恶意却又遭受刑罚，其公 正性备受质疑，司法的威信也难以确立。更致命的是，不公正的立法很难获得公 众的认同，而刑法如果得不到公众认同，它就只是施行暴政的工具，要使公众遵 守刑法，就会有很大的障碍。这样的代价无论如何都是太昂贵的。结论是，对无 违法性认识的行为处以刑罚不仅无效果、可替代、而且太昂贵。反过来浇，只有 违法性认识才符合刑法谦抑的价值蕴涵。 从另一个角度看，刑法的谦抑性实际上也是刑法宽容的品性。现代刑法应当 体现出对人性弱点的宽容。人性当然是有弱点的，霍布斯认为，人在本质上是自 私自利的，人的天然本性是“利己”，在人的天性中，包含着求利、求安全和进 行侵犯这三种因素。因此，趋利避害是人行动的法则。功利主义大师边沁电指出， 目然把人类置于主人公快乐和痛苦的主宰之下。只有它们才指示我们应 当干什么，决定我们将要干什么。人所有的行为都是为了避开痛苦，追求快乐。 “陈必良：刑 圭哲学，中国政法大学出版社，1 9 9 7 年版，第7 负。 l o 2 中国违法性认识疏议 己的行为构成犯罪来决定其是否犯罪，而是根据每一刑事案件的具体事实，按 照刑法的规定衡量是否构成犯罪来决定”“；违法性认识和社会危害性认识部r j 故意的成立与否无关，只有犯罪构成事实才应当成为故意唯一明知内容。第二， 犯罪故意的成立以社会危害性认识为必要，只要行为人对其行为的社会危害性 有认识，就足事葑= 囊菲黼雏弘藓? 尚盘范垮坶呼潍瓷吟名冬顶甬淫爆够享j 1 镜聊蟛。“锚量遵循喾锚掣印毫副眇氢圳妻孓鬟 翔；骟鼎鲤业矬不允许任何 人以不知法 晕* 锺j 雨描霹蓊萋暮劣彭型蒋管衙智孺；”“静魏m 霸篙孺瑞 鳍磋k 他：兰澎龆勤瞄野赫瑟蛆；y 托琴氆z 龄醣；罄驯；萤列币v 垂缒吩 翳群粝舶莽桶酬j1 脯嘶d 霸橛确蠢酶；撵警济蛾浮孺谶僧坚研辛龠憾雠彳济商 辩灌呀碡添成；妊擀出臻弛霸骶。瑶的人，都应当知道法律。布莱克顿( b ra c t o n ) 说：“具有辨认能力的任何人，不仅应当知道法律，而且必须知道法律。并推定 其知道法律。因此，法律认识错误在刑事法上不成立任何抗辩理由。”第二，如 果不知法律是免责事由，事实上又难以证明，因此根本不可能裁判。第三，法秩 序具有客观性，法律是具有客观含义的规范；刑法所表现的是通过长期历史经验 和多数人社会舆论形成的客观规律。当法律与个人的信念相对立时，法律居于优 先地位，故法律认识错误不是免责事由。“不允许对法的不知的原则是适用 于所有刑事诉讼的原则，是刑事程序中最古老、最有价值的原则之一。没有这一 原则，法院就无法维持刑法的有效执行。在某个特殊事件中适用这一原则也许会 显得过于苛酷，然而，我们无法表明，甚至无法想象对这一原则的修正。” 。 但是，二次大战以后，“不允许对法律的无知”的铁则受到了挑战，对该原 则不予适用的例外情形更多地出现在美国。因信赖州最高法院的判决而实旋的行 为不可罚的s t a t e v o n e i l 案是其中的典型。美国衣阿华州最高法院于1 9 0 2 年和 】9 0 6 年两次判决认为，将贩卖、购入麻醉饮料的行为规定为犯罪的法律，违反 了美国宪法因而无效。o n e i l 案的被告入信赖上述判决，于1 9 0 8 年实施了贩卖、 购入麻醉饮料的行为。但在1 9 0 9 年，衣阿华州最高法院变更了以前的判决，认 为将上述行为规定为犯罪的法律符合美国宪法因而继续有效。于是，地方法院上 述被告人做出了有罪判决。但该有罪判决被衣阿华州最高法院撤消，理由是：信 赖自己所属州的最高法院的判决而实旖的行为，应作为例外而免除责任。在1 9 5 7 o 赵秉志主编：刑法新探索，群众出版社1 9 9 3 年版，第2 4 3 页。 o 转引自张明楷：刑法格言的展开，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 0 0 、2 0 1 页。 。冯军：刑事责任论，法律出版社，1 9 9 6 年版，第2 0 5 页。 o 张明楷：刑法格言的展开，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 0 l 更。 2 x 刑法机能视野中的违法性认识研究 能排除个别例外的情况。如果原来并非法律所禁止的行为，一旦用特别法规定 为犯罪，在这个法律事实的初期，行为人不知道有这种法律，从而没有认识到 自己行为的违法性，这是可能存在的。根据行为人的具体情况，如果行为人确 实不知道有这种法律，从而认为自己触犯此种新法律的行为是合法的。那就不 应认为行为人具有犯罪的故意。” 由于犯罪构成体系的差异，我国学者对违法性认识问题的研究主要集中在 其与故意的关系上，因而与大陆法系刑法理论中的“故意说”较为接近，而与 责任浼相去甚远。违法性认识的有无影响故意的成立，而非直接影响责任。否 定说和折衷说实际上都否定了违法性认识作为故意成立的要求。笔者不赞同违 法性认识否定论。首先，生效的刑法必须得到遵守，这是法治的原则。但是， 这一原则需以知法为前提。当行为人没有认识到规范的存在，规范也就不可能 对行为人发挥其作为规范的功能，国家又怎能期待行为人为合法行为或说遵守 规范呢? 其次，知法义务是站在国家权威主义的立场上得出的结论。实际上， 从权利保障角度来看，知法则变成公民的一种权利，公民知法的目的是为了防 御国家公权力的侵犯。在民主国家里，努力使成为法律适用对象的国民知晓法 律，乃是国家的义务。即使退一步我们承认知法是义务，那也必须以国家为公 民提供知法的条件为前提。这种条件包括与现代法治精神相对应的现代化文明 及现代化的物质生活环境。当知法条件的提供不可能时，国家当然也就不能因 为行为人的不知法而苛责行为人。再次，要求违法性认识会导致刑法的松弛化 和罪犯的逃避惩罚，这显然是站在国家功利主义的立场得出的结论。固然违法 性认识有无的认定上是存在证明困难，但是证明困难不应当成为国家惩罚的合 理依据。证明困难的后果更不应该由国家强加给行为人承担。最后，无论如何 社会危害性是一个模糊和不确定的概念。它的含混性决定了它无法对行为人的 行为作出规范评价。相反，违法性是一个确定的概念，是规范人们行为的标准， 也是个人决定其作为或不作为的依据。在具有违法性认识的情况下，仍决意实 施危害行为，国家便拥有对其进行处罚的依据。 笔者赞同肯定浇。违法性认识是故意成立的必要条件，如果欠缺这种违法 性认识，故意即被阻却。在我国刑法学界，冯军博士应该是最彻底的肯定论者。 他明确指出“在社会危害性认识与违法性认识脱节的情况下，只应该要求行为 人限掘对其行为违法与否的认识来认定其行为。在刑法的领域里，刑罚法规中 的禁止性规定是公民唯一的行为准则。”。陈兴良教授电赞同这种观点，“将违法 。高铭喧主编：中固刑法学中国人民n j 版祉1 9 8 9 年版，第1 2 7 颤。 。冯军：刑事责任论，法律出版社，1 9 9 6 年版第2 0 8 页。 1 5 2 中国违法性认识疏议 性认识视为故意成立的必要条件。如果欠缺这种违法性认识，故意即被阻却。 我认为，这种观点是正确的”。根据我国刑法主、客观一致的原则，如果某个 人不知道，而且显然没有可能认识到自己有意识的行为是违法的，因而也不可 能认识到它的社会危害性时，应该认为是无认识，那就是意味着这行为欠缺意 识因素，就不能认为他有罪过，也就不能认礤咨霹丝器毂： 故慈说以因果行为磁嘉箕莉谢海茹搿溺。# 是嚣昝夺嚣氍罾蕴丛甚坚霉丛 尘旦露鳏即裢成要煮葡否早曲著芗羹甄，i i 溺辑韩雅辋嚣裂娶，鏊到l ! | l 拍翅 i 菇警! 晓：i 鞋叠“，誊臣萎趣壁孕e 义1 型越捧g 鞭引争蓉。煺”酿非报 茬饭定这科事宴乡：f 葡席凄疟霸点逢傣堵催掾。名鬟磷屿；馨拦鬟，蕊笾誉 指骧理必鞣抑到碰1 。糟驰。m 。型嗜地整徐强鲨獾；岑曹剁蝎酬意说。该说主张，成立故意，除要求有犯罪事实之外，同时以 现实的违法性为必要，违法性错误阻却故意。根据严格故意说，在有违法性错误 的场合，因为欠缺违法性的意识，故意不成立。但如果这种违法性错误并非是不 可避免的，而是由于行为人的过失所致，有处罚过失犯的规定时，成立过失犯； 如果没有相应的处罚规定或者行为人无过失，则不成立犯罪。此说为德国学者宾 丁所主张，在日本是通说，小野清一郎、泷川幸辰等持此说。违法性的过失准故 意说，也被认为是严格故意说的一种，认为故意的成立虽然以违法性的意识为必 要，但在没有违法性的认识而存在过失的场合，将过失与故意作同样处理。准故 意说主要为日本学者所主张，如佐伯千仞、宫本英修等。 严格故意说的理论依据有二：其一是道义责任论。日本学者小野清一郎认为： “故意，作为道义责任的一种形态，其本质特点不在于对犯罪事实的认识，而在 于否定了通过对犯罪事实的认识而产生的抑制感情，即在于竟以违法的意识实施 行为。过失，作为道义的责任，也与违法性的意识相关联。过失通常被认为是由 于不注意而没有认识犯罪事实，但是，更确切地说，过失是应该意识行为的违法 而没有意识。这样考虑可以明确道义性责任是以违法的意识为枢轴而回转的。”。 其二是人格责任论。主张刑事责任的根据不应当从现实的行为，而应当从行为人 的人格态度中寻找。人格责任论对于刑事责任的判断，只注重行为人的生活态度， 而不是行为人实施违法行为时的违法性认识。所以，违法性认识不是刑事责任的 要素，而是故意的内容，日本学者大蟓仁认为，“作为区别故意犯和过失犯的标 准，有必要考虑行为人当时是否具有违法性的意识，故意犯表明的是行为人想犯 罪、趋向犯罪的积极的人格态度：过失犯则是以行为人不注意而陷入犯罪这种消 极的人格态度为基础的。两种犯罪中这种行为人人格态度的差异，仅从是否表象、 o 转 i 自冯军：刑 x 2 中国违法性认识疏议 危害性认识，也必然没有违法性认识。( 3 ) 对于自然犯，行为人的违法性认识 和社会危害性认识一+ 般情况下是致的。因为国家和公民在社会伦理道德的价 值判断上容易取得一致。对于法定犯，行为人缺乏违法性认识的前提和基础。 因为法定犯本身并不违反社会伦理道德，而是国家行政取缔的结果，国家与行 为人由于立场的不同而导致判断的不一致。 违法性认识与社会危害性认识的区别在于：( 1 ) 对于行为人来说，站在国 家立场的社会危害性认识是一种深层次的对本质的认识，而违法性认识是一种 表面的形式的认识。行为人可以通过违法性认识获得社会危害性认识。违法性 由于其本质具体明晰的特性比起社会危害性的抽象含混更易为行为人所认识。 ( 2 ) 行为人认识了行为的社会危害性，却不一定认识到行为的违法性；行为入 没有违法性认识，却不能排除其社会危害性认识。造成社会危害性认识与违法 性认识偏离主要有以下原因：其一，行为人对其行为的自我判断与国家评价不 一致的同时，又没有认识行为违法性的可能。其二，社会关系的多变性与立法 的相对稳定性之间的矛盾。立法的滞后与社会生活的发展是一对不可调和的矛 盾。从这个角度看，社会危害性评价与违法性评价又并不总是一致的。9 ( 3 ) 社会危害性认识的范围要远远大于违法性认识的范围。社会危害性认识的判断 可以依据几乎任何社会规范作出。而违法性判断的依据只能是法律规范。有违 法性认识就可以从社会的立场推定行为人有社会危害性认识，而有社会危害性 认识则无法推定行为人一定具有违法性认识。( 4 ) 社会危害性所依据的规范标 准是广泛的，不都是明确的。如道德标准等就是如此。而违法性认识所依据的 规范标准则是有局限的，相对具体明确的。 笔者认为，在社会危害性认识与违法性认识不一致的场合，仍然应该以违 法性认识为必要。无论哪一种不致的场合，行为人都不存在违法性认识，因 而不成立故意。 ! 谢望原、榔忠i 犯罪成立视野中的违法性认识t 载法学评论2 0 0 3 年第3 期。 谢望原、l i j | l 忠卫：犯罪成立视野中的违法性认识，载法学评论2 0 0 3 年第3 期。 刑法机能视野中的违法性认识研究 违法性认识与刑法机能 3 1 犯罪人与国家的博弈 违法性认识不要说的反对论者对犯罪故意要求违法性认识会给犯罪分子逃 脱惩罚创造机会，从而导致刑法的松弛化表示了强烈的担忧。究竟这种担忧是 合理的还是不必要的昵? 笔者尝试运用博弈论作为分析工具，寻找国家与犯罪 人利益冲突的均衡点。 3 1 1 运用博弈论的前提关于理性人的假定 博弈论，英文为g 踟et h e o r y ，是研究决策主体的行为发生直接相互作用 时候的决策以及这种决策的均衡问题，又称为“对策论”。博弈论的基本概念包 括：参与人、行动、信息、战略、支付函数、结果、均衡。参与人、行动、结 果统称博弈规则。博弈分析的目的是使用博弈规则决定均衡。“其中的参与人被 要求为“睿智、富有远见和老谋深算的”。这就是作为博弈论基础的理性人假设， 理性人在给定的约束条件下通过策略选择最大化自己的偏好。 理性人的假设在一定程度上揭示了人与动物的区别，从而说明了人性。然 而人性不仅具有理性，同时也有非理性的一面，例如激情、冲动等反映动物本 能的内容。特别是对犯罪人而言，刑事实证学派已经证明，犯罪人并非完全是 理性人，而是缺乏理性判断能力。菲利指出，缺乏远见的人即使对最确定的自 然后果也满不在乎。关于法律惩罚，即使撇开感情冲动，大家知道，罪犯 偶犯和其他罪犯也与野蛮人和小孩一样，特别没有远见。事实上，许多犯 罪人实施犯罪行为并没有经过多么周详的考虑，而激情、冲动等非理性因素反 而对其行为的实施起决定作用。那么，运用以理性人为基本假设的博弈论进行 分析犯罪人的问题能否得出有效的结论呢? 诚然，在单一的一次博弈中，参与 人缺乏理性确实会影响博弈的解，也就是说行为主体的一次性决策选择难以实 现特定的均衡，但在长期反复博弈中，这并不影响利用博弈论对此进行分析的 结果。另外一些研究成果也证实了有时候人的理性思考并不是人们所认为的那 么重要，人们在寻求一个博弈的均衡时可能常常使用试错的方式( t r i a la n de h d r m e t l l o d s ) 来达到他们的目的。在国家与犯罪人长期反复博弈中，一开始，国家 与犯罪人的非理性行为可能都比较多，于是就试试这个，试试那个，哪个结果 好就选择哪个策略。当然在“试错”的过程中行为人的非理性决策导致了行为 人遭受更多的损失而丧失竞争力，一部分人在社会的进化过程中逐步被淘汰， o 张维迎：博弈论与信息经济学上海人民出版社1 9 9 6 年版，第4 页。 1 9 刑法机能视野中的违法r | 生认识研究 p 包括p 1 和p 2 ，p l 代表正义p 2 代表防卫。应当指出，正义观念属于意识形 态的范畴，归根到底是由社会的经济基础决定的，在不同的社会有不同的正义观 念。正如美国学者博登海默所言：“正义有着一张普洛透斯似的脸( ap r o t e a n f a c e ) ，变幻无穷，随时可呈现不同形状并具有极不同的面貌。”“站在客观主义 刑法的立场，实害报应，即根据犯罪的客观危害予以报应，就是正义。因此，对 即使无违法性认识的行为人施以刑罚是符