（刑法学专业论文）恢复性司法视野下的被害人谅解制度.pdf

上海大学硕士学位论文 摘要 恢复性司法作为一种新的刑事处理模式，作为一项刑事司法革新运动，从 二十世纪六七十年代的北美开始到现在已经成为一种潮流，它的理念相继被美 国、英国、加拿大、新西兰，新加坡、南非等国家接受，并产生了多种实践模 式。许多国家出台了相关的法律法规，而且在2 0 0 2 年4 月2 6 日奥地利维也纳 举行的“联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一次会议”决议草案中，提出 了恢复性司法方案。国外关于恢复性司法的理论较为丰富并产生了多种实践模 式，其核心就是在一个特定的案件中，关涉各方共同解决犯罪问题，处理犯罪 的后果的过程及其对未来的意义。 目前在我国的理论界，对恢复性司法主要产生了两种看法；有的学者认为， 鉴于我国传统的重刑思想根深蒂固，刑罚适用仍然处于追求报应的阶段，导致 在运用刑罚处理犯罪的过程中，产生了诸如成本大，效率低等一系列问题，但 是刑罚作为社会正义的体现又是必不可少，因此，有必要以恢复性司法的理念 和司法模式来弥补报应性司法的不足，引进恢复性司法的相关制度。而有的学 者认为恢复性司法其实是一种“准司法活动”，是与后法制时代的社会背景相适 用的一种处理犯罪的方式。而中国目前正处于法治国家的建立阶段，因此，恢 复性司法模式并不适合当前的中国社会。本文在深刻研究恢复性司法理论和我 国现实国情的基础上，提出了引进和放弃之外的第三条道路，对现有制度加以 适当的改动和补充。在此基础上，本文提出了全新的观点：恢复性司法的理念 应延伸到行刑阶段，而恢复性司法的本土化应在量刑和行刑阶段。被害人谅解 制度的建立是恢复性司法本土化的体现之一 关键词：恢复性司法本土化被害人谅解制度 v 上海大学硕士学位论文 a b s t r a c t r e s t o r a t i v ej u s t i c e ，a san e wm o d eo fd e a l i n gc r i m i n a lc a s e sa n da c r i m i n a lr e f o r mm o v e m e n t ，f i r s tb e g a ni nn o r t ha m e r i c ai n1 9 6 0 s s i n c e t h e n , i t sc o n c e p t sh a v eb e e nw i d e l ya c c e p t e db yc o u n t r i e sl i k eu s a ，u k , c a n a d a ，n e wz e a l a n d ，s i n g a p o r ea n d n o r t ha f r i c a , e n g e n d e r i n gv a r i o u s p r a c t i c a lm o d e s l a w sa n dr e g u l a t i o n sh a v eb e e nt h e r e f o r ec o n s t i t u t e di n ag r e a t m a n yc o u n t r i e s t h e r e s t o r a t i v ej u d i c i a ls c h e m e sw e r ep u t f o r w a r di nt h ed r a f tr e s o l u t i o no f t h e11 mc o n f e r e n c eo f u na n t i c r i m e s a n dc r i m i n a lj u s t i c ec o m m i t t e e h e l do na p r i l2 6 ，2 0 0 2i nv i e n n a ， a u s t r i a t h et h e o r i e sa n dp r a c t i c e sa b o u tt h er e s t o r a t i v ej u s t i c ea r e a b u n d a n to v e r s e a s ，t h ec o r eo fw h i c hi st os o l v ec r i m i n a lp r o b l e m s ，d e a l w i t hc r i m i n a lo u t c o m e sa n df u t u r ei n f l u e n c e st h r o u g he f f o r t so ft h e r e l a t i v ep a r t i e si nas p e c i f i cc a s e i nc h i n a ，t h e r ee x i s tt w ok i n d so fo p i n i o n sa b o u tt h er e s t o r a t i v e j u s t i c e s o m es c h o l a r sb e l i e v et h a t ，d u et oo u ri n v e t e r a t et r a d i t i o n a li d e a a b o u ts e v e r ep u n i s h m e n t s ，p e n a l t i e sa r es t i l la tt h es t a g eo fs e e k i n g r e t r i b u t i o n s i nt h i sc a s e ，as e r i e so fp r o b l e m sl i k eh i g hc o s t ，l o w e f f i c i e n c ya r eb r o u g h tf o r t hi nt h ep r o c e s so fd i s p o s i n gc r i m i n a l s ；b u t p e n a l t i e sa r ct h er e p r e s e n t a t i o n so f s o c i a lj u s t i c e ，s oi ti si n d i s p e n s a b l et o i n t r o d u c et h ec o n c e p t sa n ds y s t e m so ft h er e s t o r a t i v ej u s t i c et om a k eu p d e f i c i e n c i e so ft h er e t r i b u t i v ej u s t i c e o t h e rs c h o l a r s ，h o w e v e r , b e l i e v e 上海大学硕士学位论文 t h a tt h er e s t o r a t i v ej u s t i c ei sa c t u a l l yak i n do f “q u a s i - j u d i c i a la c t i v i t y ， w h i c hi ss u i t a b l et od e a lw i t l lc r i m i n a l si nt h ep o s t - l e g a le r as o c i a l b a c k g r o u n d c h i n ai sc u r r e n t l ya tt h es t a g eo fe s t a b l i s h i n gt h ec o u n t r y r u l e db yl a w s ；t h e r e f o r et h er e s t o r a t i v ej u s t i c ei sn o ts u i t a b l ew i t ht h e c u r r e n tc h i n e s es o c i e t y a f t e rt h o r o u g hs t u d i e so ft h er e s t o r a t i v ej u s t i c et h e o r i e sa n d c o m p l i c a t e dc h i n a sr e a l i t i e s t h i st h e s i sp u t sf o r w a r d “t h et 1 1 i r dw a y i n a d d i t i o nt o i n t r o d u c i n ga n da b a n d o n i n gt h er e s t o r a t i v ej u s t i c e , a n d p r o p o s e sp r o p e ra m e n d m e n t sa n ds u p p l e m e n t st ot h ec u r r e n ts y s t e m f u r t h e r m o r e ，t h et h e s i sa d v a n c e sab r a n d n e wo p i n i o n t h ec o n c e p t so f t h er e s t o r a t i v ej u s t i c es h o u l db ee x t e n d e dt ot h ee x e c u t i n gs t a g e , w h i l e t h el o c a l i z a t i o no ft h er e s t o r a t i v ej u s t i c es h o u l db e a p p l i e di nt h e s e n t e n c i n ga n dt h ee x e c u t i n gs t a g e s t h ee s t a b l i s h m e n to ft h ev i c t i m u n d e r s t a n d i n gs y s t e m i st h ee m b o d i m e n t so fl o c a l i z a t i o no ft h e r e s t o r a t i v e j u s t i c e k e y w o r d s ：t h er e s t o r a t i v ej u s t i c e ，l o c a l i z a t i o n ，t h ev i c t i mu n d e r s t a n d i n g s y s t e m v 上海大学硕士学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名： 本论文使用授权说明 e t 期：丝；m 型 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学 校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 1 1 日期： 上海大学硕士学位论文 第一章恢复性司法的源流和理论含蕴 第一节恢复性司法的概念和特征 一、恢复性司法的内涵界定 与其他概念的多样性相同，恢复性司法( r e s t o r a t i v ej u s t i c e ) 也有多种 表述方式。有学者认为，恢复性司法是“对某一犯罪行为，所有利害关系人共同 聚在一起处理其犯罪结果的一种过程”1 还有学者认为，。恢复性司法是一种回 应犯罪的观念、价值、或项目方法，它包括犯罪人、被害人与社区自愿平等的参 加。”联合国恢复性司法工作指导小组指出：“恢复性司法是一个所有与犯罪有 关的人走到一起共同决定如何解决犯罪所造成的后果及对未来的影响的过程”。 迈纳与默森认为：“恢复性司法可以被定义为以恢复被害人所受的损失并促进 犯罪人与被害人之间和平与安宁为目标的一种对犯罪行为的反应模式”。3 关 于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则认为，“恢复性程序系指通常 在调解人帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社区 成员，共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序。”尽管表述不同，但恢复性 司法的内容是相对统一的，即“恢复性司法是指在一个特定的案件中，关涉各 方共同解决犯罪问题，处理犯罪后果的过程及其对未来的意义。” 由此可见，恢复性司法主要着眼于如何让被害人参加到与其切身利益休戚 相关的刑事司法程序中来，从而还原刑事诉讼程序构造中应有的角色定位。其 核心价值理念包括以下内容；“相互尊敬；各方都有权参与处理过程( 除了促成 者) ；促成者的中立性；可说明性；相互同意性( 自愿性) ；无强迫的参与和下 决定；以及包含所有相关人员的有意义的对话，其中最突出的特点，也是恢复 1 m 越s h a l l 工；t h c e v a l 删o n o f p 倒a x a t i v e c o n f e r e n c e j u s t i c e i n b 一倒l i e l 玳l 脚lj 删m a l o n c r i m i 蚰l p o l i c y a n dr e s e a r c h1 9 9 6 ( 4 ) p 2 1 - 4 3 2 w w w s t l e o n a r d s c a l i n k s a s p m i n o r k c v i n l a n dj t m o r r i s o n a t h e o r e t i c a l s i l l y a n d c 一6 a u c o f r 髓t o 阳6 v cj u s t i i n r e s t o r 硝v cj u s t i c e ：i n t e r n a t l 0 1 1 a lp e r s p e c t i v e s , e d i t e db yb u r rc _ d a w a ya n dj o eh u d s o n 4 托尼f 马歇尔恢复性司法纲要【m 】刘方权译 上海大学硕士学位论文 性司法最重要的价值，是被害人的直接的充分的参与。”5 恢复性司法具有多重 目标，英国学者马塞尔提出：“恢复性司法应该预防犯罪，更有效的帮助受害人， 以及重建社区；其他一些人则更强调恢复性过程本身，他们认为，恢复性司法 需要努力恢复三种团体；犯罪人、受害人和更广泛的社区，主要恢复他们的物 质和情感损失，恢复他们的安全感，恢复被破坏的关系，尊严和自尊。” 由此我们可以得出恢复性司法的四大基本特征：恢复性、预防性、广泛参 与性和灵活性。 = 、恢复性司法的特征 ( 一) 恢复性 恢复性司法的最主要特征在于恢复性，是一种通过恢复性程序实现恢复性 后果的非正式犯罪处理方法。在恢复性司法中，“恢复”一词的含义，不能机械 的理解为使事态恢复到犯罪发生前的状态，事实上犯罪所造成的某些损害是根 本无法恢复原状的。而且，在人际关系方面，犯罪前的状态也并不是一种理想 的状态，因为这种状态中包含了导致犯罪发生的人际冲突，而恢复性司法的目 标，是要通过被害人、犯罪人与社区成员之间的交流与对话，使社区人际关系 升华到一种更和谐的境界。恢复的内容是多方面的，可以从角度分析恢复的内 容。 1 、主体方面 从主体分析，恢复主要包括三个方面： ( 1 ) 被害人方面：主要是通过恢复被害人在刑事诉讼程序中应有的主体地 位，从而能够通过司法程序更好的恢复被害人由于犯罪造成的身心损害和物质 利益的损失。这是恢复性司法所要“恢复”的最关键的内容。 ( 2 ) 犯罪人方面；要恢复犯罪人的守法生活，恢复他再次融入社会的信心。 为此，要让犯罪人主动承担对自己的犯罪行为的责任，设法帮助犯罪人重新整 合到社会生活中，预防犯罪人重新犯罪。 ( 3 ) 社区方面：要恢复犯罪行为对社区造成的损害，恢复社区安全，同时还 5 麦高伟。杰弗里威尔逊英国刑事诉讼程序蹦】北京：法律出版社，2 0 0 3 年版，第4 7 5 页 2 上海大学硕士学位论文 包括恢复被犯罪行为伤害的被害人与犯罪人之间的正常关系和感情以及他们的 家庭之间的关系。 2 、具体内容方面 从具体内容方面看，被犯罪行为所侵害的事物都要恢复，主要包括以下三 个方面： ( 1 ) 物质形态：犯罪行为可能造成事物的破坏、环境的损害等等，在恢复性 司法模式下，要让犯罪人主动恢复因他们的犯罪行为所造成的物质损害。 ( 2 ) 社会秩序：犯罪行为可能会造成某一地区社会秩序的混乱，引起人们的 消极不安、对立社会的情绪以及道德堕落等。要让犯罪人通过一定的行为加以 恢复。 ( 3 ) 人际关系：犯罪行为往往对被害人造成直接的身心侵害，要让犯罪人通 过自己的行为取得被害人的谅解，恢复被其破坏的人际关系。 3 、手段方法方面 恢复性司法是要通过恢复性程序实现恢复性结果。所谓恢复性程序，是指 通过犯罪人与被害人之间面对面地协商，并经过以专业人员或社区志愿者充当 的中立的第三方的调解，促进当事人的沟通与交流，并确定犯罪发生后的解决 方案。7 所谓恢复性结果，是指通过道歉、赔偿、社区服务等等使被害人因犯罪 所造成的物质精神损失得到补偿，使被害人的受犯罪影响的生活恢复常态，同 时，也使犯罪人通过积极的负责任的行为重新取得被害人及其家庭和社区成员 的谅解，并使犯罪人重新融入社区。 ( 二) 预防性 在实施恢复性司法的过程中，尽管十分重视补偿犯罪所造成的痛苦。但是， 人们不是想方设法对犯罪人进行有效的惩罚，而是要千方百计的设想如何解决 所存在的问题，修复犯罪行为所造成的各种损害，恢复犯罪人的守法生活，将 犯罪人重新整合到社会中来，从而预防未来可能发生的犯罪。 ( - - ) 广泛地参与性 h o w a r dz e l l 1 9 9 1 ) ，“r e s t o r a t i v e j u s t i c e ，l a r c a j o u n a l ( m a r c h ) , p 4 7 6 7 张建升：恢复性司法：刑事司法新理念访中国社会科学院法学所副研究员刘仁文 ，载于人民检 察2 0 0 4 年第2 期，第2 9 页 3 上海大学硕士学位论文 在恢复性司法活动中，遭受犯罪行为侵害的各方面人员，包括被害人，犯 罪人以及他们的家庭成员和社区成员都有机会参与进来，发表意见。一方面， 恢复性司法程序把被害人纳入到司法系统中来，并赋予其主体地位，充分保障 受害人权利的行使。另一方面，恢复性司法程序推动社区对处理犯罪行为的参 与，鼓励社区发挥在控制和降低犯罪方面的作用。和传统观念不同，恢复性司 法并不简单的认为犯罪是“孤立的个人反对统治关系的斗争”，不把犯罪行为完 全看成是犯罪人个人的问题，而要求社会各方对犯罪行为承担集体责任，鼓励 相关各方参与对犯罪问题的处理。 ( 四) 灵活性 恢复性司法所提供的多种模式最大限度的发挥了人们的创造性，努力降低 实现正义的成本，以最符合社会各方利益的方式处理犯罪问题。 第二节恢复性司法的渊源和现状 一、恢复性司法的兴起和现状 恢复性司法的源流有很长的历史，可以追溯至人类早期的司法形式。 在以国家起诉为标志的现代刑事司法模式和以监禁刑为中心的现代刑罚结 构产生之前，对侵犯个人权利的杀人、抢劫、盗窃等行为，人们诉诸于复 仇、赔偿等方式。这段时期通常被称为私诉时期，但在泽尔看来，公诉时 代以前的刑事司法，被称为“社区司法”才比较妥帖。在那个时期，“司法 的运作以调解和协商为基本过程，而不是适用规则和强作结论。“司法的目 标是通过补偿损害使事情好转，不管损害是物质的、金钱的还是人际关系 方面的。”“社区司法承认犯罪是对个人的伤害，因此被害人理应在犯罪的 处理过程中占居中心地位，并且补偿犯罪带来的损害应该是当务之急，社 区司法特别倚重维护关系与和解。”这种社区司法和今天的恢复性司法并没 有本质上的区别，例如克利尔就认为社区司法是近年来在刑事司法中盛行 的两种类似概念平衡司法和恢复性司法的一种扩张。 但现代意义上的恢复性司法实践是起于上世纪7 0 年代的北美并进而影 吴宗宪：恢复性司法评述) ，载于江苏公安专科学校学报第1 6 卷第3 期。第7 0 页 4 上海大学硕士学位论文 响欧洲，至今已受世界各国的瞩目，并发展出多样化的实践计划。促成现 代的恢复性司法诞生的主要原因包括对于刑罚制度的不满、非正式司法 ( i n f o r m a lj u s t i c e ) 的主张、以及最为学者所提及的被害者学的发展以 及被害者运动。 世界上第一个恢复性司法案例发生在1 9 7 4 年的加拿大安大略省基陈纳 市。当时，该市两个年轻人实施了一系列破坏行为：打破窗户、刺破轮胎、 损坏教堂等，共损害了2 2 个被害人的财产。在法庭上，他们承认了被指控 的罪行，但后来却没有将法院判决的赔偿金交到法院。在当地缓刑机关和 宗教组织的共同努力下，这两名犯罪人与2 2 名被害人分别进行了会面。通 过会面，两人从被害人的陈述中切实了解到自己的行为给被害人造成的伤 害，并意识到赔偿金不是对自己行为的罚金，而是给被害人的补偿。6 个月 后，两人交清了全部赔偿金这种被害人与犯罪人之间的和解程序被视为 恢复性司法的起源。此后，类似的实践在北美其它地区、欧洲以及世界的 其他地区流行开来。根据总部设在美国的被害人犯罪人调解协会提供的资 料，自1 9 9 0 年以来，世界范围内的被害人犯罪人调解计划增长了8 倍， 已经超过1 2 0 0 多个。” 另一种恢复性司法模式起源于争议协调会，这是以家庭小组决策为基 础发展起来的种争议解决形式，1 9 8 9 年首先在新西兰使用。在新西兰， 毛利人曾经在法庭和监狱中占有很大的比例，后来处理毛利人案件的过程 中，在确定犯罪人责任、向犯罪人讲解个人的责任以及阐述犯罪行为造成 的损害时，让犯罪人的家庭也参加，一起开讲座会协商决定，这种做法对 减少毛利人的犯罪数量起到很好的作用。1 9 8 9 年的新西兰的儿童、青年 及其家庭法以立法的方式肯定了毛利人明显带有恢复性特征的犯罪处理 方式，并要求司法机关对青少年犯罪只能在恢复性司法方式不能适当处理 时才可以动用正规刑事司法程序。2 0 0 2 年新西兰制定了 量刑法、假释 法和被害人权利法以确保量刑更符合犯罪人的特性，并且将受害人 带入司法程序的核心。新制定法要求，在对任何犯罪者量刑时，法官不得 9 谢如嫒：恢复性司法的现状与未来载于月旦法学杂志 2 0 0 5 年第3 期。 坶h t t p ：s s w c h e 眦札。凼蜘p ，l t c 螂嘲爪e 洲l r e h 扛i l 上海大学硕士学位论文 不考虑已经存在的恢复性司法程序。 鉴于恢复性司法实践的有效性和对传统形式司法程序的补充与修正的 意义，其越来越受到各国的关注。2 0 世纪9 0 年代，恢复性司法成为西方 刑法学界的一大“显学”，在西欧诸国、北美的美国和加拿大、大洋洲的新 西兰等几十个国家，恢复性司法得到了不同程度的发展和应用。在加拿大， 恢复性司法实践已经有了很大的发展“1 9 9 9 年加拿大校正局所属的全国 恢复性司法与争议解决指导委员会已经资助了1 4 项恢复性司法示范性计 划。2 0 0 0 年春，加拿大联邦司法部发起了全国性的与被害人协商活动。加 拿大最高法院在格莱多诉女王案中，显示出支持恢复性司法的态度。”1 7 芷 澳大利亚，恢复性司法也呈良好发展趋势。1 9 9 1 年新南威尔士州瓦格市的 警察首先试验协商会议形式，随后，其他地区的警察部门也进行了类似的 尝试。在澳大利亚的首都地区，协商会是由警察召集和主持的，而在其他 一些州，则是由司法部门或教会等其他组织召集主持的。目前，首都地区 已在法律上确定了犯罪人与被害人的协商会形式。从1 9 9 5 年开始，澳大利 亚国立大学已实施一项名为“重建耻辱试验”的研究计划，对堪培拉的协 商会议进行研究。“在美国，至少有1 4 个州的少年法典规定了恢复性司法， 并且有大量的恢复性司法组织与机构，如美国缓刑与假释协会、平等一 恢复性司法运动、美国门诺中央委员会、司法之友、恢复性司法倡议组织、 恢复性司法研究所、调解与冲突研究中心等等。在英国也活跃着许多从事 恢复性司法研究和实践的组织和机构，如：恢复性司法联合体、英国调解、 伦敦门诺中心、被害人支持、积极司法等等。2 0 0 2 年7 月由英国内政部长、 上议院大法官及总检察长呈议会的司法改革报告所有人的正义中 提出，“扩大运用司法矫正计划，如罪犯能与被害人( 如被害人愿意) 、社 会代表和其他人士会面、以消除如何处理犯罪的后遗症及让罪犯看到未来 的希望。这样做有助于被害人向罪犯转达其罪行的后果以及影响罪犯为其 罪行作补偿。”1 在比利时，恢复性司法的观念被引入了监狱领域，从1 9 9 8 ”k a yp r a n i s ：g e s t o r a t i v ej u s t i c o - - r e f l e c t i o n so f n a t i o o a la n di n t e r n a t i o n a ld e v e l o p m e n t 住h t t p ：l l w w w c s c - - s c c g c c a 协们o 邝m 打璐陀2 翻) o ，b a $ i c 帆小船n m d c 捐锄d i n u n d 己h n i l 1 3 h t t p ：w w w s j c g o v a u 1 6 u s t i c e i n t e m a t l o n h t m l 最岛人民法院法律政镱研究室组织编译t 所有人的正义 ，中国检察出版社2 0 0 3 。 6 上海大学硕士学位论文 年起，在6 个监狱实施了研究型的试验计划，尝试能否在受到高度控制的 矫正机构内使用恢复性司法方式，以便使犯罪人能够对自己的犯罪行为承 担责任，用这种方式帮助解决被害人与犯罪人之间的冲突。目前，在比利 时的3 0 个监狱中都任命了一名恢复性司法顾问，开展这类活动。 恢复性司法实践也引起了有关国际组织的注意。1 9 9 7 年7 月2 8 日，联 合国经社理事会在题为“制定和实施刑事司法调解和恢复性司法措施”的 第1 9 9 9 2 6 号决议中，就提议预防犯罪和刑事司法委员会考虑是否应制定 联合国在调解和恢复性司法领域的标准。”2 0 0 0 年4 月在维也纳召开的第十 届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上，与会代表对恢复性司法方案给与了 高度评价，认为恢复性司法作为一种克服现行刑事司法模式弊端的有效方 式，适合未来社会的发展。大会通过了关于犯罪与司法：迎接二十一世 纪挑战的维也纳宣言。在大会决议中，联合国将恢复性司法作为一种有效 的刑事政策向各成员国推广。2 0 0 1 年9 月在比利时的卢方举行了第五届国 际恢复性司法会议，来自2 0 多个国家的代表参加了会议。2 0 0 2 年4 月，关 于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则在维也纳联合国预防犯 罪和刑事司法委员会第1 l 届会议上通过，该草案将有待经社理事会进一步 审议通过。此 基本原则是迄今为止对于恢复性司法作出系统性规定的 第一个国际性文件，从中我们可以辨析出恢复性司法的国际标准。其中包 括术语的使用、恢复性司法方案的使用、继续发展、但书等五个部分，系 统阐述了联合国预防犯罪和刑事司法委员会在恢复性司法问题上的立场。 在恢复性司法领域，已经有很多的国际性组织。例如，在2 0 世纪8 0 年代 成立的美国被害人犯罪人调解协会在1 9 9 7 年更名为被害人犯罪人协 会。这个总部设在美国的学术组织，目前已经有3 5 0 个个人会员、3 0 个团 体会员，会员来自美国的4 0 个州和7 个国家。” 二、恢复性司法的基本模式 和解( 被害人与犯罪人之间) 、协商( 被害人、犯罪人及其他人参加) 、 ”彭海青：论恢复性司法 。载于中国刑事法杂志。2 0 0 3 年第3 期，第“页。 7 上海大学硕士学位论文 圆形会谈逐渐被认为是恢复性司法的三种主要模式。另外四个被认为具有 潜在“恢复性”功能的方式是；恢复性补偿、社区恢复委员会，量刑小组 和由犯罪人提供社区服务。 ( 一) 被害人与犯罪人之间的和解 被害人犯罪人和解是向有利害关系的被害人提供在安全而有组织的环 境中会见犯罪人并就犯罪问题进行讨论的过程。其基本形式为：将被害人和 犯罪人聚集在一起，由一名调解人支持双方会谈和负责推动程序，在会谈中 双方开诚布公，被害人讲述他们的受害体验和犯罪对自己的生活造成的影响， 犯罪人解释他们究竟对被害人实施了什么伤害和行为的动机是什么并且回答 被害人提出的问题。双方陈述完毕后，协调人将协助双方找到一个解决问题 的适当方法。一般来说，协调人在召集双方见面商谈之前分别与各方进行了 接触商谈。但在欧溯一些国家的通常做法是：双方没有必要面谈，而是由协 调入来回穿梭子被害人与犯罪人之间进行斡旋，直到双方最终达成了一致的 意见及补偿的协议。” ( - - ) 协商 协商源于新西兰，是新西兰青少年法庭处理案件的一种替代模式，它是由 新西兰土著居民毛利人的纠纷解决方式演化而来。在毛利人地区，一些像盗窃、 袭击之类的轻罪和一些更严重的性犯罪等都被交由当地的年长者处理，只有一 些特别严重的案件才找到警察。这种模式更符合“会谈”、“直接调解”、和“圈” 的定义。”这种会谈的主要目的是通过会谈使双方加深了解，让犯罪人了解被害 人受到的伤害，也让被害人知道犯罪人实施犯罪行为的原因和当时的心态，同 时让双方家属增进谅解，改善双方的关系，恢复被犯罪破环的社会秩序。这种 模式的基本运作过程是：由协调人按照当事双方的自愿，组成会谈。主要有被 害人、被害人的支持者( 如被害人的家人和朋友) 、犯罪人、犯罪人的支持者( 犯 罪人的家人和朋友) 参加，也可聘请律师参加，但是律师只能就有关法律适用 问题进行指导和咨询，不能代理当事人进行谈判。在协商中，协调人首先把协 坫吴宗宪；恢复性司法述评。载于( r r 苏公安专科学校学报) 第1 6 卷第3 期，第7 5 页。 1 7m a r k s u m b r e i t t h e h a n d b o o k o f v i c t i m o f f e n d e r m e d i a t i o n a n e s s e n t i a l g u i d e t o p r a 商a n d r e s e a r c h 【m 】s a nf r a n d s c oc a j o s s e y - b a s s2 0 0 1 ， ”麦高伟，杰弗里威尔逊英国诉讼程序【m 】，北京：法律出版社，2 0 0 3 8 上海大学硕士学位论文 商的重点提出来针对犯罪人的行为而不是犯罪人本人，告知众人每个人都 会得到回应别人说法的机会。其次，协商中按顺序发言，先要讯问犯罪人对自 己犯罪的想法和感受，接着又向被害人和在场的被害人的支持者询问类似的问 题，最后讯问犯罪者方面的人，如犯罪人的父母。之所以这样做，主要是基于 以下两点考虑：一是能够让受害人在面谈程序的一开始就听到犯罪人承担责任 和悔罪，这样就可减轻受害人的气愤情绪；而使受害人在犯罪人及其亲属面前 说出他们所受的伤害，就可以尽量避免由于后者可能想办法降低事情的严重性 而激怒受害人。最终，对犯罪行为的后果和有关责任做出最后的协议，该协议 还要由法院审查后以司法裁判的形式确定下来并具有强制执行力。如果在该程 序中没有达成最终协议或法院认为协议明显无效，要继续原来的刑事诉讼程序， 直到对案件作出最终的裁判。 ( 三) 圆形会谈 圆形会谈与协商的方式有相似之处：被害入、犯罪人和他们的家人与支持 者以及刑事司法人员都可以参与。但是圆形会谈还有一个特殊之处就是：允许 社会中任何对本案有兴趣的人参与进来。圆形会谈可以说是在三种方式中参加 人员范围最广的一种。圆形会谈模式起源于加拿大土著居民的具体实践，并且 保留了原有的一些特色。所有参与案件处理的人员围坐成一个“圈”，通常的做 法是由犯罪人先解释发生了什么，然后每个参与者都有发言的机会。发言顺序按 顺时针方向一个接一个地进行，参与者发表自己的意见，所有人都可以随心所 欲地表达自己对案件的看法。会谈持续进行一直到每个人把需要讲的都已经讲 完，并且最终达成解决问题的一致意见。会谈的主持人也是案件的协调人，他 的作用与在前两种方式中一样，即确保会谈程序正当进行。会谈中使用羽毛或 者其他物品来代表发言权的归属，羽毛或其他象征性的物品按圆圈顺序从一个 人手中传到下一个人手中，只有手上拿着这些象征性物品时参与者才享有发言 的权利。“这种会谈的方式既可适用于司法程序中的任何一个阶段，也可独立于 刑事司法而被用来处理还没有严重到构成犯罪或者尚不需要提起刑事指控的社 会或集体问题。 ”k a yp r a n i s , b a n ys t u a r t , m a r kw e d g ep c a c e m a k i n gc i r c l e sf r o mc r i m et oc o m m u n i t y m s tp e u lm n l i v i n gj u s t i c ep r e s s2 0 0 3 9 上海大学硕士学位论文 ( 四) 恢复性补偿 恢复性补偿，即由犯罪人补偿被害人因其犯罪行为所遭受的损失。这种补 偿可以用金钱，也可以返还财产原物或是返还价值相当的替代物、或者直接为 被害人提供某种形式的服务、或是以任何对方同意的方式进行。在法庭审理结 束后，法院可以判决强制犯罪人实施某种补偿措施，在这种强制情形下，犯罪 人所返还的财产或补偿的金钱应该限定在被害人所遭受的物质损失范围之内。 近年来，在美国联邦系统中，已经强制性的要求犯罪人进行赔偿，此外，有2 9 个州要求法庭判令犯罪人向被害人赔偿，或者要求法庭如果不能判令犯罪人向 被害人赔偿，就必须陈述这样做的理由。在犯罪人不执行赔偿令时，司法系统 可以采取的补偿措施，包括将赔偿令改为民事判决、延长缓刑考验期、没收财 产、扣押财产、收入提取令、吊销驾驶执照、撤销缓刑或假释等。但在强制判 决情形下，双方没有解释、道歉、表达各自想法及交流的机会，这就使得恢复 性补偿中的“恢复性”作用大打折扣。只有在恢复性司法中，由犯罪人自愿而 非强制的返还财产、补偿损失，才具有更好的“恢复性”效果” ( 五) 社区服务 社区服务是犯罪人为社区工作的一种制裁措施。社区服务既可以作为一种 正式制裁措施，也可以作为一种非正式制裁措施。社区服务向犯罪人提供一种 修复自己的犯罪行为造成的损害的途径。在美国的5 0 个州和联邦系统都在使用 社区服务，是涉及转处、缓刑、假释的刑事判决和少年判决的组成部分之一。 社区服务的例子很多，包括美化社区环境的各种公共劳动计划，例如，清理公 园和人行道等等。真正的恢复性犯罪服务向犯罪被害人提供机会，使他们能够 对社区服务的种类发表意见，愿意看着犯罪人进行社区服务活动。例如，可以 建议让犯罪人进行能够使被害人或慈善机构直接受益的社区服务项目，也可以 建议让犯罪人从事代表被害人意愿的项目。社区服务也可以使被害人服务的组 织收益，例如，可以让犯罪人向强奸危机中心提供记录服务或者其他有价值的 服务工作。“ 2 0a l a n t h a r l a n d m o n e t m y r 咖d i 岛矗靠嵋v i c t i m s o f c r i m e a 朋e s s i n g t h e r o l c o f t h e c r i m a l c o u r t s 【j 】u c l a l a wr e v i e w 2 1 吴宗宪：恢复性司法述评 ，载于江苏公安专科学校学报 ，2 0 0 年第3 期，第帅页 1 0 上海大学硕士学位论文 ( 六) 社区恢复委员会 社区恢复委员会是指与犯罪人一起进行公开的面对面会议的一组居民。这 组居民为了参加恢复性司法活动，经过了强化培训。参加这种会议的犯罪人，是 那些被法庭判决允许参加恢复性司法活动的犯罪人。随着社区和社区居民对刑 事司法活动的兴趣的增加，越来越多的社区居民实质性地参与到刑事司法活动 中，社区恢复委员会就是居民参与刑事司法活动的一种新形式。在社区恢复委员 会与犯罪人一起参加会议期间，社区恢复委员会的成员与犯罪人一起讨论犯罪 的性质、犯罪造成的后果。然后，社区恢复委员会的成员提出一套制裁建议， 并且与犯罪人一起讨论，直到他们就犯罪人能够在一定的时间内采取的具体行 动达成协议，让犯罪人对犯罪行为采取补救措施和恢复行动。达成协议之后， 犯罪人必须向法院提供一份报告，反映犯罪人服从所协商的制裁措施的情况。 到此为止，社区恢复委员会对犯罪人干预即告结束。使用社区恢复委员会模式 的一个创新性范例，是美国佛蒙特州矫正局在1 9 9 6 年发起的恢复性缓刑计划。 这项计划得到了司法协助局的支持。矫正局是在看到居民对1 9 9 4 年春天进行的 民意研究的反应而受到启发之后，发展起这一计划的。这项计划强调居民和社区 对司法活动的积极参与。 。 ( 七) 量刑小组 量刑小组又称为“调解小组”，是与刑事司法系统合作反映各方当事人的意 愿并发展适当的量刑计划的社区居民小组。这个小组使用传统的小组仪式和结 构，其成员包括被害人、被害人的抚养人、犯罪人、犯罪人的抚养人、法官和 法庭工作人员、检察官、律师、警察和所有感兴趣的社区成员。在这个量刑小 组内，人们可以畅所欲言，全面探讨和理解犯罪行为，共同确定帮助受犯罪影 响的各方恢复和预防未来犯罪所必需的措施。通常情况下，量刑小组的工作涉 及一套包括多个步骤的程序：犯罪人申请参加量刑小组的活动；针对被害人的 调停小组；针对犯罪人的调停小组；协商量刑计划的内容并达成一致意见的量 刑小组；后续小组，其任务是监控犯罪人的进步。量刑计划将刑事司法系统、 社区、家庭成员以及犯罪人所承担的义务结合起来。量刑小组适用于进行各种 犯罪的成年犯罪人和少年犯罪人既可以在城市地区使用也可以在农村地区使 上海大学硕士学位论文 用。量刑小组的细节在不同社区之间有所区别，应该适合当地情况符合社区需 要和社区文化。量刑小组在加拿大的萨斯喀彻温省、马尼托巴省和育空地区使 用得极其广泛，在其他一些社区偶尔也使用。自1 9 9 6 年以来，美国首先在明尼 苏达州实施一个量刑小组的试验计划，然后量刑小组在美国大量使用。 无论何种恢复性司法都有一个共同的意旨，就是建立一个使犯罪人和被害 人进入对话状态的模式，共同商讨如何修复犯罪已带来的影响。从恢复性司法 实施的情况来看，总的效果是比较好的，表现在：第一，提升了被害人的满意 度。在以往的刑事司法模式中，被害人几乎处于被遗忘的境地，而恢复性司法 对被害人给与了更多的关注、抚慰和补偿，减少了被害人由受害方变为加害方 的情形。例如，据美国的一项调查，7 9 的被害人对这种处理犯罪的模式表示很 满意，因为该种程序为他们提供了向犯罪人、社区倾诉自己受到的伤害并接受 来自犯罪人的道歉和赔偿以及来自社区的慰藉的机会。第二，增强了犯罪人承 担责任的意识。通过调解而达成的赔偿协议，或向被害人、社区提供服务，犯 罪人一般都能较好地履行义务，其原因在于：一方面，若在恢复性司法中达不 成协议或协议不能被很好的履行，案件将被移交给司法系统进行追诉和审判， 另一方面，恢复性司法能使犯罪人更好地认识自己行为所造成的后果，这将促 使犯罪人更好的履行义务。第三，有利于降低犯罪率。美国的一份随机抽样调 查表明，参加恢复性司法程序的青少年犯的再犯率为1 8 ，而通过正规刑事司 法系统处理的青少年犯的再犯率为2 7 。英国的一项对成年犯的调查也显示， 通过恢复性司法程序处理的犯罪人的再犯率比通过正规司法系统处理的犯罪人 的再犯率要低l0 9 6 。2 三、恢复性司法和传统司法的比较 当代刑事司法的基础是将犯罪视为对法律的违反，这就意味着正义要求我 们只能通过制裁犯罪人来维护政府的权威。刑事司法考虑的重心放在报应( 当它 着眼于过去行为的违法性时) 、威慑和剥夺犯罪人的权利( 着眼于降低未来的犯 丑张建升恢复性司法：刑事司法新理念一访中国社会科学院法学所副研究员刘仁文，载于人民检察 2 0 0 4 年第2 期，第3 0 页。 上海大学硕士学位论文 罪率) 以及将犯罪人视为违法者这三个方面。 研究恢复性司法的先锋学者霍华德泽赫曾提出刑事诉讼程序中的核心问 题应该是“行为触犯的是什么法律? ”“谁实施的行为? ”“行为实施者应该得到 什么样的处理? ”在正常的刑事诉讼程序中，通过被告人的认罪或是法庭调查确 认被告人有罪的过程，我们很容易明确前两个问题的答案，法官根据相关的法 律规定回答最后一个问题。通常来说，这些程序的重点都围绕着防止再犯、剥 夺犯罪人的权利、恢复己遭到破坏的法益以及惩罚犯罪人等方面。 而以矫治犯罪人使之回归社会为目的的恢复性司法则从另一种不同的思路 出发。当犯罪行为实施的时候，恢复性司法所反应的重点在于犯罪行为给被害 人、社会甚至行为者本人带来的损害，对这些损害进行的补救被认为是正义的， 犯罪人应承担起补救的主要责任。恢复性司法的重点放在对被害人所作的补偿 ( 着眼于犯罪行为带来的损害) 、被害人与犯罪人之间关系的恢复( 着眼于降低未 来的犯罪率) 以及犯罪行为最直接伤害的被害人。在犯罪行为发生后，实现正义 需要什么样的方法? 罪犯矫治学者在这个问题上有不同的看法是一点都不奇怪 的。霍华德泽赫提出了以下三个问题以代替前面提到的三个问题：“谁是被害 者? 他们的需要是什么? “这些是谁的责任? ”第一个问题从违法行为是否已 经被证明转变为考察违法行为所造成的损害。第二个问题把注意力从被告人转 移到了被害的个人及社会上，在这种思考犯罪行为的模式下被害者成为中心问 题。第三个问题强调犯罪人应承担的责任及作出补偿的需要。 任何一种解决问题的方法都有它的长处。刑事司法体系从出现到现在已经 发展了几个世纪，它有自己的特点，不能轻言放弃，其中一个重要的特点就是： 比较合适地保障那些被指控有罪者的诉讼权利。 刑事司法程序比较擅长于展现社会对犯罪行为的道义谴责，这种指责的力 量是相当大的。刑事司法程序是对私人或集体复仇的一种替代，与私力救济相 比，通过